導(dǎo)語：論當(dāng)今廣告法律問題一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容摘要：在當(dāng)今社會(huì)中，廣告作為一種對(duì)廣告受眾具有強(qiáng)刺激作用和說明力的宣傳形式，已成為一種推銷產(chǎn)品或服務(wù)，獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的有效手段。其目的在于促進(jìn)各種社會(huì)團(tuán)體或個(gè)人廣泛的進(jìn)行觀念與信息的交流，尤其是比較廣告所具有的轟動(dòng)效應(yīng)是其他廣告所不能比擬的，在我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作過程中比較廣告也越來越多。比較廣告作為商業(yè)廣告的一種，伴隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展與深入，已實(shí)實(shí)在在地出現(xiàn)在我國(guó)的廣告市場(chǎng)上。與一般的商業(yè)廣告相比，比較廣告不僅能夠給廣告受眾傳遞關(guān)于其商品或服務(wù)的一般信息，往往能夠產(chǎn)生一般廣告不可能具有的強(qiáng)刺激效應(yīng)。但隨著比較廣告的廣泛使用，也產(chǎn)生了一系列問題如侵權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等。故研究比較廣告的相關(guān)法律問題已勢(shì)在必行。本文試從五個(gè)方面分析研究比較廣告，并提出相關(guān)立法建議。關(guān)鍵詞：廣告不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)商標(biāo)侵權(quán)隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，廣告業(yè)也日漸蓬勃興旺。廣告的功能和作用日愈明顯，一種新產(chǎn)品或服務(wù)要占領(lǐng)市場(chǎng)，沒有強(qiáng)勁的廣告宣傳是難以成功的。比較廣告作為廣告戰(zhàn)略活動(dòng)中的一種特殊而新型的現(xiàn)象，因其有勸服作用和強(qiáng)刺激效應(yīng)，越來越受到經(jīng)營(yíng)者的青睞。但不可否認(rèn)，比較廣告在現(xiàn)有的廣告法律制度中或顯蒼白，本文試就比較廣告的有關(guān)法律問題略做粗淺探討，以冀比較廣告立法順應(yīng)形式發(fā)展潮流，走法制之路。一、比較廣告的內(nèi)涵廣告一詞源于拉丁語“注意”、“誘導(dǎo)”，具有“廣而告之”的意思。廣告實(shí)則是一種對(duì)廣告受眾具有強(qiáng)刺激作用和說服力的宣傳形式，其目的在于促進(jìn)各種社會(huì)團(tuán)體或者個(gè)人廣泛的進(jìn)行觀念與信息的交流。從宏觀上講，廣告可分為非營(yíng)利性的公益廣告和以營(yíng)利為目的的商業(yè)廣告。商業(yè)廣告是以營(yíng)利為目的廣告主，通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或提供的服務(wù)而的廣告。其最突出也是最實(shí)質(zhì)的特點(diǎn)就是說服消費(fèi)者購買其產(chǎn)品或接受其服務(wù)。比較廣告作為商業(yè)廣告的一種，伴隨時(shí)著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展與深入，也已實(shí)實(shí)在在的出現(xiàn)在我國(guó)的廣告市場(chǎng)上。如農(nóng)夫山泉純凈水事件和海爾洗衣機(jī)節(jié)水事件。但現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)廣告法》沒有直接使用比較廣告這個(gè)概念。國(guó)家工商局在1993年的《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》（試行）中專門就比較廣告的比較原則、比較內(nèi)容和比較方式作了具體規(guī)定，但也未對(duì)比較廣告的含義作出明確的說明。對(duì)此，歐共體《比較廣告議案》的解釋是：任何廣告二○○四年九月十五日無論以何種方式，或直截了當(dāng)，或以間接方式，或以某種隱含暗指的手段，涉及自己的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，或提及了其產(chǎn)品和所提供的服務(wù)項(xiàng)目，即構(gòu)成了比較廣告。上述概括基本上反映了比較廣告的固有內(nèi)涵，但略顯簡(jiǎn)單。