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什么叫次道德呢？有人說次道德是一種刺痛了道德的神經(jīng)，但又不超越法律底線的邊緣行為，介于道德和法律之間。有人說次道德就是指違法者在實施不正當(dāng)行為過程中遵守“行業(yè)道德”，比如“盜亦有道”，盡量給社會和他人減少損失。其實這都是對次道德的誤解。筆者以為，所謂次道德就是一種介于道德和非道德之間的有可能向道德方面轉(zhuǎn)化的行為觀念。這是廣義的次道德。而狹義的次道德則是指刑事犯罪行為人內(nèi)心里所沒完全泯滅的人性的一面。筆者現(xiàn)在要探討的是后者。

沈陽的楊女士在超市購物時錢包被盜，次日她在自己的郵箱里發(fā)現(xiàn)了丟失的錢包，其中的現(xiàn)金不見了，身份證、工資卡以及其他證照一樣也不少。楊女士事后說，她因此免去了重辦許多證照的麻煩，對這個有“職業(yè)道德”的小偷頗為感激。前年西安一年輕女子夜遇劫匪，驚恐之中跳入護城河，在生命垂危之際，兩劫匪跳入護城河將其救起，并安慰該女子說：“我們只劫財，不劫色，不害命?！边@樣的劫匪與那些既劫財又劫色還要殺人滅口的窮兇極惡的歹徒相比，可謂義匪俠盜。還有一位犯了受賄罪的公安局長，他“往往是先辦事，后收錢”，“而且從不主動索要，答應(yīng)別人的事就一定做到”，這個人的行為就有別于那些收了人家的錢又不給人家辦事，甚至對有求于他的人敲詐勒索的貪官，所以“他收受了賄賂，別人還說他是個‘好官’”。

以上三個案例中犯罪人所表現(xiàn)的讓人能夠理解和同情的地方，其實就是次道德在其行為中的閃光點。那么，我們究竟要不要在我們的刑事法律實施過程中承認次道德，并給予相應(yīng)的減輕處罰呢？

我們不少人從小就接受了關(guān)于“好人”和“壞人”的說法，并認為好人就是好人，壞人就是壞人，二者永遠是涇渭分明。但客觀上，真正的絕對好人幾乎就不存在。就連都說：一個人做一件好事并不難，難的是一輩子做好事不做壞事。盧梭是法國的啟蒙思想家、教育學(xué)家、文學(xué)家和哲學(xué)家，他年輕時不僅有過偷盜的毛病，甚至還與一個被他稱為媽媽的貴婦人私通，并且他因慣于坦言，當(dāng)時人際關(guān)系也不怎么好。但這并不影響他成為一個偉大的人，因為他有勇氣在他的《懺悔錄》里把自己善良忠厚的一面和卑鄙齷齪的一面都寫了出來，“我的內(nèi)心完全暴露出來了，和您親眼看到的完全一樣，請您把那無數(shù)眾生叫到我的跟前來，讓他們聽聽我的懺悔吧，讓他們?yōu)槲业姆N種墮落而嘆息，讓他們?yōu)槲业姆N種惡行而羞愧，然后，讓他們每一個人以同樣的真誠暴露自己的心靈，看看有誰敢于說：我比這個人好！”注1看過《懺悔錄》的人可能覺得盧梭實在不是一個正人君子，但遺憾的是至今仍沒有一個人敢對盧梭的這句話提出挑戰(zhàn)，沒有人敢把自己的真誠和卑鄙、善良和齷齪統(tǒng)統(tǒng)用文字表述出來，并加上一句話：我比盧梭更好一些！這就說明，符合二元論者關(guān)于好人標準的地道的好人并不多見，甚至根本就不存在。我們絕大多數(shù)人的品行都處于次道德的地位。所以，有人提出“次道德的出現(xiàn)也是一種社會進步”的說法兒是不正確的，因為次道德并非今天才有。我們應(yīng)該說承認次道德是社會進步。有人認為提倡或承認次道德就等于降低了道德標準，混淆了是非，可能會淡化人們的道德觀念和羞恥之心。而事實正相反，我們對次道德的承認，會使違法者的道德底線提升，它的直接后果就是減少社會危害性。如果我們不承認次道德或?qū)Υ蔚赖滦袨榧右苑穸?，那么，前面所說的那位小偷就不會再將楊女士的錢包和證照退還；那兩個劫匪完全沒有必要跳河去救人；那位公安局長就不必退贓，不必收了錢再給人家還禮，他完全可以該敲的敲、該詐的詐，反正收一百多萬也是判十幾年，收十幾萬也是判十幾年。從而導(dǎo)致的惡果就是：楊女士不僅丟了錢，還要為補辦各種證照而費許多時間和金錢；那位女子不僅被搶去了錢財，還要葬身河底；貪官索賄案發(fā)后拒不退贓，不僅造成國家財產(chǎn)流失，人民群眾還會覺得我們的干部真的太貪了，甚至對我們的黨我們的政府失去信心?？傊S多人如果真的喪失了次道德或者我們對次道德現(xiàn)象不寬容，就會使一些犯罪分子更加喪心病狂，加劇各種犯罪的社會危害。

