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摘要：隨著我國對外開放的加快和投資環(huán)境的優(yōu)化，我國的外資并購日趨活躍，并表現(xiàn)出并購行業(yè)的選擇性、并購對象的特定性、并購形式的多樣性等發(fā)展特點和動向。外資并購對我國的經(jīng)濟發(fā)展既有積極推動作用，又存在某些消極影響。我國應針對外資并購暴露出的問題，加強相關政策和法律制度的研究和建構。

關鍵詞：外資并購,特點,問題,法律對策

20世紀90年代以來，當西方國家的經(jīng)濟普遍步入調(diào)整期、發(fā)展速度減緩時，我國的經(jīng)濟發(fā)展卻是一枝獨秀，保持快速增長。穩(wěn)定的政局、巨大的市場和良好的投資環(huán)境，吸引著大量國際資本駐足中國。綜觀在華的外國投資，雖然新設項目或企業(yè)的“綠地式投資”仍然占據(jù)外國投資的主體，但并購式投資悄然升溫已是不爭的事實。尤其是近幾年，隨著我國入世承諾的履行和相關法律法規(guī)的完善，外資并購環(huán)境日益寬松，越來越多的外商（包括港澳臺商）看好并購投資，并購規(guī)模越來越大，對我國經(jīng)濟的影響也越來越廣泛和深入。追蹤和把握外資并購的新情況和新動向，探討外資并購的利弊得失和法律完善，對于正確引導外資投向、提高外資利用績效、保障我國經(jīng)濟安全與可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。

一、我國外資并購的發(fā)展特點與動向

不同時期外資并購的政策制度不同，外資進入我國市場的目標和方位也就不同。前幾年，外資并購主要是圍繞殼資源，旨在通過殼資源將外資置換到上市公司，換取上市地位和連續(xù)融資能力；現(xiàn)在，隨著外資并購法律制度的逐步完善，政策性障礙日漸減少，外資直接并購上市公司已成為可能，相應地，外資并購的目標和重心也逐步發(fā)生轉(zhuǎn)移，由注重控制殼公司到注重產(chǎn)業(yè)發(fā)展，由獲取融資便利為主要目標轉(zhuǎn)向以搶占市場資源、取得優(yōu)勢地位為主要目標，顯示出高起點、大思路、大動作、跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨所有制的戰(zhàn)略性特點和發(fā)展趨向。進一步審視和預測，外資并購的發(fā)展主要具有以下特點與動向：

（一）并購行業(yè)的選擇性

我國加入WTO后，外資政策變得更加連貫，外資待遇進一步改善。總的來說，外資在我國的投資前景十分光明?？墒峭顿Y哪些行業(yè)更能績優(yōu)一籌呢？這恐怕是令來華投資的外商最費思量的，也是我國企業(yè)應當了解、以及時把握有利條件和時機的。對此，筆者研究認為：首先，考慮到國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的集中度、全球國際分工以及我國企業(yè)的比較優(yōu)勢，未來我國的外資并購將以資源性并購為主，會較多地集中在一些擁有核心資源的資金、技術密集型的行業(yè)，如汽車、電器、通訊設備、化工、醫(yī)藥等行業(yè)。以汽車業(yè)為例，在我國汽車市場持續(xù)走高、發(fā)達國家生產(chǎn)能力相對過剩以及世界性產(chǎn)業(yè)結(jié)構調(diào)整的背景下，外商投資我國的汽車業(yè)無疑可以迅速分享國內(nèi)汽車業(yè)畸高的利潤，也可在較長時間內(nèi)傍依國內(nèi)汽車業(yè)巨大的增長潛力。其次，隨著我國入世承諾的逐一落實，筆者認為，外資會主動地進行投資結(jié)構調(diào)整，從競爭激烈的行業(yè)退出，進入一些新對外資開放的領域。這樣，外資并購的熱潮會由制造業(yè)逐步向服務業(yè)擴展。事實上，這一趨勢正在顯現(xiàn)。在服務貿(mào)易領域，外資并購除已染指商業(yè)、酒店旅游業(yè)外，正在向金融業(yè)進軍。例如，2001年12月29日，匯豐銀行及香港的上海商業(yè)銀行分別參股上海銀行8％和3％；國際金融公司則在原持有上海銀行5％股份的基礎上增持2％的股份，并斥資2700萬美元購入南京市商業(yè)銀行15％股權；東亞銀行、花旗銀行等也正洽商參股或控股國內(nèi)商業(yè)銀行。2002年6月4日，中國證監(jiān)會《外資參股證券公司設立規(guī)則》和《外資參股基金管理公司設立規(guī)則》的出臺，則表明我國金融業(yè)正式向外資打開“門窗”?？梢灶A見，今后幾年，質(zhì)地優(yōu)良、業(yè)績穩(wěn)定的國內(nèi)銀行股將會成為外資并購的熱門對象。