要對(duì)比較廣告做出準(zhǔn)確定義，應(yīng)明確：1、比較廣告的比較者與被比較者必須是同行業(yè)的商品經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者，即比較主體具有對(duì)應(yīng)性；2、比較的對(duì)象必須是屬于同一競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域內(nèi)的相同或者服務(wù)，即比較之處具有可比性；3、比較的內(nèi)容應(yīng)以具體事實(shí)為基礎(chǔ)，且應(yīng)對(duì)此作出相應(yīng)的證明，即比較內(nèi)容具有客觀性；4、比較的目的必須是說明自己商品或服務(wù)的優(yōu)勢(shì)，從而達(dá)到占領(lǐng)市場(chǎng)的目的，即競(jìng)爭(zhēng)具有明顯的排斥性。上述四方面是構(gòu)成比較廣告的必備條件。由此可見，比較廣告可定義為：廣告主在的廣告中將在同一領(lǐng)域內(nèi)自己與他人經(jīng)營(yíng)的商品或提供的服務(wù)進(jìn)行比較以說明自己商品或服務(wù)的優(yōu)勢(shì)而排斥他人的廣告。從比較廣告的表現(xiàn)形式看，比較廣告可分為直接比較廣告和間接比較廣告。直接比較廣告，是指商品的經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者在其廣告中“指名道姓”地與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商品或者服務(wù)進(jìn)行比較的廣告。間接比較廣告，是指商品的經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)的提供者在其廣告中與不特定的同一行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商品或者服務(wù)進(jìn)行比較的廣告。與一般商業(yè)廣告相比，比較廣告不僅能夠給廣告受眾傳遞關(guān)于其商品或服務(wù)一般信息，而且能夠告訴廣告受眾關(guān)于與廣告主具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者的比較信息。這種比較信息若真實(shí)客觀，而且可被證實(shí)，尚無可厚非，否則很可能給其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手造成損害或構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。世界上一些國(guó)家都明文禁止比較廣告，而有些國(guó)家和地區(qū)則允許比較廣告存在，只是法律給予了某些限制。美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)認(rèn)為，比較廣告既能夠鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)又能給消費(fèi)者提供更多的信息，因此予以支持。在我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作過程中，比較廣告也會(huì)越來越多。因此，從市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者以及其他相關(guān)主體的角度考慮，我們應(yīng)盡快對(duì)由比較廣告產(chǎn)生的若干法律問題進(jìn)行研討。二、比較廣告的標(biāo)準(zhǔn)比較廣告的標(biāo)準(zhǔn)在《標(biāo)準(zhǔn)》第三十一條到三十六條中被明確規(guī)定?！稑?biāo)準(zhǔn)》第三十二條規(guī)定：“廣告中的比較性內(nèi)容，不得涉及具體的產(chǎn)品或服務(wù)，或采用其它直接的比較方式。對(duì)一般性同類產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行間接比較的廣告，必須有科學(xué)的依據(jù)和證明。”按照這一規(guī)定，涉及具體的產(chǎn)品或服務(wù)的直接比較在廣告中是被禁止的，而在廣告中僅涉及一般性同類產(chǎn)品或服務(wù)的間接比較是被允許的。不過，按照《標(biāo)準(zhǔn)》第三十一條至第三十六條的規(guī)定，間接比較廣告必須滿足下列條件：1.比較廣告應(yīng)符合公平、正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的原則；2.比較廣告必須有科學(xué)的依據(jù)和證明；3.比較廣告中使用的數(shù)據(jù)或調(diào)查結(jié)果，必須有依據(jù)，并提供國(guó)家專門檢測(cè)機(jī)構(gòu)的證明；4.比較廣告的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是相同的產(chǎn)品或可類比的產(chǎn)品，比較之處應(yīng)當(dāng)具有可比性；5.比較廣告使用的語言、文字的描述，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確，并且能使消費(fèi)者理解；6.比較廣告不得以直接或影射方式中傷、誹謗其它產(chǎn)品；7.比較廣告不得以聯(lián)想方式誤導(dǎo)消費(fèi)者，不得造成不使用該產(chǎn)品將會(huì)造成嚴(yán)重?fù)p失或不良后果的感覺（安全或勞保用品除外）。