導(dǎo)語：法社會(huì)學(xué)分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：由于證券市場投資者權(quán)益糾紛具有所涉及受害人的廣泛性以及受害人地域分布的分散性特征，因而此類訴訟難以被提起，即使進(jìn)入審理階段也存在很多困難。而美國投資者集團(tuán)訴訟則提供了一種很好的解決方案。本文擬對(duì)這一特色制度做簡要介紹分析，更主要的是結(jié)合我國現(xiàn)階段法治與社會(huì)狀況對(duì)其適用的可能性及相關(guān)理念性問題作一定法社會(huì)學(xué)探討，以期能有所裨益。

關(guān)鍵詞：集團(tuán)訴訟、利益驅(qū)動(dòng)機(jī)制、法與社會(huì)

投資者集團(tuán)訴訟是指投資者整體性利益受到損害時(shí)，少數(shù)投資者為全體投資者的利益向侵權(quán)人提起的民事賠償訴訟，而訴訟結(jié)果適用于全體的訴訟制度。長期以來，我國證券民事賠償?shù)乃痉▽?shí)踐一直處于保守狀態(tài)并不鼓勵(lì)采取集團(tuán)訴訟。而在美國集團(tuán)訴訟制度的適用已非常普遍，對(duì)于節(jié)約司法成本，提高司法效率有效保護(hù)投資者權(quán)益都重要的積極意義。

這一制度主要有如下特色：

首先，與我國目前代表人訴訟的明示參與登記程序不同，1966年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》采用明示退出而不受判決拘束，默示參加并受判決拘束的方式。這相對(duì)于分別起訴再合并審理或是必須等待公告期內(nèi)權(quán)利人逐一進(jìn)行資格審核與造冊登記顯然效率要高，成本要低更為可行。同時(shí)也更有利于廣泛中小投資者權(quán)益保護(hù)。

其次，投資者集團(tuán)訴訟在美國一般都由專業(yè)訴訟律師牽頭召集進(jìn)行，并以風(fēng)險(xiǎn)的方式接受委托。律師主動(dòng)搜集資料，一旦發(fā)現(xiàn)有侵害廣大中小股東利益的情形時(shí)，就向投資者發(fā)出訴訟委托征集書，從訴訟開始到結(jié)束，由律師幾乎是全程提供服務(wù)，甚至可以代墊案件受理費(fèi)用，股東從簽署全權(quán)委托訴訟合同至案件結(jié)束幾乎不用操任何心，如果勝訴，只須從獲得的賠償額中支付一定的訴訟費(fèi)用；如果敗訴，則免交訴訟費(fèi)用。這一制度對(duì)于降低投資者整體風(fēng)險(xiǎn)并推動(dòng)整個(gè)訴訟都有重要意義。[1]

最后從寬解釋訴訟成員之間存在共同利益，訴訟代表人在訴訟中做出意思表示推定是為了整個(gè)訴訟集團(tuán)的利益，除非其他當(dāng)事人提出反證。部分成員對(duì)代表人提出指責(zé)控訴也必須由法院設(shè)立特別聽證程序，一般不在本訴中處理。并且在一些案例中法官甚至對(duì)提起聽證程序的股東數(shù)量，獲持股份額設(shè)定最低限制。此制度設(shè)置的目的在于：由于訴訟主體極為龐雜，主觀意志實(shí)難于統(tǒng)一；又由于訴訟代表人的訴訟能力和承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)都高于一般主體，而基于責(zé)權(quán)一致的原則賦予代表人特別的訴訟地位，以實(shí)現(xiàn)對(duì)集團(tuán)整體訴權(quán)的保護(hù)。類似當(dāng)?shù)?/p>