（二）并購對象的特定性

我國外資并購不同于內(nèi)資并購，外資并購以“強強聯(lián)合”為主，內(nèi)資并購以“強弱聯(lián)合”為主。意欲在我國市場一展宏圖的跨國公司，大多選擇我國各行業(yè)中實力強勁、業(yè)績優(yōu)良的國有大中型企業(yè)特別是龍頭企業(yè)，作為其并購對象。其中，上市公司因是各行業(yè)的“領頭羊”，自然就成為外資并購追逐的熱門。在實踐中，雖然外資并購的方式五花八門，但往往殊途同歸，即：以控股國內(nèi)大中型上市公司、進入我國的證券市場為目標。例如，2001年3月，世界上最大的輪胎生產(chǎn)企業(yè)法國米其林通過與中國輪胎生產(chǎn)的龍頭企業(yè)輪胎橡膠組建合資企業(yè)，在控股合資企業(yè)后再斥資3.2億美元反向收購輪胎橡膠核心業(yè)務和資產(chǎn)，從而實質(zhì)性地控股輪胎橡膠，間接進入我國證券市場。

（三）并購形式的多樣性

長期以來，我國對外資進入資本市場限制較嚴，加之外國投資者在華投資的戰(zhàn)略目標各不相同，因此在實踐中，外資采取了各種并購形式以控股或參股國內(nèi)上市公司。常見的形式有：第一，協(xié)議購買股權。外資通過協(xié)議購買上市公司和非上市公司的股權，達到并購目的。如1998年8月，韓國三星康寧株式會社協(xié)議受讓了深業(yè)騰美有限公司所持有的賽格三星21.37%的股份，成為其第三大股東；俄羅斯阿康公司協(xié)議受讓山東紅日化工股份有限公司58%的國有股后，將紅日化工整體變更為外商投資股份公司。第二，認購上市公司新發(fā)B股。典型的例子如1995年9月，美國福特汽車公司以4000萬美元認購江鈴汽車新發(fā)B股，以持股20%而控股江鈴汽車，首開外資通過上市公司定向增發(fā)股份實施并購的先河；2002年3月，全球最大水泥制造商HolchinB.V.購買華新水泥向其增發(fā)的7700萬B股，以持股23.45%而成為華新水泥的第二大股東。第三，通過收購上市公司母公司或控股公司的股權而間接控股上市公司。為了控股上市公司，進入證券市場，外資常常采取迂回戰(zhàn)術，通過控股或參股上市公司的母公司或控股公司而間接地控股上市公司。例如，2001年10月，阿爾卡特通過控股上海貝爾而間接控股上市公司上海貝嶺。第四，新建獨資或合資企業(yè)以間接收購上市公司?？梢酝ㄟ^收購國有企業(yè)股權而建立并且控股合資企業(yè)，進而間接地收購上市公司。例如前述的米其林與輪胎橡膠組建合資企業(yè)、再收購輪胎橡膠一案。對于外資想進入的行業(yè)或市場，如關稅或非關稅壁壘較高的汽車業(yè)，以及目前對外資進入限制較嚴、但入世后逐步開放的電信、銀行、保險、證券等行業(yè)，跨國公司往往先和國內(nèi)企業(yè)聯(lián)合成立新的合資企業(yè)，然后伺機進入目標市場。

隨著我國加入WTO，經(jīng)濟國際化、全球化程度日益提高，外資進入我國市場的限制日益放寬，有關外資并購的政策制度也陸續(xù)出臺，外資企業(yè)上市和直接并購上市公司正逐步成為可能。在這一背景下，外資并購的形式將更加多姿多彩。除前述形式外，要約收購、債轉(zhuǎn)股、換股收購或融資收購等也正開始并將繼續(xù)登臺外資并購。