此外，我國(guó)《廣告法》和一些有關(guān)特殊商品廣告的法規(guī)還對(duì)特殊商品廣告中的比較標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定。這類廣告除了必須符合上述一般的比較廣告標(biāo)準(zhǔn)外，還必須遵守其特定的比較準(zhǔn)則。三、違法比較廣告的特征盡管《標(biāo)準(zhǔn)》較詳細(xì)規(guī)定了比較廣告的準(zhǔn)則，但《標(biāo)準(zhǔn)》制定的目的主要是為廣告前的審查提供基本標(biāo)準(zhǔn)。因此，《標(biāo)準(zhǔn)》只規(guī)定了經(jīng)審查不符合規(guī)定的廣告不能，而對(duì)違反《標(biāo)準(zhǔn)》已的違法比較廣告沒有規(guī)定法律責(zé)任。在《廣告法》后，《廣告法》第十二條和《廣告法》其他有關(guān)規(guī)定成為認(rèn)定違法比較廣告的重要依據(jù)。按照這些規(guī)定，違法比較廣告的主要特征是：1.違法比較廣告的行為主體是廣告主，廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告者。按照《廣告法》第四十條和第四十七條（三）的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告者可以成為違法比較廣告行為的主體。通常違法比較廣告的主體是廣告主，因?yàn)閺V告是廣告主發(fā)出的，在法律上視為廣告主的真實(shí)意思表達(dá)，廣告主對(duì)違法廣告有直接的責(zé)任。如果違法比較廣告是由廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者在廣告設(shè)計(jì)、制作、過程中單獨(dú)造成的，或者是廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者明知或者應(yīng)知廣告違法仍予設(shè)計(jì)、制作、的，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者也可成為違法比較廣告行為的主體。2.違法比較廣告行為侵犯的客體是競(jìng)爭(zhēng)者的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)?！稄V告法》第十二條明確規(guī)定，廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)。根據(jù)法學(xué)界的理解，利用廣告貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)的行為實(shí)質(zhì)侵犯的是競(jìng)爭(zhēng)者的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)。因此，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)和商品信譽(yù)構(gòu)成這類廣告侵犯的客體。如果含有貶低內(nèi)容的廣告不涉及競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，則不能成為違法比較廣告，而屬于其他違法廣告。3.違法比較廣告行為的客體方面表現(xiàn)為對(duì)他人的商品或服務(wù)進(jìn)行了貶低的評(píng)價(jià)。這是違法比較廣告最重要的特征。按照學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)，貶低是指給予不公正的評(píng)價(jià)。含有貶低內(nèi)容的廣告既可以涉及具體的產(chǎn)品或服務(wù)，也可以涉及一般性同類產(chǎn)品或服務(wù)。在廣告中是直接還是間接降低對(duì)他人產(chǎn)品或服務(wù)的評(píng)價(jià)，對(duì)違法比較廣告的構(gòu)成并不產(chǎn)生影響。四、比較廣告與商標(biāo)侵權(quán)及一般侵權(quán)眾所周知，商標(biāo)的主要功能是將不同商品生產(chǎn)者生產(chǎn)的商品或者將不同服務(wù)者提供的服務(wù)區(qū)別開來。一件商標(biāo)的區(qū)別功能越強(qiáng)，其知名度也就越高，該商標(biāo)所具有的價(jià)值也就越高；反之，商標(biāo)所具有的價(jià)值便要低一些?！渡虡?biāo)法》保護(hù)商標(biāo)專有使用權(quán)，有利于增強(qiáng)商標(biāo)的區(qū)別功能，或者使其所具有的區(qū)別功能不被淡化。從商標(biāo)理論的角度看，導(dǎo)致商標(biāo)區(qū)別功能淡化的主要原因有：一、因商標(biāo)所有人使用、管理或者保護(hù)不當(dāng)而導(dǎo)致商標(biāo)區(qū)別功能淡化。例如，商標(biāo)所有人將其商標(biāo)作價(jià)投資入股而導(dǎo)致其商標(biāo)長(zhǎng)期閑置不被使用，或者將其商標(biāo)使用在質(zhì)欠價(jià)低的商品或者服務(wù)上等，都可能導(dǎo)致商標(biāo)區(qū)別功能的淡化。