我國處于市場經(jīng)濟(jì)初級(jí)階段，市場交易不規(guī)范，行政過渡監(jiān)管司法介入有限，律師會(huì)計(jì)師等社會(huì)中介組織自身發(fā)展還不完善。這一現(xiàn)實(shí)決定了集團(tuán)訴訟機(jī)制在我國建立適用并得到良好的預(yù)期效果還有很大的難度。但這并不意味著我們必須要等到社會(huì)環(huán)境完全適合再建立這一制度。一方面從證券市場本身看，大量違規(guī)違法侵害投資者利益的事件頻頻曝光。例如2001年北京《財(cái)經(jīng)》發(fā)表的《基金黑幕》和對(duì)“銀廣夏造假案的曝光”都說明整個(gè)證券界乃至整個(gè)社會(huì)都對(duì)司法介入以及相應(yīng)的司法救濟(jì)措施抱有很大的希望。另一方面盡管法具有天然的保守傾向，但現(xiàn)代法治要求立法尤其是司法訴訟機(jī)制必須對(duì)社會(huì)生活的發(fā)展具有敏銳的洞察力，相關(guān)的措施應(yīng)該具有某種適度的前瞻性?？傊@是社會(huì)的需要同時(shí)也是法自身發(fā)展的需要。但是不得不面對(duì)的現(xiàn)實(shí)是一方面現(xiàn)有的訴訟機(jī)制無法滿足社會(huì)的需要，另一方面具有權(quán)威的高層卻對(duì)此反映并不太積極。下面筆者將對(duì)此問題產(chǎn)生的原因做一定分析并試圖在理念上予以澄清。

首先，由于歷史的原因強(qiáng)調(diào)律師等社會(huì)中介服務(wù)的公益性質(zhì)，公權(quán)力部門對(duì)操作訴訟活動(dòng)高度商業(yè)化表示高度警惕。像美國證券集團(tuán)訴訟中律師集團(tuán)獲得上億美元的酬勞如發(fā)生在中國，有關(guān)部門，和相關(guān)當(dāng)事人一定難以接受。律師是維護(hù)正義的天使，肩負(fù)著神圣的職責(zé)，怎能從他人的不幸中獲得如此多的酬勞呢？即便是當(dāng)初約定了相應(yīng)的比例，事后也可能會(huì)反悔。這里所涉及的如何協(xié)調(diào)律師服務(wù)的自益性與公益性的矛盾？以維護(hù)公益為主要價(jià)值的純粹公營的律師事務(wù)所由于缺乏激勵(lì)難以在市場經(jīng)濟(jì)中立足，更難以拓展業(yè)務(wù)。而轉(zhuǎn)入自由競爭自負(fù)盈虧的商事體制，自利的本性又使法律服務(wù)的公益色彩消退。而集團(tuán)訴訟機(jī)制缺恰好將自益性與公益性很好的結(jié)合。律師由法律服務(wù)市場的被動(dòng)一方（一般是律師等待當(dāng)事人找上門來接案子，只作為謹(jǐn)尊當(dāng)事人意志行事的人）轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)一方，在一些案件中律師事實(shí)上扮演了主要訴訟主體的角色，前文對(duì)此已有提及總之從案件運(yùn)行的整個(gè)過程都起了重要的作用。甚至在一些案件中，由律師墊付訴訟費(fèi)并且判決結(jié)果高于約定賠償?shù)拙€的情況下，律師費(fèi)所占賠償金額的比例高達(dá)30％－50％[2].這一方面意味著巨大的回報(bào)，另一方面對(duì)于律師團(tuán)隊(duì)運(yùn)作的各方面能力也提出了很高的要求。為增強(qiáng)其自身的實(shí)力，在競爭中處于有利地位，這一制度的設(shè)立勢必對(duì)改變當(dāng)前法律服務(wù)市場缺少團(tuán)隊(duì)協(xié)同，以單兵作戰(zhàn)為主的運(yùn)作方式有積極促進(jìn)作用。而且以高水平專業(yè)律師為核心的具有廣泛社會(huì)基礎(chǔ)的訴訟集團(tuán)，客觀上已成為對(duì)證券違法行為的強(qiáng)大社會(huì)監(jiān)督力量。律師業(yè)本身也由此獲得整個(gè)行業(yè)的社會(huì)認(rèn)同又在可能的條件下實(shí)現(xiàn)了維護(hù)正義的神圣使命。

