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一、空白罪狀與刑法的明確性

有學(xué)者指出，“就我國(guó)刑法立法而言，1979年《刑法》所規(guī)定的空白罪狀有17個(gè)條文，約占全部刑法條文的9%，而1997年修訂后的《刑法》中有關(guān)空白罪狀的條文多達(dá)58條，約占全部刑法條文的14%，涉及73個(gè)罪名?！保?］空白罪狀是指罪行式法條描述某一具體犯罪構(gòu)成的部分特征和該犯罪所觸及的有關(guān)法律法規(guī)。罪刑法條為了說(shuō)明某一具體犯罪構(gòu)成的全部特征，必須參照其他法律法規(guī)的規(guī)定［2］。在我國(guó)刑法分則條文中，空白罪狀分為絕對(duì)空白罪狀與相對(duì)空白罪狀。絕對(duì)空白罪狀是指《刑法分則》對(duì)構(gòu)成要件行為未作任何規(guī)定，完全按照其他法律法規(guī)加以明確;相對(duì)空白罪狀是指《刑法分則》對(duì)構(gòu)成要件的部分行為要素作了規(guī)定，但其他行為要素需要通過(guò)參照其他法律法規(guī)加以明確［3］。破壞金融管理秩序罪中的空白罪狀多為相對(duì)空白罪狀。有人認(rèn)為，“從‘實(shí)然’角度來(lái)看，我國(guó)空白刑法規(guī)范的具體參照內(nèi)容是否符合明確性原則，還值得進(jìn)一步研究。”［4］張明楷教授也指出，“不明確的刑法為國(guó)家機(jī)關(guān)恣意侵害國(guó)民的自由找到了形式上的法律根據(jù)，所以，不明確的刑法比沒(méi)有刑法更容易侵犯國(guó)民自由，因而違反法治原則。”［5］《刑法》明確要求“立法者必須使用清晰明白的詞語(yǔ)，對(duì)罪狀(構(gòu)成要件)和法定刑做出明確具體的描述，以便讓一般民眾對(duì)什么是犯罪、犯什么罪、應(yīng)當(dāng)受到怎樣的刑罰具有大致確定的認(rèn)識(shí)和判斷?！保?］空白罪狀最本質(zhì)的特征是指明某一犯罪構(gòu)成需要參照刑法以外的規(guī)范或制度，承載空白罪狀的條文似乎過(guò)于簡(jiǎn)單，對(duì)刑法的明確性造成了挑戰(zhàn)。但筆者認(rèn)為，刑法中的空白罪狀并不違反刑法明確性的要求。首先，空白罪狀非實(shí)質(zhì)上的不明確。敘明罪狀、簡(jiǎn)單罪狀和印證罪狀對(duì)犯罪構(gòu)成的描述包含了明確的構(gòu)成要件，空白罪狀則需要參引其他法律法規(guī)。但其參引的法律法規(guī)是明確的，例如《刑法》第一百八十條利用未公開(kāi)信息交易罪中有“違反規(guī)定”的表述。這樣的表達(dá)方式看似違背刑法的明確性，實(shí)則不然。在用“違反規(guī)定”的表述之前，刑法對(duì)所涉及的“規(guī)定”進(jìn)行了實(shí)質(zhì)上的限制。第一百八十條之二的前半段規(guī)定“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息”，并不是絕對(duì)的不明確。其次，受限于立法技術(shù)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，空白罪狀的存在有其合理性?！翱瞻仔谭ㄒ?guī)范作為主要規(guī)制行政經(jīng)濟(jì)違法犯罪的刑法規(guī)范，其范疇為行政經(jīng)濟(jì)法規(guī)與刑法的重疊領(lǐng)域，基于經(jīng)濟(jì)刑法、行政刑法的性質(zhì)，空白刑法規(guī)范為適應(yīng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和財(cái)經(jīng)等秩序的變化需要，意圖發(fā)揮規(guī)范的最大效力，就理應(yīng)在規(guī)范上保持相當(dāng)?shù)膹椥钥臻g”［7］。金融秩序涉及眾多方面，刑法在規(guī)定某一行為是否觸犯金融犯罪時(shí)，難以對(duì)違反金融管理秩序的行為逐一列舉。一方面，金融秩序涉及的不是單一的主體，它包括銀行、保險(xiǎn)、證券、期貨、票據(jù)、信托等法律法規(guī)，不宜在條文中一一列舉;另一方面，面對(duì)不斷變化發(fā)展的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，金融犯罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵并非一成不變。在《刑法分則》條文不宜修改的情況下，金融犯罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵發(fā)生變化時(shí)，可以通過(guò)改變刑法所要援引的法律法規(guī)來(lái)保持法律的穩(wěn)定性。

