導(dǎo)語：論刑法危險性的判斷一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一前提:未遂犯之危險不屬于具體危險

日本刑法學(xué)界通說認(rèn)為未遂犯之危險屬于具體危險?！?〕“未遂犯應(yīng)當(dāng)是一種以危險已達(dá)到迫切程度為要件的‘具體的危險犯’，其構(gòu)成以危險已達(dá)到迫切程度為必要條件”?！?〕受日本刑法學(xué)的影響，我國也有學(xué)者認(rèn)為未遂犯之危險屬于具體危險，認(rèn)為“只有把未遂犯定位為危險犯，并且是具體危險犯，才能為未遂犯提供處罰根據(jù)，也才能為未遂犯的成立要件的判斷提供法理依據(jù)”?！?〕“侵害法益的危險性是處罰未遂犯的根據(jù)。刑法的目的是保護(hù)法益，刑法處罰既遂犯也好、處罰未遂犯也好，都是為了保護(hù)法益……既遂犯是因?yàn)樾袨榍趾α朔ㄒ娑芴幜P;未遂犯是因?yàn)樾袨榫哂星趾Ψㄒ娴奈ｋU而受處罰”。〔4〕本文認(rèn)為，將未遂犯之危險視為具體危險不利于具體危險犯理論的發(fā)展，實(shí)際上，未遂犯之危險與具體危險有很大區(qū)別，這種區(qū)別體現(xiàn)在形式、實(shí)質(zhì)和判斷方法等方面。

(一)未遂犯之危險與具體危險形式上的區(qū)別

首先，未遂犯與具體危險犯的規(guī)范構(gòu)造不同。在日本刑法中，未遂犯雖然由刑法分則規(guī)定，但刑法分則并沒有對未遂犯的危險做出任何描述;危險不是未遂犯的構(gòu)成要件，不需要在司法中具體認(rèn)定;危險只是刑罰正當(dāng)化的根據(jù)———立法的理由，是立法推定的危險。而具體危險犯的危險則由刑法做出了明確的描述，危險是犯罪的構(gòu)成要件，需要在司法中具體認(rèn)定，是司法認(rèn)定的危險。未遂犯與抽象危險犯具有相同的規(guī)范構(gòu)造;具體危險犯與實(shí)害犯具有相同的規(guī)范構(gòu)造?！?〕在我國刑法學(xué)界，通說認(rèn)為未遂犯是由刑法總則與刑法分則共同規(guī)定的，屬于修正的犯罪構(gòu)成;具體危險犯是由刑法分則規(guī)定的，屬于基本的犯罪構(gòu)成。其次，兩者的表現(xiàn)形式不同。具體危險“是一種物理上客觀的危險”，〔6〕表現(xiàn)為對行為客體的實(shí)害可能性。但是，未遂犯的危險“不一定是物理的、科學(xué)的危險，而是以行為的具體情況為基礎(chǔ)，從一般人的角度出發(fā)來判斷的類型上的危險……危險并不意味著科學(xué)的、物理的危險自身，而是一般人所具有的恐懼感，是社會心理的危險”?！?〕未遂犯中的危險是由行為本身表現(xiàn)出來的，是行為的屬性，是一種抽象的法益侵害可能性;危險犯中的危險是由行為造成的外在事實(shí)，具備結(jié)果的性質(zhì)，是一種現(xiàn)實(shí)的法益侵害可能性?！?〕