其次，對(duì)權(quán)利人內(nèi)部的訴權(quán)民主保有幻想，過分強(qiáng)調(diào)保護(hù)所有合法權(quán)利人的訴權(quán)防止訴訟代表肆意侵害其他權(quán)利人的利益。例如強(qiáng)化對(duì)股東權(quán)絕對(duì)平等的原則，以及由此衍生的全體受害者對(duì)訴訟活動(dòng)的所有權(quán)利絕對(duì)平等，非經(jīng)多數(shù)受害者同意，訴訟代表不能當(dāng)然做出意思表示，即使這會(huì)帶來操作上的極大困難甚至無法實(shí)現(xiàn)。這種強(qiáng)烈的平等主義觀念有其深厚的歷史淵源，正如有的西方學(xué)者而言“中國古代‘富貴合一’的傳統(tǒng)，造成了普遍、徹底的不平等。禮就是最系統(tǒng)的不平等理論。多半是由于這樣一種傳統(tǒng)，中國人至今仍徘徊在等級(jí)身份與絕對(duì)平等之間。”然而客觀冷靜的分析告訴我們，這種觀念在市場經(jīng)濟(jì)條件下是不利于訴訟的開展的。

一般來說主要原告（美國的提法）即訴訟代表往往是訴訟的始作俑者，最初的調(diào)查取證，委托律師，聯(lián)系其他受害者等一系列訴前準(zhǔn)備活動(dòng)都由其完成?？梢哉f他為訴訟提供了最初動(dòng)力，并且往往在訴訟進(jìn)行中還代表其他主體出庭進(jìn)一步推動(dòng)訴訟進(jìn)行。其為此投入的成本是很高的一般包括：訴前費(fèi)用，墊付部分或全部訴訟費(fèi)，以及驚人的通訊費(fèi)用。更主要的是其必須承擔(dān)巨大壓力與風(fēng)險(xiǎn)。[3]總之，他與訴訟的利害關(guān)系較其他主體更強(qiáng)，在利益的驅(qū)動(dòng)下他對(duì)訴訟的熱情最高，承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)也最大。從最基本的商業(yè)原則看，控制權(quán)與風(fēng)險(xiǎn)成正比，主要原告對(duì)訴訟活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)支配權(quán)依同理應(yīng)大于其他主體，唯有此才能有足夠的激勵(lì)。而且從實(shí)踐來看，在有比較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)地位的團(tuán)體法人做主要原告的情況下，如美國的共同基金，養(yǎng)老基金等，一般比由其他普通個(gè)人組織所獲得總賠償金額要高出許多[4].（這種差異可能以億做計(jì)算單位）也就是說主要原告的地位，能力，名譽(yù)等自身因素對(duì)案件結(jié)果有很大的影響。即使其可能所占收益比例相對(duì)較高，但對(duì)其他普通訴訟主體來說其獲得的絕對(duì)賠償數(shù)額也相應(yīng)有很大的增長。甚至有數(shù)據(jù)表明前者的敗訴風(fēng)險(xiǎn)也低于后者，一般來說達(dá)到30％[5].從這一點(diǎn)可以說主要原告主導(dǎo)訴訟對(duì)原告方其他訴訟主體而言也是雙贏的結(jié)果。若非如此，存有搭便車心理的大多數(shù)主體承擔(dān)最小的風(fēng)險(xiǎn)，投入最小甚至沒有投入，而卻要享有同等的支配表決權(quán)和收益權(quán)，這樣的大鍋飯怕沒人愿意吃。最終的結(jié)果只能是沒人會(huì)主動(dòng)提起這類訴訟。若真如此，則可能是為了維護(hù)受害者之間平均主義性質(zhì)的所謂“正義”，導(dǎo)致證券欺詐侵權(quán)行為所引發(fā)的損害得不到及時(shí)有效的賠償。換句話說更大的不正義沒有被糾正，甚至因此本來就處于優(yōu)勢的被告可能今后更加有恃無恐，這種不正義有進(jìn)一步惡化的危險(xiǎn)。這當(dāng)然是誰都不愿看到的。