二、外資并購暴露出的問題

綜觀跨國公司近年來在我國的直接投資，不可否認其對我國經(jīng)濟有積極促進的一面，特別是在國有企業(yè)經(jīng)營機制轉(zhuǎn)換、企業(yè)技術改造和產(chǎn)品外銷方面發(fā)揮了重要作用，使我國的引資目的基本達到。但其存在的隱患和消極影響也是不容忽視的。以下對現(xiàn)階段我國外資并購中所反映出的一些問題加以昭示，以引起有關部門的重視，及早預防和應對。

問題一：盲目跟風和追捧。

一些企業(yè)視外資并購為香餑餑，盲目跟風和追捧，結(jié)果不但沒有獲得預期效益，而且釀成損失。事實上，外資并購并不必然提升并購企業(yè)的效益或上市公司的價值，相反面臨很大的風險。在這方面中外已不乏教訓。美國《商業(yè)周刊》的一項研究顯示，美國從1998年春開始掀起的并購熱潮很多是盲目的，購買者付出的高昂代價吞噬了全部的潛在收益，整整61％的買主毀損了股東的財富。而前文提到的華新水泥與HolchinB.V.公司并購一案，華新水泥并未因并購而取得實質(zhì)性收益，因業(yè)績長期保持“微積分概念”，華新水泥甚至連再融資資格也喪失了?？梢?，面對外資并購熱潮，我國有關部門和企業(yè)應保持清醒的頭腦，對外資并購的利弊作周密地調(diào)查和理性地分析，以知己知彼，有所為有所不為。

問題二：規(guī)避外資政策和法律。

外國投資者和東道國各有其戰(zhàn)略目標，彼此間難免有利益沖突。要實現(xiàn)雙贏，關鍵是引導外國投資在東道國的產(chǎn)業(yè)政策范圍內(nèi)運行，使外國投資與東道國的國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃相一致。為此，東道國政府一般都制定有相關的政策和法律法規(guī)，如我國1996年的《指導外商投資方向暫行規(guī)定》、定期編制和修改的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。然而，透過我國的外資并購潮可以發(fā)現(xiàn)，一些外商并購我國大中型企業(yè)，在獲得以低成本獲得目標企業(yè)的成套生產(chǎn)設備和熟練勞動力、利用目標企業(yè)的銷售渠道占領國內(nèi)市場的利益的同時，還嘗試越過雷池-采取一些間接或變通的方式，隱性地突破我國現(xiàn)行的產(chǎn)業(yè)政策和外資準入限制，以獲得更大的利益。這種苗頭如任其發(fā)展，既會破壞我國外資政策和法律制度的有效性和嚴肅性，影響國家經(jīng)濟的健康發(fā)展，又會導致外商間的不公平競爭，擾亂正常的投資秩序，最終危及外國投資者自身的長遠利益。這是我們在引進外資中尤其要提高警惕、注意防范和控制的。

問題三：國有資產(chǎn)流失和中方合資人利益受損。

有的外資并購采取這樣的手段：由國際金融投資企業(yè)先收購我國企業(yè)加以重組包裝，然后在境外成立控股公司，將其在合營企業(yè)中的股份在國外證券市場上市轉(zhuǎn)讓。著名的案例如1993年7月中策公司收購太原雙喜輪胎公司和杭州橡膠廠后，在美國百慕大注冊成立“中國輪胎控股公司”，該公司實際上屬于“空殼公司”，其資產(chǎn)即是中策公司在太原輪胎公司55%的股份和在杭州橡膠廠51%的股份；其經(jīng)營記錄也來自這兩家公司。然而，境外控股公司的股票發(fā)行量卻是依據(jù)外國投資者在合營企業(yè)中的股權擁有量來確定的。據(jù)美國第一波士頓銀行的材料透露，中策公司以“中國輪胎控股公司”的名義發(fā)行了610萬股普通股。這種做法的實質(zhì)是，外國投資者利用合資企業(yè)的資產(chǎn)實力和合資中方國有企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績及信譽，片面地只將外資股權上市，不但獲利只歸外國投資者所有，而且將控股公司的股票賣出去會導致原合營企業(yè)中外方合營者身份的變更，即由控股公司所取代。如果該控股公司又由某一外國公司所控制，則合營企業(yè)的控股權同樣會轉(zhuǎn)移到該外國公司手中。國際金融投資企業(yè)的這種投資和運作資本的方式，使我國國有資產(chǎn)特別是無形資產(chǎn)大量流失，中方合資者的利益遭受損害。

