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三、構(gòu)建我國國有商業(yè)銀行健康運(yùn)行的金融法律體

（一）我國金融法制的基本框架

近些年來，我國金融立法的基本框架已經(jīng)建立，但不論從其系統(tǒng)性還是開放性方面均與國際金融立法體系存在明顯的差距，一些法律如《商業(yè)銀行法》的配套措施還沒有出臺，對外資金融機(jī)構(gòu)只重管理，很少從權(quán)利義務(wù)角度進(jìn)行規(guī)范。為了適應(yīng)加入WTO需要，我國不僅要依據(jù)國際標(biāo)準(zhǔn)完善金融服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的立法，還要根據(jù)國情做好民族金融業(yè)的保護(hù)性立法。我們認(rèn)為，我國金融法律體系應(yīng)當(dāng)由以下多層次、多角度的廣義的法律組成：第一層次為國際法中金融服務(wù)貿(mào)易相關(guān)規(guī)定，主要包括GATS、FAS、諒解書、部長決議、巴塞爾協(xié)議、國際貨幣基金組織協(xié)定、世界銀行協(xié)定、北美自由貿(mào)易協(xié)定、歐共體相關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)定以及金融交易國際慣例等；第二層次為國內(nèi)立法，包括國際多領(lǐng)域服務(wù)貿(mào)易在內(nèi)的《國際貿(mào)易法》、《公司法》，調(diào)整和規(guī)范中央銀行的《人民銀行法》、規(guī)范商業(yè)銀行的《商業(yè)銀行法》以及《證券法》、《保險(xiǎn)法》、《外匯法》、《票據(jù)法》、《擔(dān)保法》等，與該層次相關(guān)的法律還應(yīng)包括《期貨法》、《信托法》等，上述法律的配套實(shí)施細(xì)則和司法解釋亦應(yīng)屬于該層次范疇；第三層次為規(guī)章規(guī)范，即國務(wù)院及其各部委如中國人民銀行制定的和國際金融服務(wù)貿(mào)易相關(guān)的規(guī)章規(guī)范。

適應(yīng)加入WTO需要的金融立法不僅要包括管理金融服務(wù)貿(mào)易的法律，還應(yīng)包括調(diào)整各種金融服務(wù)貿(mào)易合同的法律以及解決處理國際和國內(nèi)金融服務(wù)貿(mào)易糾紛的法律和配套規(guī)章細(xì)則等。金融立法是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，它必須和我國社會主義法制建設(shè)的總體要求相適應(yīng)，既要有一定的超前性，又要有可操作性，同時(shí)必須在借鑒外國金融立法經(jīng)驗(yàn)和國際“游戲規(guī)則”的基礎(chǔ)上同中國國情有機(jī)結(jié)合。

（二）我國金融服務(wù)貿(mào)易法律法規(guī)的進(jìn)一步完善

改革開放以來，我國加快了金融立法步伐，先后頒行了大量金融方面的法律法規(guī)，開創(chuàng)了中國金融立法的新局面。綜觀這些法律法規(guī)，其內(nèi)容主要包括三個(gè)方面：一是對國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)管理的法律規(guī)范，二是規(guī)范金融服務(wù)法律關(guān)系平等主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范，三是對外金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管的法律規(guī)范。這些法律規(guī)范的頒行對促進(jìn)我國金融事業(yè)健康發(fā)展起到了法律上的保護(hù)和保障作用，但其不適應(yīng)性已經(jīng)明顯暴露，必須加以調(diào)整。