更深層次的原因可能在于：

中國證券市場長期以來以為國有企業(yè)籌資解困為目的。這一歷史的原因形成的國內(nèi)上市公司國有股國有法人股，長期占控制地位而且不可流通。導(dǎo)致上市公司與地方政府在經(jīng)濟(jì)利益上存有復(fù)雜的血脈關(guān)系。另外在過去審批制下，公司申請(qǐng)上市的道路遍布行政障礙，能順利闖關(guān)獲得上市資格的公司其“活動(dòng)能力”也可見一斑。尤其在經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后地區(qū)，上市資源尤其希缺。上市公司在當(dāng)?shù)厣鐣?huì)生活中的重要地位，不親自感受怕不能深刻的理解。那么由此自然的推論就是政府對(duì)這類訴訟的態(tài)度可能比較消極。即使進(jìn)入訴訟階段也可能遭遇來自公權(quán)方面的干預(yù)。表面的理由是陷入證券賠償訴訟的上市公司可能為此負(fù)擔(dān)數(shù)額巨大的賠償可能由此引發(fā)一連串的社會(huì)影響，尤其對(duì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的所謂支柱型公司而言，此種擔(dān)憂可能不無道理。深層次的想法則可能擔(dān)心有關(guān)行政主管部門甚至其主要負(fù)責(zé)人也被卷入訴訟之中。在這里平等的私主體之間的民事糾紛很自然的會(huì)被罩上一層濃厚的公權(quán)力色彩。

法理與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的矛盾被凸顯出來，如何做利益上的衡量？決策者從維護(hù)上市公司及其相關(guān)利益的角度出發(fā)，更準(zhǔn)確的說是為了維護(hù)公權(quán)力及其人的利益，可能盡力為此類訴訟的進(jìn)行設(shè)置障礙：或者在具體操作層面缺乏必要的程序支撐，比如權(quán)利登記的操作程序，是否可以采取電子通訊方式？是否允許律師自主發(fā)起權(quán)利登記？諸如此類問題現(xiàn)有法律均語焉不詳。這些立法上的空白足以在實(shí)踐中導(dǎo)致受害者難以實(shí)現(xiàn)訴權(quán)。另外就是設(shè)置某種體現(xiàn)特定公權(quán)意志的頗有特色的前置程序。例如2002年1月最高法院頒布了《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》在此通知中將證監(jiān)會(huì)的處罰決定作為提起相應(yīng)賠償訴訟的前置程序。理由是這樣有助于當(dāng)事人舉證并且也有利于法院對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定。同時(shí)還可以避免濫訴的發(fā)生，可謂一舉三得，聽起來似乎很充分也很有中國特色。但問題是：由有關(guān)行政機(jī)關(guān)的查處程序作為公民維權(quán)的過濾程序是否排斥了公民自主的調(diào)查取證權(quán)和起訴權(quán)？同時(shí)該通知也隱含著以處罰決定作為法院對(duì)事實(shí)認(rèn)定依據(jù)的傾向，這是否也是對(duì)司法權(quán)獨(dú)立的侵害呢？不僅是或者說很