在《矛盾論》中提出：“一切矛盾的東西，互相聯(lián)系著，不但在一定條件下共處于一個統(tǒng)一體中，而且在一定條件之下互相轉(zhuǎn)化，這就是矛盾的同一性的全部意義?！弊?而在一個具有次道德人的意識中，道德與非道德就是互相矛盾的兩個方面，在一定的條件下，其間的次道德既可以向道德方面轉(zhuǎn)化，也可以向非道德方面轉(zhuǎn)化，而我們不承認和肯定次道德就等于迫使次道德向非道德方面轉(zhuǎn)化，這種情形從前面列舉的案例中是顯而易見的。

當(dāng)然，對前兩個案例中小偷和劫匪行為中的次道德情形我們比較容易認同，而對于那位公安局長的犯罪情況是否屬于次道德范疇，就不太好認識了。

現(xiàn)在我們專門就這個問題進行分析。這位公安局長在工作中“先后立功受獎多次，最高是公安部授予的‘全國優(yōu)秀人民警察’稱號，僅公安部的二等功、三等功的獎?wù)戮陀?枚，省、市級的獎勵就更多了，他曾在肋骨被撞斷3根的情況下堅持工作，也曾冒死撲救××縣酒廠大火”，“多次累昏倒在工作崗位上”、“把外欠款200多萬元的××縣公安局整治為‘全國優(yōu)秀公安局’”。但他在取得這些成績的同時，也收受下屬的許多禮金，并且受賄二十余萬元，只是他在受賄時“從不主動索要”，“答應(yīng)別人的事就一定做到”、“很多找他辦事的人都認為他這個人很義氣”、“還說他是個‘好官’”。對于這樣的貪官，我們能否說他還在恪守為官者的道德底線呢？在這里值得說明的是，道德與法律是兩個不同的概念，違法犯罪并不等于完全沒有了道德，而沒有違法犯罪也不等于就是有道德。當(dāng)然，有人認為功是功，過是過，他雖然立過功受過獎，但立功受獎本身就是黨和人民給他的榮譽，并且他從一個一般干警一步步地被提撥到公安局長的崗位上就是對他過去工作的肯定。這種說法如果是在計劃經(jīng)濟時代，筆者認為是完全正確的。但現(xiàn)在是市場經(jīng)濟時代了，立功受獎對人的精神鼓勵程度已大為降低，并且人們對官職的崇尚也大打折扣，同時我們也知道由于在干部任用程序上的缺憾，一些干部職務(wù)的提升往往是與工作干得好壞無關(guān)的。也就是說我們的干部除了認真工作，立功受獎得到提撥之外，還有其他一些途徑可以得到重用。另外，我們的社會分配方式又使相當(dāng)一部分官員不能保證十分體面而有尊嚴地生活，開著“大奔”的投機者把騎著破自行車的功臣濺上一身水的情況在現(xiàn)實生活中也時常發(fā)生。這就使人們對哪些“從不向別人索要”、“答應(yīng)別人的事就一定要做到”，并且把本職工作干得有聲有色的貪官產(chǎn)生了一種同情之心。他們一方面正確地、客觀地、冷靜地去面對社會的、家庭以及現(xiàn)存體制上的各種誘惑和積弊，甘心于恪守為官的職業(yè)道德，為國為民去行使自己手中的權(quán)力，一方面又因現(xiàn)有的薪俸難以保證其體面而有尊嚴地生活，經(jīng)不起誘惑，收受了別人為事后感謝而送來的錢財，從而使自己墮入貪官的行列。由此，在對其定罪量刑時也就出現(xiàn)了“過去十幾年辛辛苦苦地干工作，多次立功受獎，抵不上其他犯罪嫌疑人提供一條犯罪線索”的不合理的情況。這樣不僅使貪官覺得自己前幾十年工作白干了，也會影響其他人干好本職工作的積極性和對立功受獎的追求，這恐怕也不是我們立法者所希望看到的結(jié)果。好的法律不僅要有懲罰犯罪的功能，還應(yīng)有教人向上、積極進取的功能。有人提出，古今中外都有“王子犯法與遮民同罪”之說，不能因為他是官，我們就可以從輕發(fā)落。但筆者并非是從貪官的職位意義上去理解他的次道德，而是從貪官以前多次立功受獎的角度去分析之。我們的社會已經(jīng)進入到了市場經(jīng)濟時代，我們不能仍用計劃經(jīng)濟時代形成的觀念來衡量今天所發(fā)生的一切，定位今天法律的價值取向。否則“就意味著用法律的強制力去否定改革，將社會拉向后退，這種沖突對于改革具有更大的破壞力！這是一種嚴峻的現(xiàn)實，萬不可等閑視之”。注3