問題四：造成壟斷或壟斷之威脅。

如前文所述，跨國公司在選擇并購對象時，大多青睞于我國國有大中型企業(yè)特別是龍頭企業(yè)，利用其轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制之機實施并購。其并購效應不僅僅是對被并購企業(yè)的控制和掌握，而是往往溢出為對該企業(yè)所涉及的整個行業(yè)的事實控制和掌握。有的跨國公司甚至一攬子收購了我國某一地區(qū)或某一行業(yè)所有國有企業(yè)的控股權。典型的例子如香港的中策公司連續(xù)收購了福建等地的41家國有企業(yè)和輕工系統(tǒng)的101家企業(yè)。由于外資已在某些行業(yè)如醫(yī)藥、計算機、膠卷、移動通訊等占有相當可觀的市場份額，在這些領域積聚實力，蓄勢待發(fā)，正在造成壟斷之威脅。

三、規(guī)范和發(fā)展我國外資并購的法律對策

引導和規(guī)制我國的外資并購，使之符合我國經(jīng)濟發(fā)展的整體利益，是我國今后將長期致力的重大課題。要實現(xiàn)這一目標，關鍵在于制度建設，在于建立健全外資并購的相關政策和法律制度。而在市場全球化、生產(chǎn)和投資全球化的今天，各國的外資政策制度日益國際化和趨同化。尤其是WTO《TRIMs協(xié)議》的通過，對140多個國家和地區(qū)的外資政策與立法構成實質(zhì)性影響。鑒于此，筆者認為，在建立健全我國的外資并購制度時，我們既要考慮自身的國情和經(jīng)濟發(fā)展目標，又要兼顧現(xiàn)有國際法制度的相關規(guī)定；特別要善于借鑒國外行之有效的立法和管理經(jīng)驗，大膽采用已表現(xiàn)為國際通例的措施和做法，力求趨利避害。遵循這一思路，筆者針對我國外資并購的上述動向及所暴露出來的問題，提出以下應對辦法：

1、貫徹國家的產(chǎn)業(yè)政策，明確界定禁止外資進入的領域。

為了使外資有利于東道國的發(fā)展，各國外資法都對外資進入的行業(yè)范圍作了明確規(guī)定。無論發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，某些事關國計民生的部門均不對外國投資者開放。例如美國法律（反壟斷法）禁止外國人或由外國控制的公司在自然資源和能源、電力、采礦、通訊等方面投資；法國將出版、公路運輸、車輛租賃等列為禁止外資進入行業(yè)。禁止外資進入的領域，任何性質(zhì)的外資均不能進入，跨國公司以并購我國企業(yè)的形式進入也同樣不被允許。因此，我國應在不違反國際義務的基礎上，把好外資市場準入關；應根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展目標和國家利益的需要，及時調(diào)整我國的產(chǎn)業(yè)政策，定期公布外商投資產(chǎn)業(yè)目錄，將利用外資和我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構調(diào)整結(jié)合起來，引導其流向高技術產(chǎn)業(yè)和農(nóng)業(yè)、交通業(yè)、能源和原材料和第三產(chǎn)業(yè)。既要避免跨國公司利用現(xiàn)行法律和監(jiān)管漏洞繞過我國的行業(yè)限制，也要避免外資并購對我國國有企業(yè)重組改制造成不利影響。

2、建立健全外資并購的法律體系，強化外資并購監(jiān)管制度。

目前，我國關于外資并購方面的法制很不完善，導致外資并購無法可依和出現(xiàn)問題后控制乏力。近年來跨國公司活躍的并購行為引起我國政府的高度重視，外經(jīng)貿(mào)部多次組織相關立法和政策研究。2002年11月初，經(jīng)國務院批準，證監(jiān)會、財政部和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合《關于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》。這是我國第一個有關外資并購的文件，其出臺意味著外資并購法治化已拉開序幕。當然僅此是遠遠不夠的。筆者認為，建立和完善外資并購法律體系，還必須注意以下幾個方面：