二、因他人“搭便車”而導(dǎo)致商標(biāo)區(qū)別功能的淡化。他人“搭便車”的行為，實(shí)際上是一種“寄生行為”。其表現(xiàn)形式是：行為人或者以廣告的形式將自己經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品或者提供的服務(wù)與他人具有良好信譽(yù)商標(biāo)的產(chǎn)品聯(lián)系在一起，使廣告受眾或者消費(fèi)者產(chǎn)生混淆或者誤認(rèn)，以為該行為人或其經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品或其提供的服務(wù)與商標(biāo)所有人具有某種必然的聯(lián)系；或者故意鉆法律的空子，在與注冊(cè)商標(biāo)異類的商品或者服務(wù)上注冊(cè)與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的商標(biāo)，在借他人具有高知名度商標(biāo)的光環(huán)的同時(shí)使他人商標(biāo)之區(qū)別功能淡化。三、因他人假冒、混淆或者其他的侵權(quán)行為而導(dǎo)致商標(biāo)區(qū)別功能淡化。[1][2][][]在廣告中使用商標(biāo)是否為商標(biāo)法上對(duì)商標(biāo)的使用，直接關(guān)系到比較廣告是否構(gòu)成以商標(biāo)侵權(quán)的問題。若答案是肯定的，那么擅自在比較廣告中使用他人的注冊(cè)商標(biāo)的廣告主就可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。關(guān)于這個(gè)問題，《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第3條已肯定“將商標(biāo)用于廣告宣傳”是一種商標(biāo)使用行為。因此，廣告主以營(yíng)利為目的將其商品或者服務(wù)與標(biāo)附有他人注冊(cè)商標(biāo)的商品或者服務(wù)進(jìn)行比較，并顯現(xiàn)出該注冊(cè)商標(biāo)，就可能構(gòu)成對(duì)他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的損害。但是，如果他人的注冊(cè)商標(biāo)是一個(gè)常用詞，而且廣告主的使用也是一般意義上的，就不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。某廣告主了一則自行車廣告，即“某某自行車是你永久的朋友”。這一則自行車廣告提及“永久”這個(gè)普通形容詞，不是商標(biāo)，因此不構(gòu)成對(duì)“永久”牌商標(biāo)的侵權(quán)。如果硬要說該廣告主是為了將其自行車當(dāng)成“永久”牌自行車的朋友，讓人們將“某某自行車”與“永久”牌自行車聯(lián)系在一起，或者暗示人們廣告主的自行車與“永久”牌自行車具有相同的質(zhì)量，要求廣告主承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也就有失公允了。香港《商標(biāo)條例》第27條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，商標(biāo)侵權(quán)行為包括在廣告中在注冊(cè)登記的商品上使用該注冊(cè)商標(biāo)，以表明廣告主與注冊(cè)商標(biāo)所有人或合法使用人具有某種關(guān)系，或者表明其所交易的貨物與該人的聯(lián)系。原則上，只要在廣告中使用他人的注冊(cè)商標(biāo)，是為了與注冊(cè)商標(biāo)所有人或者其有關(guān)商品或者服務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系，其行為就構(gòu)成侵權(quán)。關(guān)于比較廣告使用他人的注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的問題，從國(guó)際的情況來看，目前既無完全相同的規(guī)定也無完全一致的結(jié)論，而是因國(guó)家的不同而不同，因具體問題的不同而不同。我國(guó)，《商標(biāo)法》及有關(guān)法規(guī)還沒有關(guān)于這個(gè)問題的規(guī)定，而且在理論上尚無定論，因此，對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行探討很有必要。而對(duì)于一般侵權(quán)問題，比較廣告一旦偏離了廣告法律規(guī)范的調(diào)整要求則構(gòu)成侵權(quán)。實(shí)踐中主要表現(xiàn)在：（1）以自己商品或者服務(wù)的長(zhǎng)處與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商品或者服務(wù)的有關(guān)短處相比，即對(duì)比內(nèi)容沒有針對(duì)性。