司法權(quán)在長期以來行政權(quán)壟斷的領(lǐng)域內(nèi)介入確實(shí)有所顧忌，這可能是其態(tài)度相對(duì)保守的首要原因。中國的證券市場走了與英美國家相反的道路。以美國為例，近二百年前美國已有證券交易市場，但一直是純會(huì)員制商事自律組織。開始并沒有全國統(tǒng)一的市場，當(dāng)時(shí)的政策是在自由放任的前提下，各交易所自由展開競爭，依靠自身制定的章程和內(nèi)部處罰條例進(jìn)行自律，政府一般并不干預(yù)。此時(shí)的司法權(quán)的作用也很有限，但作為民事救濟(jì)的司法手段始終存在。一直到1931年經(jīng)濟(jì)危機(jī)股市崩潰后，作為羅斯福新政的一部分，美國歷史上第一個(gè)證券監(jiān)管政府部門成立了即證券交易委員會(huì)。從此走向了政府監(jiān)管和市場自律的雙重軌道，司法權(quán)的作用也隨之強(qiáng)化。而中國的證券市場從建立之初就是在政府的嚴(yán)密的監(jiān)管之下，并依照其意志逐步發(fā)展起來的。不僅證券交易所的自治性很弱，司法的介入包括刑事也只是在其成立10年之后剛剛開始，[6]可以說司法的介入是小心翼翼戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢的。沒有行政監(jiān)管機(jī)關(guān)的默許，司法權(quán)在此領(lǐng)域想有所作為恐怕很難。

這里我們要說的是這樣一個(gè)法理：法治社會(huì)的標(biāo)志有很多，但就本文所涉及的內(nèi)容看有一個(gè)是最需要值得重視的。這就是法律與行政，宗教，道德，宗法等社會(huì)控制工具的競爭中應(yīng)取得相對(duì)的優(yōu)勢地位。這場權(quán)力競爭的目標(biāo)就是將盡可能廣泛的各種社會(huì)利益沖突納入自己的規(guī)治之下。尤其在轉(zhuǎn)型期社會(huì)，這種競爭更為激烈。正如季衛(wèi)東先生在談到法與道德的關(guān)系時(shí)提到的一樣，為此法律要標(biāo)榜自己相對(duì)于其他的控制工具獨(dú)立性或者說自治性。[7]可以說法的統(tǒng)治也好法的權(quán)威也好，一個(gè)核心的問題是法的這種地位不是任何人的賞賜，也并非是人為設(shè)計(jì)的結(jié)果而是一種制度性的商品與其他同類商品的競爭中脫穎而出的自然過程。法律只有被消費(fèi)者也就是社會(huì)大眾所接受和購買（即愿意自主的將利益糾紛訴諸法律解決），否則只能是擺在漂亮櫥窗里的模特。（即法的職能在不同層面上被行政權(quán)，黨權(quán)，宗法權(quán)等所取代）這場競爭沒有注定的贏家，成功與失敗權(quán)掌握在自己的手中。如果片面強(qiáng)調(diào)兩者的共性與和諧，甚至所謂以行政促司法，恐怕很難實(shí)現(xiàn)法的自治性。

法在與社會(huì)的互動(dòng)中，若想試圖扮演象上帝一樣崇高無私的社會(huì)利益的最終裁判者的角色，則這個(gè)意愿的實(shí)現(xiàn)不是依靠法與社會(huì)的分離以保持自己的神秘，而是必須要對(duì)所有社會(huì)主體利益尊重的前提下，盡可能為最廣泛的主體提供實(shí)現(xiàn)利益的正當(dāng)途徑。另外法必須要時(shí)刻警惕自己不能淪為特定利益集團(tuán)的工具，為此法的一個(gè)重要精神應(yīng)該是時(shí)刻對(duì)各種社會(huì)權(quán)力的（不論在政治。經(jīng)濟(jì)。輿論，甚至家庭中）壟斷保有警惕。法律始終堅(jiān)信：無論處于什么動(dòng)機(jī)，任何試圖長期權(quán)力的壟斷都是對(duì)社會(huì)最基本價(jià)值觀念的挑戰(zhàn)和威脅。