（1）研究和制訂反壟斷法，防范外資對我國的地區(qū)性壟斷和行業(yè)性壟斷，以維護競爭秩序，保護民族工業(yè)。在立法中，基于保護本國企業(yè)成長、維護本國經(jīng)濟利益的需要，可以規(guī)定反壟斷法的適用例外。這種平衡利益的立法方式已成為各國通例。如德國《反對限制競爭法》規(guī)定了對中小企業(yè)合并的容忍條款?！昂喜⑵髽I(yè)的年銷售額總共不足5億馬克，合并不受限制?！薄耙粋€獨立的和年銷售額不足5000萬馬克的企業(yè)可以不受限制地接受企業(yè)的兼并?！睂Ψ菣M向合并也可考慮采取較橫向合并寬容的態(tài)度。我國在借鑒外國立法經(jīng)驗的同時，可結(jié)合國情作適當?shù)男薷?。比如在對跨國公司是否形成壟斷的審查方面，我們可以采用雙重標準，即除了采用西方國家常用的競爭經(jīng)濟標準外，還采用公共利益標準。前者須從市場規(guī)模、市場結(jié)構等多方面進行綜合分析。后者的意義則在于：如果某項企業(yè)合并，即使不直接扭曲和限制競爭，但危及國家和社會公共利益的，也應被禁止。反之，如果一項集中行為即使在一定程度上限制了競爭，但有利于國家的總體利益，也應予以批準。

（2）嚴格外資并購審批制，加強對重大外資并購的監(jiān)管，對重大跨國并購加以限制。

第一，規(guī)范上市公司收購，建立相應的法律監(jiān)管機制。特別是貫徹落實信息披露制度，推行定期報告制度和合并報告制度，將外資并購的事先監(jiān)管與持續(xù)性監(jiān)管相結(jié)合，使審查機關及時掌握外資兼并狀況和發(fā)展規(guī)模，以便作出相應的決策，規(guī)范跨國公司的行為。此外，還應研究制訂收購要約制度、強制收購制度和反收購制度，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。第二，應區(qū)分不同行業(yè)，對重要行業(yè)外國人持有的股權加以限制。我國應加強對重要行業(yè)外資并購的統(tǒng)一審查，包括實質(zhì)性審查和程序性審查。實質(zhì)性審查主要考察外國投資者的投資比例及所處地位，審查外國投資的性質(zhì)、目的、動機和對本國經(jīng)濟所產(chǎn)生的影響。程序性審查即履行法定的審批手續(xù)。對此，可以引進外國有關股權集中度的定期報告制度。例如，美國對外國政府、企業(yè)、個人持有的涉及工業(yè)技術和國防機密企業(yè)的股權，要求其必須聲明放棄經(jīng)營權，只能保留分配利潤的權利；還規(guī)定外國人在電報企業(yè)的合營公司或衛(wèi)星通訊公司中所占股權不超過20%；在航空和海洋運輸業(yè)中所占的股份不得超過25%.第三，對跨國公司通過在華子公司或分支機構濫用市場優(yōu)勢、影響我國國內(nèi)市場競爭秩序的，我國可制訂“同一經(jīng)濟實體規(guī)則”加以控制。因為跨國公司子公司或分支機構受到其母公司的控制或支持，已經(jīng)或可能嚴重影響國內(nèi)市場競爭秩序的，因此可視其與母公司或總公司為同一經(jīng)濟實體而加以控制。

（3）協(xié)調(diào)和完善配套制度。

首先應協(xié)調(diào)現(xiàn)有法律制度的相關規(guī)定，在此基礎上加以發(fā)展和完善。應協(xié)調(diào)《公司法》、《證券法》、《外商投資企業(yè)法》、《反不正當競爭法》等法的相關規(guī)定，使其在實踐中相互配合。例如，改革《外商投資企業(yè)法》中的“授權資本制”，可考慮采用與《公司法》一致的“實繳資本制”，嚴格外資的出資時間和出資數(shù)額，避免外商“借殼上市”、不出資或少出資而收購國有企業(yè)。其次應加速國有企業(yè)經(jīng)營機制和產(chǎn)權制度的改革，培育產(chǎn)權市場，發(fā)展中介機構，健全與國際慣例接軌的會計審計制度、國有資產(chǎn)評估制度，以加強外國投資監(jiān)管、提高引資績效，避免國有資產(chǎn)的流失。

總之，當前我國外資并購所表現(xiàn)出的種種動向，對我國經(jīng)濟發(fā)展既有積極作用，又存在負面影響。我們只有在繼續(xù)實行對外開放的基礎上，借鑒西方成功的立法和實踐經(jīng)驗，結(jié)合我國實際針對性地加強有關外資并購政策制度的研究、建構和實施，并輔以其他綜合性手段，才能在引進和利用外資中趨利避害，維護國家的經(jīng)濟安全和可持續(xù)發(fā)展。

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