基于上述理由，筆者認為，那位公安局長就屬于恪守了為官之道，沒有超越“道德底線”的貪官，其行為也是一種次道德。如果我們在將來的立法中能夠?qū)π淌路缸锏拇蔚赖掠枰猿姓J并可以減輕處罰的話，那么我們對一些貪官在受賄罪中的次道德行為也應(yīng)予以承認。并且在我們沒有對立功受獎的價值從經(jīng)濟方面重新定位之前，為了使法律的實施更為合情合理，我們也不是不可以考慮是否可以因功減罪的問題。

事實上，對于刑事犯罪中次道德的承認，已經(jīng)在刑法學(xué)理解釋中得到了些許認同，比如許多刑法條文釋義中都要求我們在衡量犯罪情節(jié)輕重時不能僅看涉案的數(shù)量和表象，還看行為、情節(jié)、方式、手段、目的、損害結(jié)果、行為人的主觀惡意等等，這實質(zhì)上就是對刑事犯罪中次道德的承認。只是由于這些僅是一般學(xué)理上的解釋，尚未得到人們的普遍認同。

目前，一些犯罪中的次道德行為，已開始引起了人們的重視。如湖南省臨湘市原副市長余斌將收受的22.5萬元款全部以單位名義用于幫助下崗工人過年、支援貧困鄉(xiāng)鎮(zhèn)水利建設(shè)，是否構(gòu)成受賄罪或構(gòu)成受賄罪是否可以減輕處罰的問題；如對行為中使用安全套者要不要減輕處罰的問題等等，都引起了社會媒體及法學(xué)家的關(guān)注。