（2）不說明比較內(nèi)容只表現(xiàn)結(jié)果，如“作為新生代的XX空調(diào)，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了松下空調(diào)”的廣告詞，未對(duì)XX空調(diào)的性能、特點(diǎn)等內(nèi)容加以說明；（3）違背事實(shí)、片面夸大，無根據(jù)的引用最高級(jí)形容詞。如“世界首創(chuàng)，堪稱最高質(zhì)量”等。（4）對(duì)比性詆毀，常見的是廣告主通過拿自己產(chǎn)品或者服務(wù)與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商品或服務(wù)的某些特點(diǎn)進(jìn)行不真實(shí)、不全面持比較，來詆毀他人的資信狀況、生產(chǎn)技術(shù)水平、經(jīng)營(yíng)管理的水平和信譽(yù)、個(gè)人名譽(yù)等。同時(shí)，當(dāng)比較廣告既可能提及他人的注冊(cè)商標(biāo)，又可能涉及關(guān)于有關(guān)商品或者服務(wù)的藐視性陳述時(shí)，廣告主的行為不僅可能構(gòu)成侵權(quán)，而且可能構(gòu)成惡意中傷或者商業(yè)誹謗之侵權(quán)行為，構(gòu)成侵權(quán)的比較廣告當(dāng)然要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。五、比較廣告與虛假廣告、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)所謂虛假廣告，就是廣告主對(duì)其經(jīng)營(yíng)的商品或提供的服務(wù)作虛假宣傳的廣告。虛假廣告違反了廣告主對(duì)于廣告的真實(shí)性的最基本的要求，實(shí)踐中與比較廣告極易混淆，但其實(shí)兩者是兩個(gè)不同的法律概念。比較廣告只要符合真實(shí)性和限制性并遵循正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的原則，就是合法廣告，只有對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手構(gòu)成了侵權(quán)，才是違法廣告。而虛假廣告針對(duì)的是同行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，比較主體具有對(duì)應(yīng)性，比較內(nèi)容具有可比性，或采取直接比較鐵形式呈采取間接比較的形式；而虛假廣告針對(duì)的對(duì)象既可以是確定的，也可以是不確定的，其目的在于片面夸大自己，誤導(dǎo)和欺騙消費(fèi)者，其針對(duì)的對(duì)象要根據(jù)其事實(shí)的手段和形式來確定。判定一則廣告究竟是比較廣告還是虛假廣告，要綜合各方面因素加以認(rèn)定，試看一則案例：1998年3月以來，被告某商貿(mào)有限公司在其籌辦擬定6月開張營(yíng)業(yè)的百腦匯資訊廣場(chǎng)的招商廣告、宣傳廣告中，在穿行于中關(guān)村地區(qū)的三趟公交汽車320路、332路、302路車體上懸掛廣告牌，用醒目的字體稱：“現(xiàn)在買電腦，馬上后悔”，“NOVA百腦匯資訊廣場(chǎng)5月驚喜價(jià)！”這一廣告宣傳引起中關(guān)村地區(qū)眾多電腦商家的強(qiáng)烈反應(yīng)，十五家電腦經(jīng)銷商聯(lián)手指控被告實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。該案原告的律師在其詞中指出：“百腦匯”的廣告宣傳是誤導(dǎo)消費(fèi)者的虛假廣告……其苦心策劃廣告詞的初衷是讓消費(fèi)者者橫向比較，吸引消費(fèi)者去“百腦匯”買電腦而不是對(duì)電腦行情進(jìn)行縱向比較。受理該案的法院認(rèn)為：被告使用與客觀事實(shí)相悖的虛假廣告用語，無中生有的向消費(fèi)者誤導(dǎo)，從而使原、被告共同的特定消費(fèi)群體在購買決策上產(chǎn)生困惑，甚至是對(duì)非被告商品與服務(wù)的排斥心理，對(duì)原告的正當(dāng)經(jīng)營(yíng)造成了侵害，構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。該案中，被告的廣告詞中沒有明顯的比較用語，但并不排斥被告使用了不明顯的比較手段，從該則廣告的本身特征看，無疑是一則夸大宣傳的虛假廣告。因此，原告律師和受訴法院雖認(rèn)為被告進(jìn)行了不當(dāng)?shù)谋容^，但均認(rèn)定為虛假廣告。