導(dǎo)語：論商標(biāo)權(quán)刑法保護的完善一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:完善我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護應(yīng)該堅持秩序與私權(quán)并重的價值取向，在尊重刑法謙抑性的基礎(chǔ)上適度擴張刑法的保護范圍，還要注重借鑒國際性的立法經(jīng)驗。本文在以上理念指導(dǎo)下重新審視了我國刑法中侵犯商標(biāo)權(quán)的相關(guān)罪名，并在罪名設(shè)置的范圍及具體罪名的內(nèi)容方面提出了建議。

關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán);商標(biāo)權(quán);刑法保護

我國《刑法》分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中規(guī)定了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的7個罪名。與域外國家比較，我國的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護法網(wǎng)還不夠嚴(yán)密，比如，德國涉知識產(chǎn)權(quán)犯罪有11個罪名，法國也是10個以上。經(jīng)過多年的發(fā)展，我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事立法保護的范圍不論在理念、罪名設(shè)置的范圍，還是具體罪名的內(nèi)容上都已不能完全適應(yīng)目前的現(xiàn)實需求。

一、基本理念

（一）秩序與私權(quán)并重。秩序優(yōu)位還是私權(quán)優(yōu)位一直都知識產(chǎn)權(quán)刑法保護首先應(yīng)該明確的問題。所謂秩序優(yōu)位，即是認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)著力保護知識產(chǎn)權(quán)法律制度所確定的管理秩序和市場經(jīng)濟秩序；而私權(quán)優(yōu)位，則認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)要以保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益為主，著重維護私權(quán)。我國臺灣地區(qū)就是以維護權(quán)利人私權(quán)為主，以交易秩序為輔的典型。我國的知識產(chǎn)權(quán)犯罪被置于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章，體現(xiàn)出我國對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護是以保護秩序為本。秩序優(yōu)位還是私權(quán)優(yōu)位，沒有孰優(yōu)孰劣之分，只不過是各國刑事立法所追求的價值目標(biāo)不一樣。從知識產(chǎn)權(quán)犯罪客體論出發(fā)，“兩客體說”相對于“單一客體說”和“三客體說”，目前被大多數(shù)學(xué)者所接受，即刑法保護的客體是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益和國家知識產(chǎn)權(quán)管理制度。我國刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護如果缺少了對私權(quán)的價值追求，那必然是不完整的。某種程度上，私權(quán)利保護應(yīng)該是知識產(chǎn)權(quán)刑法保護所必然追求的目標(biāo)，在我國應(yīng)該樹立秩序與私權(quán)并重的立法價值體系。（二）適度性問題。適度性問題即是我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑法保護范圍方面，應(yīng)該在尊重刑法謙抑性的基礎(chǔ)上適度擴張刑法的保護范圍。如果刑法的介入是無效果、無效益或有他法替代的情況下則不被允許。所以要充分論證刑事手段介入的必要性。而調(diào)控范圍適度擴張即是要適度增加與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的罪名。尊重刑法的謙抑性和擴張涉知識產(chǎn)權(quán)犯罪的保護范圍并不矛盾，困難的是如何掌握兩者之間的度。在目前知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件多發(fā)，社會危害較大的領(lǐng)域，比如反向假冒注冊商標(biāo)問題、對服務(wù)商標(biāo)的保護問題等方面是否應(yīng)該引入刑罰手段，需要充分論證。實現(xiàn)既不濫用刑事制裁手段，又能夠?qū)Σ粩嘣黾拥膰?yán)重知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為保持足夠威懾力。（三）國際性理念。國際性理念即是在我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護方面要注重相關(guān)國際協(xié)定所設(shè)定的義務(wù)與標(biāo)準(zhǔn)，并且要借鑒學(xué)習(xí)域外國家知識產(chǎn)權(quán)刑法保護方面的立法經(jīng)驗。在建設(shè)創(chuàng)新型國家的道路上，我國目前已成為知識產(chǎn)權(quán)大國強國，我國知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造與保護已經(jīng)成為了世界知識產(chǎn)權(quán)保護體系中的重要組成部分。所以在不損害國家利益的基礎(chǔ)上，我國要達(dá)到相關(guān)國際協(xié)定所設(shè)定的義務(wù)與標(biāo)準(zhǔn)。另外，我們也要學(xué)習(xí)、借鑒域外國家知識產(chǎn)權(quán)刑法保護方面的立法經(jīng)驗與趨勢。比如，美國作為知識產(chǎn)權(quán)刑法保護先行國家總體規(guī)制強度逐步加大，規(guī)范范圍逐步寬泛。