二、破壞金融管理秩序罪中空白罪狀的認(rèn)定

在破壞金融管理秩序罪中，空白罪狀主要表現(xiàn)為“違反規(guī)定”“違反國(guó)家規(guī)定”等文字表述。其中，“規(guī)定”所指的內(nèi)容是亟待研究的問(wèn)題。我國(guó)實(shí)行多層次立法體制，但并不是所有國(guó)家機(jī)關(guān)制定的法律都可以成為空白罪狀的參引依據(jù)?！缎谭ā返诰攀鶙l規(guī)定:“本法所稱違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、的決定和命令。”從條文的表述來(lái)看，“國(guó)家規(guī)定”是嚴(yán)格的法律概念，只包括全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和決定以及國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、的決定和命令。在理解第九十六條時(shí)，有一對(duì)法律概念需要厘清。(一)“違反國(guó)家規(guī)定”與“違反規(guī)定”在破壞金融管理秩序罪中，有四處寫(xiě)到“違反國(guó)家規(guī)定”，分別是第一百八十四條的非國(guó)家工作人員受賄罪、第一百八十五條之二的違法運(yùn)用資金、第一百八十六條的違法發(fā)放貸款罪和第一百九十條的逃匯罪;使用“違反規(guī)定”的有兩處，分別是第一百八十條的利用未公開(kāi)信息交易罪和第一百八十八條的違規(guī)出具金融票證罪。這一對(duì)詞語(yǔ)雖然相似，但內(nèi)涵有很大不同。首先，對(duì)《刑法》第九十六條中“違反國(guó)家規(guī)定”的理解應(yīng)采用嚴(yán)格解釋的立場(chǎng)。按照罪刑法定原則，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰;法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”。根據(jù)文義解釋的立場(chǎng)，只有分則條文中出現(xiàn)“違反國(guó)家規(guī)定”時(shí)才適用《刑法》第九十六條，當(dāng)出現(xiàn)“違反規(guī)定”時(shí)不應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第九十六條。從詞語(yǔ)的范圍和外延來(lái)看，“違反規(guī)定”是“違反國(guó)家規(guī)定”的上位詞，當(dāng)《刑法》僅對(duì)下位詞“違反國(guó)家規(guī)定”進(jìn)行限制時(shí)，并不當(dāng)然適用上位詞“違反規(guī)定”。其次，從體系解釋角度看，將“違反規(guī)定”的內(nèi)容區(qū)別于“違反國(guó)家規(guī)定”，有利于保持刑法的體系性與協(xié)調(diào)性。體系解釋是指根據(jù)刑法條文在整個(gè)刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨的解釋方法［8］?！缎谭ā菲渌麠l文中也有“違反……規(guī)定”的表述，借助其他條文的解釋有助于我們理解破壞金融管理秩序罪中的“違反規(guī)定”。例如，《刑法》第一百三十四條重大責(zé)任事故罪中有“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”的表述。對(duì)于如何理解其中的“違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”，最高人民法院在2011年12月30日公布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)危害生產(chǎn)安全刑事案件審判工作的意見(jiàn)》(以下稱為《安全意見(jiàn)》)中進(jìn)行了說(shuō)明:“認(rèn)定相關(guān)人員是否違反有關(guān)安全管理規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)，參照地方性法規(guī)、規(guī)章及國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，必要時(shí)可參考公認(rèn)的慣例和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位制定的安全生產(chǎn)規(guī)章制度、操作規(guī)程”。