虛假廣告是十足的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，其違反了我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條“經(jīng)營(yíng)者不得采用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”的規(guī)定，自然要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所謂“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”，依我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的定義，是指經(jīng)營(yíng)者違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)》的規(guī)定，損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)要符合以下幾點(diǎn)：（1）違反法律、法規(guī)和國(guó)家政策；（2）違反善良風(fēng)俗，喪失合理、公平、誠(chéng)信原[來源則，破壞商業(yè)慣例；（3）侵犯他人權(quán)利，尤其是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手和消費(fèi)者利益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。其中，虛假廣告行為和詆毀商譽(yù)行為均為其表現(xiàn)形式。詆毀商譽(yù)，也即同行相煎，編造和散布有損于競(jìng)爭(zhēng)者商業(yè)信譽(yù)、產(chǎn)品信譽(yù)的不真實(shí)消息。促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)是比較廣告存在的基礎(chǔ)，如果廣告主以打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手掠奪市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)為目的，惡意中傷、誹謗競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，則不僅違反《廣告法》的第12條“廣告不得貶低其他競(jìng)爭(zhēng)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)”的規(guī)定，也觸犯《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第14條關(guān)于“經(jīng)營(yíng)者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。其實(shí)比較廣告并非一概違法，但如果比較廣告的廣告主以自己商品或服務(wù)的長(zhǎng)處與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商品或服務(wù)的有關(guān)短處相比；或不說明比較內(nèi)容只表現(xiàn)結(jié)果；或違背事實(shí)，片面夸大，無根據(jù)的引用最高級(jí)形容詞；或進(jìn)行對(duì)比性詆毀，那么便構(gòu)成對(duì)被比較者的不公正的侵?jǐn)_，損害了其利益，擾亂了市場(chǎng)秩序，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。六、對(duì)我國(guó)比較廣告的法律完善的建議從開展正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)秩序的廣告立法宗旨出發(fā)，借鑒各國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)，允許比較廣告合法存在的合理性是不言而喻的，但應(yīng)做出一定的限制和禁止：即我國(guó)比較廣告立法的模式應(yīng)采取允許兼限制主義，所以，重新審視比較廣告，將之納入到《廣告法》中，對(duì)《廣告法》進(jìn)行修改與完善，乃是我國(guó)廣告立法的當(dāng)務(wù)之急。1.將比較廣告專章規(guī)定，列在《廣告法》“廣告活動(dòng)”后作為第四章。主要內(nèi)容應(yīng)包括：原則性規(guī)定，定義或要件的規(guī)定，對(duì)使用最高級(jí)形容詞的特殊要求，對(duì)藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥的禁止性規(guī)定和對(duì)煙草、食品、酒類、化妝品的限制性規(guī)定，對(duì)比較廣告違法情況的規(guī)定(具體可從比較廣告的比較基準(zhǔn)、比較方式內(nèi)容、比較訴求的證明等方面來規(guī)定)。具體法條設(shè)計(jì)可以為：比較廣告應(yīng)遵循客觀、真實(shí)、公平的原則。比較廣告必須是同一競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域內(nèi)的相同或相似商品或服務(wù)在特征、功能等方面的比較，比較之處應(yīng)具有可比性。比較廣告的比較訴求應(yīng)以具體事實(shí)為基礎(chǔ)。此基礎(chǔ)應(yīng)客觀、公正、科學(xué)。比較廣告進(jìn)行的比較測(cè)試應(yīng)客觀。所使用的方法應(yīng)是一般可接受的科學(xué)方法或公正方法；測(cè)試應(yīng)在產(chǎn)品通常使用狀態(tài)下進(jìn)行；如測(cè)試有一定程度的界限，應(yīng)明確指出。