二、我國商標(biāo)權(quán)刑法保護

關(guān)于商標(biāo)權(quán)刑法保護，我國商標(biāo)法目前規(guī)定有三個罪名。此三項罪名在打擊商標(biāo)犯罪方面一直發(fā)揮著重要的作用，但仍有一些值得完善的地方。（一）反向假冒注冊商標(biāo)行為應(yīng)納入刑法規(guī)制。反向假冒注冊商標(biāo)即假冒人在商標(biāo)權(quán)人不知情的情況下，把商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)更換為自己的商標(biāo)并把該商品投入市場進行銷售的行為?！渡虡?biāo)法》第57條第5項明確規(guī)定反向假冒商標(biāo)行為屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的情形，但我國刑法中并無此罪名。反向假冒商標(biāo)行為對商品生產(chǎn)者和消費者的合法權(quán)益都造成了嚴(yán)重的損害。對生產(chǎn)者而言，自己苦心經(jīng)營的品牌因為標(biāo)識被替換而不能被消費者接觸，不能形成商譽，不能進一步的發(fā)展壯大；對消費者而言則是一種欺騙，使消費者對商品的來源形成誤認(rèn)，侵害了消費者的知情權(quán)。鑒于此，許多國家和地區(qū)，如法國、美國、英國以及我國香港地區(qū)都將該類行為作為犯罪進行處罰。重要的是，目前隨著我國制造業(yè)的升級，生產(chǎn)水平的提高，我國經(jīng)營者質(zhì)優(yōu)價廉的商品急需在國際市場上打出自己的品牌，形成自己的競爭優(yōu)勢。但是國外同行競爭者的反向假冒行為極大地?fù)p害了我國經(jīng)營者的合法權(quán)益，阻礙了我國商品商標(biāo)的國際化進程，擾亂了國際競爭秩序。所以建議我國刑法中應(yīng)該增設(shè)反向假冒注冊商標(biāo)罪，對故意把商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)更換為自己的商標(biāo)再投入市場進行銷售的行為進行刑事制裁，保護商標(biāo)權(quán)人的合法利益，維護良好的市場競爭秩序。（二）擴大假冒注冊商標(biāo)罪的規(guī)制范圍。我國假冒注冊商標(biāo)罪僅針對未經(jīng)注冊商標(biāo)權(quán)利人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同商標(biāo)的行為。我國《商標(biāo)法》第213條規(guī)定的四種情形都容易造成消費者對商品來源的混淆，所以應(yīng)把四種行為都列入了侵權(quán)范圍進行同等的保護。域外很多國家和我國香港、臺灣地區(qū)除了民法保護外還將它們?nèi)苛腥胄谭ǖ谋Ｗo范圍。本文認(rèn)為我國目前應(yīng)將其它三種行為全部規(guī)定為犯罪，具體理由如下：第一，從立法目的上來看，假冒注冊商標(biāo)罪規(guī)定的在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同商標(biāo)的行為旨在打擊通過假冒他人商標(biāo)使消費者對商品來源發(fā)生混淆的情形。而其他三種假冒情形同樣會造成消費者的混淆，在破壞市場經(jīng)濟秩序方面和第一種情形并無二致；第二，從國家戰(zhàn)略需求上看，目前我國正處在供給側(cè)改革、經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級的關(guān)鍵時期，一方面生產(chǎn)商家要苦練內(nèi)功把精力放在自身品牌的培育上，另一方面國家也應(yīng)該為經(jīng)營者提供更高水平的保護，對各種搭便車造成消費者混淆，損害經(jīng)營者利益的假冒注冊商標(biāo)行為進行更嚴(yán)厲的打擊。（三）增加對服務(wù)商標(biāo)的保護。根據(jù)我國商標(biāo)法、商標(biāo)法實施細(xì)則及國家商標(biāo)局的相關(guān)規(guī)定，商標(biāo)侵權(quán)行為的對象包括服務(wù)商標(biāo)在內(nèi)。遺憾的是，我國刑法卻沒有將服務(wù)商標(biāo)納入商標(biāo)犯罪的保護范圍。本文認(rèn)為應(yīng)將服務(wù)商標(biāo)納入刑法的保護范圍，理由如下：第一，履行國際協(xié)定的義務(wù)。TRIPS協(xié)議第61條要求各成員應(yīng)至少將具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標(biāo)案件納入刑事程序和處罰；同時協(xié)議第15.1條規(guī)定商標(biāo)包括商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)，所以我國作為締約國，必須把故意的具有商業(yè)規(guī)模的侵犯服務(wù)商標(biāo)的行為列為犯罪。