1.進(jìn)一步加快金融立法。近些年來，我國金融立法取得了較大的成就，但是在與國際接軌方面仍然存在著較大的差異。首先是立法的滯后性，如目前各銀行廣泛開展的資產(chǎn)重組、投資理財(cái)、衍生金融工具、基金管理、信息咨詢、消費(fèi)信貸業(yè)務(wù)等不僅在《商業(yè)銀行法》中沒有規(guī)定，在其他法律中仍然沒有規(guī)定，這不僅不便于維護(hù)廣大客戶和銀行的合法權(quán)益，也使商業(yè)銀行在業(yè)務(wù)操作上無所適從，立法的滯后性十分明顯。其次，相當(dāng)多的領(lǐng)域在立法上仍然是空白，如關(guān)于金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管沒有專門的法規(guī)，一些金融業(yè)務(wù)必然涉及的領(lǐng)域尚無相應(yīng)法律，如金融租賃業(yè)相關(guān)立法等。再次，我國加入WTO后在金融立法上尚無明確的實(shí)施對策，至今沒有任何一部能夠體現(xiàn)FAS的法律規(guī)范，在金融立法上沒有做到接軌，甚至還沒有必要的準(zhǔn)備。立法上的缺位在一定程度上也影響了金融業(yè)的健康發(fā)展，金融領(lǐng)域從業(yè)人員普遍對國際金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的內(nèi)容了解不多。

2.修改調(diào)整有關(guān)金融法律。如前所述，我國目前的一些金融法律和規(guī)章與FAS原則精神不盡一致，存在著不協(xié)調(diào)條款。為此，需要修改《商業(yè)銀行法》有關(guān)銀行業(yè)務(wù)范圍規(guī)定，科學(xué)合理、事實(shí)求是地?cái)U(kuò)展商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍，并逐步解決由分業(yè)到混業(yè)經(jīng)營所帶來的負(fù)面作用；修改《外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》（或?qū)⒃摋l例所規(guī)范的內(nèi)容上升為法律，制定《外資金融機(jī)構(gòu)管理法》），消除外國金融服務(wù)者在業(yè)務(wù)范圍“歧視性待遇”和稅收政策上的“超國民待遇”問題，使外資金融機(jī)構(gòu)在稅收、貸款利率、收費(fèi)等方面與國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)同享國民待遇，同時(shí)要明確外資金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營人民幣的法定條件，嚴(yán)格市場準(zhǔn)入條件，依法避免外資金融機(jī)構(gòu)大量涌入對我國民族金融業(yè)的沖擊；修改《境外機(jī)構(gòu)管理辦法》，依法鼓勵(lì)我國金融機(jī)構(gòu)發(fā)展境外金融業(yè)務(wù)，鼓勵(lì)其拓展境外金融市場，培育國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)在國際上的競爭能力和金融服務(wù)的輸出能力。

3.采取多種形式彌補(bǔ)金融服務(wù)貿(mào)易法律真空狀態(tài)，同時(shí)增強(qiáng)法律的可操作性。具體實(shí)踐中要依據(jù)規(guī)范對象的不同而采取相應(yīng)的法律形式。首先，要加強(qiáng)全國人大常委會的立法解釋工作，根據(jù)立法目的和法律原則對有關(guān)條款作出補(bǔ)充性的立法解釋；其次，通過國務(wù)院行政法規(guī)或國務(wù)院部委規(guī)章的形式，進(jìn)一步制定各項(xiàng)實(shí)施細(xì)則；再次，通過最高人民法院等司法機(jī)關(guān)采用司法解釋的方式進(jìn)行完備補(bǔ)充；最后，對于明顯違背GATS和FAS規(guī)定精神的現(xiàn)行法律規(guī)章，依據(jù)法律規(guī)定的程序進(jìn)行清理和廢除。同時(shí)，加強(qiáng)金融服務(wù)貿(mào)易監(jiān)管執(zhí)法。加入WTO后，金融監(jiān)管當(dāng)局能否公平執(zhí)法，對創(chuàng)造“國民待遇”良好環(huán)境至關(guān)重要，這不僅涉及能否有效執(zhí)行GATS和FAS基本要求，而且涉及外資金融機(jī)構(gòu)和國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)及其相互之間的公平開展業(yè)務(wù)。良好的金融監(jiān)管必須體現(xiàn)金融監(jiān)管規(guī)范性、公平性和一定程度的靈活性。