2005年3月11日上午，一個準備出庭受審的美國黑人尼科爾斯突然搶走一名女法警的手槍，當(dāng)場打傷打死法警和法官之后又劫持一輛汽車揚長而去。美國警方立即調(diào)動100多名警察和特工進行大搜捕。這時的尼科爾斯在停車場又劫持了單親母親史密斯一起來到她家，史密斯努力取得了尼科爾斯的信任，她忍住淚水告訴殺人犯，說她丈夫4年前被人刺死，如果她再死了，那么她5歲的女兒就成了孤兒，當(dāng)尼科爾斯坦陳了內(nèi)心絕望時，史密斯又拿出一本書《生命的意義》為他朗讀。天亮后她又為尼科爾斯做薄餅，還準備了橙汁、雞蛋。史密斯平和的態(tài)度和平等的視角，喚醒了野獸心中那天使的一半——當(dāng)尼科爾斯在浴室淋浴時，他把史密斯的頭蓋起來，以避免讓她看到他裸身的樣子，后來尼科爾斯甚至還告訴她，他會把窗簾重新掛好——那曾是捆綁史密斯的工具。在鎮(zhèn)定和冷靜中，史密斯感化了尼科爾斯，使其最終向警方和平繳械。最后尼科爾斯對史密斯說：你是上帝派來的天使。

2005年2月17日，中央人民廣播電臺的女播音員向菲通過自己主持的“神州夜航”節(jié)目，以真誠的態(tài)度平視對方，以理解的心態(tài)聽取對方的傾訴，感動了一個在逃的殺人犯，使這個逃犯自覺自愿地千里迢迢趕到北京，在她的陪同下向北京市公安局西城分局自首。

次道德，人類靈魂中可能使人向天使轉(zhuǎn)化的因素，我們有必要去重視它、激活它，讓人們摒棄靈魂中的假、惡、丑，積極向真、善、美的方面轉(zhuǎn)化。

意大利法學(xué)家貝卡利亞說過：“對于犯罪最有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性”，“嚴峻的刑罰造成了這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避刑罰。為了擺脫對一次罪行的刑罰，人們會犯下更多的罪行”。注4

對于前述三個案件的犯罪人，如果我們承認了他們在犯罪過程中的次道德行為，在定罪量刑時減輕對他的處罰，無疑會激活他們靈魂中向真、善、美轉(zhuǎn)化的因素，他們在被減輕處罪之后，也會嘆服法律之公正，覺得自己恪守道德底線的行為已得到法律的認同，他們的“德”沒有白守，他們的“功”沒有白立。同時從輕的判決也會贏得人們（包括受害人）的理解和認同。畢竟寬容才是我們最高的道德境界。

梁治平先生在他《法意與人情》一書中提出：“古人造法是要效法自然，以法律的應(yīng)用去求自然程序中的和諧”。注5還說法律的精義需要賢明的法官去努力發(fā)掘，“隱微的人情也要他們曲折地去發(fā)現(xiàn)，這樣才可能最終實現(xiàn)法意與人情的圓融無礙”，注6通世服人。

我們以前已經(jīng)習(xí)慣的“合情不合法，合法不合理”的情形，其實那正是法意與人情不和諧的表現(xiàn)，不符合我們構(gòu)建和諧社會的要求。

筆者知道“同情貪官起碼要承擔(dān)受到道德遣責(zé)的風(fēng)險”。注7但我們發(fā)現(xiàn)并肯定一些犯罪特別是一些經(jīng)濟犯罪中的次道德行為，并非是為犯罪分子開脫罪責(zé)，而是為了針對這些犯罪的成因進行分析，并對如何構(gòu)建一個科學(xué)、合理、文明有序的遏制犯罪、減少犯罪、教人向善的法律制度進行有益的探討，這也是我們構(gòu)建和諧社會所必需的。

我們構(gòu)建和諧社會應(yīng)該考慮對次道德法律地位的提升。

摘要：構(gòu)建和諧社會的關(guān)鍵在于“和諧”、在于“圓融”。若單從法律的實施方面來說，就要盡可能地使法律順從民意，符合常理，盡可能地避免過去那種“合情不合法”、“合法不合理”的情形出現(xiàn)。這就要求我們在法律制度建設(shè)方面下功夫，一旦發(fā)現(xiàn)某些法律的實施不符合民意，不合乎情理，就要加以改之。律師作為法律特別是刑事法律實施第一線的法律工作者，就更有義務(wù)對一些有悖于“和諧”的法律問題提出質(zhì)疑，提出建設(shè)性的修改意見。而在刑事審判中，我們最常見的不太十分順民意、合情理的問題，就是刑事犯罪中的次道德能否得到法律承認的問題。