最高法在解釋其他法條中的“違反……規(guī)定”時(shí)，也沒(méi)有將其解釋為《刑法》第九十六條中的“違反國(guó)家規(guī)定”。同理，我們?cè)诶斫馄茐慕鹑诠芾碇刃蜃镏械摹斑`反規(guī)定”時(shí)，也可以不受《刑法》第九十六條的束縛。是否如《安全意見(jiàn)》中的規(guī)定，地方性法規(guī)及規(guī)范性文件也適用于破壞金融管理秩序罪中的“違反規(guī)定”，是接下來(lái)要討論的(二)“違反規(guī)定”的法律淵源當(dāng)代中國(guó)法的淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)、特別行政區(qū)的法律法規(guī)、國(guó)際條約與協(xié)定等［9］。雖然我國(guó)法律形式表現(xiàn)多樣，但并不是所有的法律類型都可以成為空白罪狀的援引依據(jù)。首先，《刑法》第九十六條規(guī)定的由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和決定、國(guó)務(wù)院頒行的行政法規(guī)、決定和命令理應(yīng)都是援引的內(nèi)容。從法律的位階效力來(lái)看，它們的效力具有最高性，“違反規(guī)定”作為外延最廣泛的刑法用語(yǔ)，理應(yīng)包含最狹義的法律概念。其次，國(guó)務(wù)院的部門規(guī)章應(yīng)是破壞金融管理秩序罪中“違反規(guī)定”的法律淵源。頒布部門規(guī)章可以更好地行使國(guó)務(wù)院的行政管理職能。在國(guó)務(wù)院，涉及金融管理秩序監(jiān)管的部門主要有證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)和中國(guó)人民銀行。因金融知識(shí)高度的專業(yè)性，很多金融管理秩序方面的立法由國(guó)務(wù)院相關(guān)專業(yè)部門完成，所以規(guī)定金融管理秩序的條款集中體現(xiàn)在國(guó)務(wù)院的部門規(guī)章之中。雖然《立法法》第八條第九項(xiàng)規(guī)定“基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度”由法律保留，但其保留的事項(xiàng)僅僅是金融制度，并不代表部門規(guī)章不能對(duì)金融管理秩序作出規(guī)定。再次，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章不可以成為“違反規(guī)定”的援引內(nèi)容。如果所有地方性法規(guī)和地方性政府規(guī)章都可以被《刑法》中的空白罪狀援引，會(huì)導(dǎo)致《刑法》適用的不均衡，并對(duì)刑法構(gòu)成要件的穩(wěn)定性造成挑戰(zhàn)。《刑法》中所說(shuō)的金融管理秩序應(yīng)當(dāng)指全國(guó)的金融秩序，根據(jù)法的統(tǒng)一性，沒(méi)有法律和行政法規(guī)的授權(quán)，地方性法規(guī)或者地方性政府規(guī)章不能規(guī)定全國(guó)性金融管理秩序。此外，特別行政區(qū)的法律和相關(guān)國(guó)際條約也不能成為破壞金融管理秩序罪中空白條款的援引依據(jù)。我國(guó)實(shí)行“一國(guó)兩制”，特別行政區(qū)有自己的法律體系，特別行政區(qū)的法律并不能被大陸的刑法援引。國(guó)際條約和協(xié)定在國(guó)內(nèi)的適用存在三種情況:直接適用;與相關(guān)國(guó)內(nèi)法并行適用;經(jīng)國(guó)內(nèi)立法轉(zhuǎn)化后才能適用。我國(guó)不承認(rèn)國(guó)際刑法的存在，所以國(guó)際條約和協(xié)定并不能被我國(guó)刑法中的空白罪狀援引。