4.充分利用WTO有關(guān)規(guī)定保護(hù)民族金融業(yè)。GATS中有關(guān)發(fā)展中國家的優(yōu)惠政策，對我國進(jìn)行保護(hù)性立法很有啟發(fā)作用。利用GATS中“例外條款”和“保障條款”，完善我國有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易的保護(hù)性、過渡性立法，可以保護(hù)民族金融事業(yè)在過渡期內(nèi)盡快發(fā)展，最大可能地減少外資金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入給國內(nèi)造成的金融風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)美國財(cái)政部的研究顯示，在WTO135個(gè)成員國中，對外資銀行沒有明顯限制的只有13個(gè)國家。加強(qiáng)保護(hù)性立法應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面考慮；一是限制外資金融機(jī)構(gòu)以獨(dú)資、開設(shè)分支機(jī)構(gòu)等形式進(jìn)入中國，從法律上鼓勵(lì)采用合資形式，便于國內(nèi)銀行業(yè)盡快掌握國際金融領(lǐng)域先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)，按照FSA規(guī)定，合資金融機(jī)構(gòu)50%股份屬于中國股東持有，這樣有利于中國金融政策的宏觀調(diào)控；二是限制外資金融機(jī)構(gòu)在中國的開業(yè)數(shù)量，盡量避免同一國家在中國設(shè)立過多的銀行或過多的分支機(jī)構(gòu)，防止外國金融機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)形成壟斷；三是逐步解決外資金融機(jī)構(gòu)超國民待遇問題，使中外金融機(jī)構(gòu)在同一稅負(fù)起跑線上發(fā)展；四是引導(dǎo)外資金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)操作，可以考慮將其國際結(jié)算業(yè)務(wù)和國內(nèi)貸款業(yè)務(wù)掛鉤，并引導(dǎo)外資金融機(jī)構(gòu)把資金投向國家優(yōu)先發(fā)展而效益較低的產(chǎn)業(yè)；五是進(jìn)一步加大金融監(jiān)管力度，依法管理外資金融機(jī)構(gòu)，對其違法經(jīng)營和損害我國國家利益的行為依法進(jìn)行處罰，為外資金融機(jī)構(gòu)和國有商業(yè)銀行健康發(fā)展創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。在金融立法上要考慮到我國過渡時(shí)期的特殊性和發(fā)展中國家的特殊身份，根據(jù)GATS規(guī)定的發(fā)展中國家因服務(wù)和競爭能力的差別，允許發(fā)展中國家享受一些不對稱原則，包括發(fā)展中國家“更多參與”（第4條）和“逐步自由化”（第19條），我們完全可以利用這些規(guī)定在立法上保護(hù)民族金融業(yè)；同時(shí)，在立法上還要堅(jiān)持國際性和民族性的統(tǒng)一，國際條約并不能凌駕于我國金融立法之上。

（三）當(dāng)前國有商業(yè)銀行亟需注意的幾個(gè)問題

國有商業(yè)銀行是我國銀行業(yè)的主體，不論是從業(yè)人員、機(jī)構(gòu)數(shù)量，還是資產(chǎn)規(guī)模或市場占有率均屬于“超級型”，而國有商業(yè)銀行目前存在的諸多問題又很難在短期內(nèi)加以解決。因此，國家僅從金融立法上予以保護(hù)還不能全面從法律角度保障國有商業(yè)銀行的生存和發(fā)展，國有商業(yè)銀行還必須注意以下幾個(gè)與法律方面相關(guān)問題。

1.提高廣大員工的法律意識，尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部的信用觀念和法律意識。由于多年的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，國有商業(yè)銀行員工的法制意識十分淡薄，商業(yè)銀行因違法等因素造成的經(jīng)濟(jì)損失十分慘重。信用文化的內(nèi)涵包括債權(quán)人和債務(wù)人兩個(gè)方面的法律意識，其實(shí)質(zhì)是債權(quán)人與債務(wù)人雙方的權(quán)利與義務(wù)，而這種權(quán)利與義務(wù)是以整套連貫一致的法律、監(jiān)管和司法實(shí)踐為基礎(chǔ)的，在一個(gè)法制精神和信用意識缺失的商業(yè)銀行里，僅靠外部法制環(huán)境是不能保障其自行的健康運(yùn)行。提高員工的法律意識，首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行加入WTO相關(guān)的法律業(yè)務(wù)知識培訓(xùn)和金融法律知識培訓(xùn)，其次加強(qiáng)銀行內(nèi)部的執(zhí)法檢查和監(jiān)察，做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。