另外由于權(quán)利意識(shí)低下，中小股民作為集團(tuán)訴訟主體的參與熱情可能要值得懷疑，似乎這也可能使有人對(duì)此制度不抱積極態(tài)度的原因。眾所周知中國證券市場尚處于初級(jí)階段，投資理性不足投機(jī)風(fēng)氣甚濃。在這樣的市場環(huán)境下不成熟的股民只對(duì)博取差價(jià)感興趣，至于公司是否有投資價(jià)值？是否合法經(jīng)營？的信息是否真實(shí)？很少有人會(huì)理睬。換句話說在特有的市場環(huán)境下，普通投資者沒有強(qiáng)烈的動(dòng)機(jī)保護(hù)自己的權(quán)利。因?yàn)檎偰転樯鲜泄镜倪`法行為給股民帶來的損失買單。（通過利好政策促使股價(jià)回升）很可能不在少數(shù)的股民對(duì)此類訴訟頗不以為然。由于證券市場政策市的本質(zhì)還沒有完全改變，投資者沒有足夠的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)相應(yīng)的自然也缺少必要權(quán)利意識(shí)，我們必須承認(rèn)這一現(xiàn)實(shí)，短期來看這類訴訟很可能遭遇冷遇。但這是否成為我們拒絕他的另一個(gè)動(dòng)因呢？

這里的關(guān)鍵在于制度的變革會(huì)影響利益主體的行為預(yù)期。社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)，人對(duì)未來的預(yù)期取決于現(xiàn)實(shí)的社會(huì)環(huán)境（包括經(jīng)濟(jì)活動(dòng)關(guān)系與政治法律關(guān)系著一對(duì)基本矛盾）而這種預(yù)期又會(huì)強(qiáng)化已有的社會(huì)制度矛盾的特質(zhì)。只有通過制度變革才可以逐漸改變?nèi)藗兊念A(yù)期進(jìn)而影響社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的矛盾，這里體現(xiàn)的是法與社會(huì)的能動(dòng)交互作用的另一個(gè)側(cè)面。因此這里的問題就不是由于中小股民沒有積極強(qiáng)烈的預(yù)期而不能締造這一制度，而是如何設(shè)計(jì)這一制度以充分調(diào)動(dòng)其積極性，并且如何在制度適用的過程中采用充分的激勵(lì)方式[8]讓其感受到顯化的權(quán)利意識(shí)和實(shí)現(xiàn)權(quán)利的現(xiàn)實(shí)可能性?！皺?quán)利的發(fā)展，意味著社會(huì)結(jié)合方式的改進(jìn)。表面上看，人們對(duì)權(quán)利的獲享和行使，使個(gè)人與個(gè)人、民眾與政府、社會(huì)與國家之間的分裂和對(duì)抗得以顯化，但實(shí)際上，現(xiàn)代權(quán)利制度不會(huì)激化只會(huì)容納社會(huì)共同體的分裂與對(duì)抗并將其保持在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，通過權(quán)利義務(wù)關(guān)系的調(diào)整使其得以緩釋。這是解決社會(huì)沖突的制度化方式?！瓩?quán)利的發(fā)展本身恰恰是政治解放和社會(huì)和諧得以增進(jìn)的標(biāo)志?！盵9]社會(huì)對(duì)法律程序價(jià)值的認(rèn)同，公民訴權(quán)意識(shí)的勃興，恰恰為通過訴訟平臺(tái)的平等交涉解決社會(huì)沖突而提供了良好的契機(jī)。為了社會(huì)共同利益的最大化，法律作為由國家制定實(shí)施的社會(huì)自主控制的工具，對(duì)人自利與從眾的本性即要壓制又要利用。純粹壓制人性的法律不會(huì)實(shí)現(xiàn)立法者預(yù)期的目的，只會(huì)導(dǎo)致社會(huì)的不安和對(duì)法律理念自身的反動(dòng)。如何在特定的社會(huì)形態(tài)下合理的利用人性的特點(diǎn)實(shí)現(xiàn)公益即“化私害為公利”是立法者必須認(rèn)真研究的問題。