第二，從立法目的上看，無論是故意規(guī)?；那址干唐飞虡?biāo)還是服務(wù)商標(biāo)，都會對市場經(jīng)濟秩序造成嚴(yán)重?fù)p害，兩種行為的社會危害性并無區(qū)別，所以單方面把服務(wù)商標(biāo)排除在外并無道理。反對觀點主要是認(rèn)為服務(wù)商標(biāo)犯罪中對侵權(quán)數(shù)額的認(rèn)定存在困難。因為服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)，主要是在相同或類似的服務(wù)中通過在服務(wù)場所的招牌、服務(wù)工具、宣傳廣告中使用與他人相同或近似的商標(biāo)使公眾誤認(rèn)。此種行為所產(chǎn)生的經(jīng)營所得除了商標(biāo)搭便車的因素之外，還與其本身的服務(wù)環(huán)境、人員素質(zhì)及服務(wù)質(zhì)量有密切的關(guān)系，在侵權(quán)經(jīng)營數(shù)額的認(rèn)定方面不能把兩者直接掛鉤。本文認(rèn)為此類觀點并無道理?！八妙~”怎么計算與服務(wù)商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)納入刑法保護并無直接關(guān)系。刑法對注冊商標(biāo)的保護主要是針對商標(biāo)犯罪對市場經(jīng)濟秩序的破壞這一后果而言的，規(guī)范方式也主要是通過對各類違法行為的禁止來實現(xiàn)。另外，從操作性層面看，把服務(wù)商標(biāo)納入保護并不會陷入經(jīng)營額認(rèn)定方面的困境。因為：首先，正如在商品商標(biāo)犯罪中，我們在計算“所得額”時也并不會把假冒商標(biāo)的商品本身質(zhì)量如何考慮在內(nèi)，而僅看是否有假冒注冊商標(biāo)的行為存在。其次，基于服務(wù)商標(biāo)本身的特殊性，實踐中在計算“所得額”時可以參考國家商標(biāo)局在《關(guān)于保護服務(wù)商標(biāo)若干問題的意見》中第9條及第10條的相關(guān)規(guī)定。一般情況下，認(rèn)定非法經(jīng)營額，不考慮侵權(quán)人本身的服務(wù)環(huán)境、人員素質(zhì)及服務(wù)質(zhì)量等因素。（四）不宜把未注冊的馳名商標(biāo)納入刑法保護。有觀點認(rèn)為未注冊馳名商標(biāo)和注冊商標(biāo)的地位和價值是同等的，都對消費者起著識別商品或服務(wù)來源的作用。侵犯未注冊馳名商標(biāo)同樣會損害商標(biāo)權(quán)人和消費者的利益，會擾亂市場經(jīng)濟秩序，因此認(rèn)為應(yīng)將未注冊馳名商標(biāo)納入刑法保護。這種觀點雖有一定的合理性，但是本文認(rèn)為不宜將未注冊馳名商標(biāo)納入刑法保護?，F(xiàn)階段，我國對馳名商標(biāo)的認(rèn)定有行政認(rèn)定和司法認(rèn)定兩種途徑。無論是行政認(rèn)定還是司法認(rèn)定，都遵循個案認(rèn)定、被動保護的原則。如果把未注冊的馳名商標(biāo)納入刑法保護，那么就意味著刑事程序的進行要以該商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)為前提，這種情況會在司法程序的時間性要求方面存在巨大障礙。另外，我國目前未注冊的馳名商標(biāo)并不多見，就算把其納入刑法保護也并沒有太大的適用意義。通過現(xiàn)有的行政及民事途徑已能夠保護好權(quán)利人利益及市場競爭秩序。

三、結(jié)語

通過以上的分析與梳理，本文認(rèn)為我國應(yīng)該在秩序與私權(quán)并重、適度性與國際性的先進理念指導(dǎo)下進一步擴張知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事立法的保護范圍，充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)刑法保護制度對我國經(jīng)濟發(fā)展的促進作用。另一方面，我們不能盲目增加知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)罪名，對一些超出我國經(jīng)濟發(fā)展實際的侵權(quán)行為，不宜列入刑法的規(guī)制范圍。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉軍華，丁文聯(lián)，張本勇，等．我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護的反思與完善[J]．電子知識產(chǎn)權(quán)，2018(5)：86-102．

作者:張小艷 單位:山東司法警官職業(yè)學(xué)院