應(yīng)適當(dāng)客觀地引用有關(guān)數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘和引用語。不得強(qiáng)調(diào)測(cè)試的一部分結(jié)果或不重要的差異，而此部分或差異性正足以使消費(fèi)者產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論；如應(yīng)用消費(fèi)者證言，而此證言不足以代表大部分消費(fèi)者之見解，即不得暗示其具有代表性。比較廣告中不得無根據(jù)地使用形容詞“最高級(jí)”及“第一”“首位”等用語。比較廣告不得貶低或詆毀他人商品。比較廣告不得以聯(lián)想方式誤導(dǎo)消費(fèi)者，不得造成不使用該產(chǎn)品將會(huì)造成嚴(yán)重?fù)p失或不良后果的感覺(安全或勞保用品除外)。藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥廣告不得出現(xiàn)與其他藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥的功效和安全性的比較性內(nèi)容。比較廣告對(duì)自己商品或競(jìng)爭(zhēng)者商品的不實(shí)陳述或引人誤解的陳述，構(gòu)成虛假廣告。比較廣告構(gòu)成其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的情形，適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定。2.為使《廣告法》的內(nèi)容不產(chǎn)生前后矛盾，刪除關(guān)于使用最高級(jí)形容詞的禁止性規(guī)定。3.在對(duì)比較廣告的限制性規(guī)定上，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成份、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”，《廣告法》第四條規(guī)定“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得誤導(dǎo)和欺騙消費(fèi)者”，第十二條規(guī)定“廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)”，國(guó)家工商行政管理局在《關(guān)于認(rèn)定處理虛假廣告問題的批復(fù)》中將虛假廣告解釋為不真實(shí)的廣告(見前述)，對(duì)何為虛假廣告，應(yīng)做出統(tǒng)一解釋。建議解釋為欺騙或引人誤解。4.在違法比較廣告的法律責(zé)任承擔(dān)上，《廣告法》第四十七條規(guī)定，“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者違反本法規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的，依法承擔(dān)民事責(zé)任……(三)貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)的”，第三十七條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止、并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；對(duì)負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，第三十八條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任”；《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十四條規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者利用廣告或者其他方法，對(duì)商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以]萬元以上20萬元以下的罰款。廣告的經(jīng)營(yíng)者，在明知或者應(yīng)知的情況下，、設(shè)計(jì)、制作、虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款”，存在著法條競(jìng)合，實(shí)踐中如何適用應(yīng)做出解釋。又《廣告法》為特別法，由其做出規(guī)定更具有針對(duì)性，且在立法上具有統(tǒng)一性，因此建議將比較廣告的違法責(zé)任規(guī)定入《廣告法》，具體可在《廣告法》47條第1款第三項(xiàng)作如下修改：在廣告中進(jìn)行不實(shí)比較或貶低其他生產(chǎn)者經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)的。當(dāng)然，其他仍有待完善之處，在此僅為膚淺的一點(diǎn)看法