結(jié)語

美國的證券集團(tuán)訴訟制度在實(shí)踐中所體現(xiàn)的高度商業(yè)化特征可能對(duì)我們已有的理念產(chǎn)生較大沖擊。但在如何根據(jù)具體社會(huì)情況，充分采用利導(dǎo)性機(jī)制為公民提供廉價(jià)，便捷，高效的實(shí)現(xiàn)權(quán)利的手段方面，這一制度無疑為我們提供了很好的范本。許多人會(huì)認(rèn)同“遲來的正義非正義”，那難以實(shí)現(xiàn)的正義豈不更是非正義？訴訟機(jī)制不旨在保障公民尤其是相對(duì)弱勢群體的訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)而是有意無意為此設(shè)置障礙，這樣的機(jī)制有不如沒有。這種理念可能是超越這一制度本身價(jià)值的重要學(xué)理反思。

[1]關(guān)于此內(nèi)容可參閱，宋一欣，《證券民事侵權(quán)賠償采用集團(tuán)訴訟制度之我見》，上海法學(xué)研究2002年第4期。

[2]〔美〕馬克·洛，鄭文通等譯《美國公司財(cái)務(wù)的政治根源》，上海遠(yuǎn)東出版社，第154頁。

[3]從美國個(gè)案來看，這種風(fēng)險(xiǎn)不僅來自敗訴的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)還可能來自社會(huì)的道德輿論乃至政治風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)橛行┰V訟的背后可能隱藏著復(fù)雜的黨派沖突。

[4]由于傳統(tǒng)上公眾對(duì)大金融機(jī)構(gòu)控制美國產(chǎn)業(yè)界的長期警惕，政治家們以限制金融機(jī)構(gòu)力量的私人積累的方式對(duì)這種不信任做出反應(yīng)。事實(shí)上導(dǎo)致美國最大的50家工業(yè)企業(yè)的最大股東多數(shù)由保險(xiǎn)基金，共同基金，和養(yǎng)老基金擔(dān)任，但同樣出于對(duì)可能的權(quán)力壟斷的擔(dān)憂，上述的基金一般只作為單純投資者并不直接干預(yù)公司日常管理。但對(duì)于道德風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的管理層控制下的公司欺詐行為，出于自身利益和政治影響的考慮基金往往成為此類訴訟的積極參與者甚至主導(dǎo)力量。關(guān)于此問題可參閱〔美〕馬克·洛《美國公司財(cái)務(wù)的政治根源》鄭文通等譯上海遠(yuǎn)東出版社。

[5]同[4]。

[6]如“億安科技操縱股價(jià)案”之所以受到社會(huì)的廣泛關(guān)注。原因并不在于操縱股價(jià)本身，對(duì)“有莊則靈”的中國股市而言這不是新聞。但對(duì)有關(guān)責(zé)任人的司法調(diào)查乃至刑事追訴則是引起人們興趣的真正原因。

[7]“在現(xiàn)代市民社會(huì)形成初期，人們最關(guān)心不是法與倫理的關(guān)聯(lián)，而是兩者之間的區(qū)別?！奔拘l(wèi)東《法治秩序的建構(gòu)》中國政法大學(xué)出版社256頁。

[8]從美國的經(jīng)驗(yàn)看，普通中小投資者在這一類訴訟中所的賠償金額還是相當(dāng)可觀的。但事物發(fā)展總難以避免自身出現(xiàn)的異化現(xiàn)象。由于利益驅(qū)使在一些個(gè)案中發(fā)生了采取欺詐手段獲取訴訟資格，投機(jī)參與訴訟的情況。當(dāng)然這同樣是不正義的，如何遏制這類投機(jī)者又充分保護(hù)受害人的權(quán)利是當(dāng)代美國處理此類訴訟面臨的挑戰(zhàn)。

[9]夏勇，《走向權(quán)利的時(shí)代》序言，中國政法大學(xué)出版社，1995年版。