2.加強(qiáng)內(nèi)控制度建設(shè)，對現(xiàn)有規(guī)章制度進(jìn)行清理。機(jī)構(gòu)龐雜、內(nèi)部規(guī)章制度繁多，也是目前國有商業(yè)銀行運(yùn)行機(jī)制的一個(gè)重要特點(diǎn)。適應(yīng)加入WTO需要，各國有商業(yè)銀行必須對現(xiàn)行的內(nèi)部規(guī)章制度進(jìn)行清理，主要從規(guī)章制度的合法性、有效性等方面進(jìn)行清理，確?，F(xiàn)行的各類規(guī)章制度與國家法律規(guī)定一致，避免與國際條約、國際慣例相沖突。對于新制定的規(guī)章制度必須參照CATS和FSA的有關(guān)規(guī)定，從防范加入WTO產(chǎn)生的新的法律風(fēng)險(xiǎn)入手加強(qiáng)內(nèi)控制度建設(shè)。

3.加強(qiáng)法律顧問工作，造就一批國際金融法律專才。加入WTO給國有商業(yè)銀行提出了一系列法律方面的新課題，加強(qiáng)國有商業(yè)銀行的法律顧問工作也顯得日趨重要，加強(qiáng)法律顧問工作要從國有商業(yè)銀行法律顧問的隊(duì)伍培養(yǎng)、專業(yè)工作機(jī)構(gòu)設(shè)置等方面研究問題。國有商業(yè)銀行必須從多種途徑入手，造就一批既懂國際金融業(yè)務(wù)，又懂國際金融服務(wù)貿(mào)易法律的專門人才，以適應(yīng)入世后國有商業(yè)銀行法律事務(wù)工作的需要；適當(dāng)提高法律顧問的政治和經(jīng)濟(jì)待遇；千方百計(jì)留住人才。要加強(qiáng)法律顧問工作，就要參照國際上管理先進(jìn)的商業(yè)銀行在法律顧問工作機(jī)制方面的經(jīng)驗(yàn)，在總行和一、二級分行建立健全法律顧問工作機(jī)構(gòu)，把法律顧問工作納入國有商業(yè)銀行健康運(yùn)行的法律保障之中，通過法律顧問工作促進(jìn)國有商業(yè)銀行依法經(jīng)營，維護(hù)國有商業(yè)銀行的合法權(quán)益。

4.建立健全國有商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制。國有商業(yè)銀行的健康運(yùn)行不僅僅需要國家在宏觀金融立法上予以法律體系保障，更重要的是國有商業(yè)銀行自身必須建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制。作為法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，一方面，它需要國有商業(yè)銀行的經(jīng)營管理者具備良好的法律素質(zhì)，眾多的從業(yè)人員具備一定的法律意識，時(shí)刻將依法合規(guī)經(jīng)營理念滲透到商業(yè)銀行運(yùn)營的每一個(gè)環(huán)節(jié)，確保國有商業(yè)銀行依法合規(guī)經(jīng)營；另一方面，還應(yīng)逐步解決業(yè)務(wù)工作人員不懂法、法律專門機(jī)構(gòu)工作人員不懂業(yè)務(wù)的“兩層皮”現(xiàn)象。建立國有商業(yè)銀行的法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，還應(yīng)將國有商業(yè)銀行在經(jīng)營運(yùn)行中暴露的法律風(fēng)險(xiǎn)通過多種渠道予以化解，探討建立化解重大法律風(fēng)險(xiǎn)的快速反應(yīng)機(jī)制的綠色通道，從法律風(fēng)險(xiǎn)防范的機(jī)制上適應(yīng)加入WTO的需要。

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