三、破壞金融管理秩序罪中空白罪狀的內(nèi)涵

我國(guó)《刑法》法條中有一些“非法”“違反”的文字表述，但不同條文中“違反”的含義與作用不一定完全相同。對(duì)不同法條中的“非法”與“違反”的含義及作用進(jìn)行解釋說(shuō)明，有助于我們更好地理解不同犯罪的構(gòu)成要件。張明楷教授在《刑法分則的解釋原理》中將“違反”的含義與作用分為五類:提示存在違法阻卻事由;要求行為違反行政管理法規(guī);表示未經(jīng)行政許可;強(qiáng)調(diào)行為的非法性質(zhì);相關(guān)表述的同位語(yǔ)。筆者認(rèn)為這一分類還可以簡(jiǎn)單化:首先，第四點(diǎn)與第五點(diǎn)都可以理解為非法性;其次，在解釋“同位語(yǔ)”時(shí)可以按照“強(qiáng)調(diào)行為的非法性”來(lái)理解，因?yàn)椤巴徽Z(yǔ)”與兜底條款類似，所包含的具體違法行為在危害性上需與前面條款一致。(一)提示存在違法阻卻事由的情形。在破壞金融管理秩序罪這一節(jié)中，有些罪名允許特定的人實(shí)施或者在特定條件下實(shí)施，不是特定的人或不是在特定條件下實(shí)施的就具有違法性?！缎谭ǚ謩t》在使用“違反”表述時(shí)，旨在提示哪些人或者在某種條件下實(shí)施某種行為具有違法阻卻事由。例如，第一百八十六條違法發(fā)放貸款罪規(guī)定，“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的”。設(shè)立該項(xiàng)罪名的目的不是要禁止金融機(jī)構(gòu)工作人員發(fā)放貸款，而是禁止違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，此處寫(xiě)明“違反國(guó)家規(guī)定”旨在提示可能存在違法阻卻事由。再如，第一百八十五條之二的違法運(yùn)用資金罪規(guī)定，“社會(huì)保障基金管理機(jī)構(gòu)、住房公積金管理機(jī)構(gòu)等公眾資金管理機(jī)構(gòu)，以及保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、證券投資基金管理公司，違反國(guó)家規(guī)定運(yùn)用資金的”，也是在提醒存在違法阻卻事由，只有在違反國(guó)家對(duì)資金運(yùn)用的條件及程序等規(guī)定時(shí)才可能構(gòu)成此罪。(二)強(qiáng)調(diào)行為非法性質(zhì)的情形。在強(qiáng)調(diào)行為的非法性質(zhì)的場(chǎng)合，既不需要查明行為是否違反某種行政法規(guī)，也不需要查明行為是否得到某種行政許可，只要行為人實(shí)施了條文規(guī)定的客觀行為，就可以肯定行為的違法性。例如《刑法》第一百八十條之二的利用未公開(kāi)信息交易罪規(guī)定，“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的”。在這一條中，“違反規(guī)定”的內(nèi)容是行為人利用內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息從事相關(guān)交易。法條對(duì)其行為內(nèi)容已經(jīng)表述得十分明確，在這里再使用“違反規(guī)定”的目的只是強(qiáng)調(diào)行為的違法性。再者，張明楷教授也談到當(dāng)“違反”這一用語(yǔ)意在強(qiáng)調(diào)行為的非法性時(shí)，即使刪除法條中的“違反規(guī)定”四字，也不會(huì)導(dǎo)致法條含義的變化，不會(huì)對(duì)定罪量刑產(chǎn)生影響。

四、結(jié)語(yǔ)

在看待破壞金融管理秩序罪中的空白罪狀時(shí)，要認(rèn)識(shí)到使用空白罪狀的不可避免性。破壞金融秩序罪中違法手段的多樣性決定了刑法不可能對(duì)破壞金融秩序中出現(xiàn)的所有違法行為一一列舉。我們?cè)诳紤]某一法律法規(guī)能否成為破壞金融管理秩序罪中的援引依據(jù)時(shí)，不可突破法律法規(guī)的位階效力，要認(rèn)識(shí)到并不是所有法律淵源都能成為援引依據(jù)。

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作者:賀韋達(dá) 單位:中共合肥市委黨校