(二)未遂犯之危險與具體危險實(shí)質(zhì)上的區(qū)別

將未遂犯之危險視為具體危險的理由是:刑法目的在于保護(hù)法益，未遂犯處罰的根據(jù)在于行為對法益所造成的具體危險。仔細(xì)分析，這種理由值得商榷。首先，法益保護(hù)原則是刑法的基本原則，是所有犯罪形態(tài)的正當(dāng)化根據(jù)，但不能據(jù)此要求所有犯罪形態(tài)都具有相同的法益侵犯程度。“危險概念對于所有未發(fā)生法益實(shí)害的行為，包括具體與抽象危險犯、預(yù)備、未遂、中止，也就是說，除了既遂的實(shí)害犯以外，都起著刑事可罰根據(jù)的理論與實(shí)踐作用”。〔9〕但是，并不能由此得出結(jié)論:具體危險犯、抽象危險犯、預(yù)備犯、未遂犯、中止犯的危險內(nèi)容都相同。其次，作為未遂犯處罰根據(jù)的危險，不一定是對法益的具體危險。“本來的‘具體危險犯’中的‘具體危險’，是對于特定犯罪構(gòu)成要件預(yù)定的保護(hù)法益造成的危險;與此相對，未遂犯中所謂的‘危險’，意味著既遂犯構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的蓋然性，并不一定是對法益的直接危險”?！?0〕未遂犯的處罰根據(jù)“并不是法益客體的危險，而是未遂行為對于一般人在心理上的干擾。而這種干擾，是由法律適用者所‘?dāng)M制’出來、在實(shí)證上無法確切證實(shí)的”?！?1〕“未遂犯的構(gòu)成不應(yīng)該也不可能以客觀上的危險性為要件”。〔12〕例如，行為人實(shí)施了欺詐行為，但對方并沒有陷入錯誤，只是因產(chǎn)生了憐憫之心而向行為人交付財物。在這種場合，由于對方?jīng)]有陷入錯誤，行為人的行為不具有侵害對方財產(chǎn)權(quán)的具體危險;但日本的判決仍認(rèn)定該行為成立詐騙罪的未遂?！?3〕在這里，作為未遂犯處罰根據(jù)的危險，就不是財產(chǎn)侵害的具體危險。再如，甲躲在樹叢里想暗殺被害人乙，不料由于技術(shù)不佳未射中乙，反而射中在一旁同樣準(zhǔn)備殺害乙的另一名刺客丙。這是打擊錯誤與偶然防衛(wèi)的競合。甲殺死丙的行為，屬于偶然防衛(wèi)，根據(jù)防衛(wèi)意思不要說，可不構(gòu)成犯罪。但是，沒有人會否認(rèn)甲殺害乙的行為構(gòu)成未遂犯。〔14〕在這里，未遂犯處罰的根據(jù)就不是行為所造成的具體危險，因?yàn)?，從客觀上來說甲開槍的行為保護(hù)了被害人乙的生命，而不是造成被害人死亡的危險。也許有人說，甲開槍所射出的子彈從乙身旁飛過，就是一種具體危險。但是把“子彈從乙身旁飛過”這一點(diǎn)從事實(shí)總體中切割出來單獨(dú)評價，并沒有任何意義。如果把這個例子改成:行為人沒有殺害乙的意思，而是為了保全乙的生命才對丙開槍射擊。那么，就不會再有人還把子彈從乙身旁飛過所造成的危險拿出來單獨(dú)評價。這種情形的客觀事實(shí)與原例中的客觀事實(shí)完全相同，差別只在于行為人的主觀方面。由此可見，“影響未遂責(zé)任存否的關(guān)鍵一定是在于行為人主觀上的意向，而非所謂的客觀危險”?！?5〕

(三)未遂犯之危險與具體危險的判斷方法不同

未遂犯之危險與具體危險在形式與實(shí)質(zhì)方面的差異決定了兩者的判斷方法不應(yīng)該相同。德國刑法學(xué)就明確區(qū)分了未遂犯之危險與具體危險兩種不同的危險判斷方法:對于未遂犯之危險判斷方法，通說采用的是印象說;〔16〕對于具體危險的判斷方法，通說采用的是偶然性說?！?7〕然而，日本刑法學(xué)的危險理論卻較為混亂，主要表現(xiàn)為:第一，不區(qū)分未遂犯之危險與具體危險，認(rèn)為未遂犯之危險與具體危險具有同質(zhì)性。第二，不單獨(dú)研究具體危險的判斷方法，認(rèn)為具體危險的判斷方法與未遂犯之危險的判斷方法相同。第三，在研究未遂犯與不能犯的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)時探討未遂犯之危險(=具體危險)的判斷方法。第四，關(guān)于未遂犯之危險(=具體危險)的判斷方法，主要存在具體的危險說〔18〕與客觀的危險說之爭:具體的危險說，以行為當(dāng)時一般人所能認(rèn)識的事實(shí)以及行為人特別認(rèn)識到的事實(shí)為基礎(chǔ)，站在行為時，以一般人的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)來判斷有無危險，具體的危險說是日本的通說;客觀的危險說，以行為時存在的所有事實(shí)(包括事后查明的事實(shí))為基礎(chǔ)，站在行為時，以科學(xué)的因果法則為標(biāo)準(zhǔn)來判斷有無危險，客觀的危險說近年來影響不斷增加，但其內(nèi)部又有不同見解?！?9〕受日本刑法學(xué)的影響，我國也有學(xué)者把未遂犯的危險判斷方法適用于具體危險的判斷?！?0〕然而，由于未遂犯的危險不同于具體危險，試圖用同一的方法來解決兩種不同的危險判斷，注定難以成功。實(shí)際上，“客觀的危險說中的危險是指結(jié)果發(fā)生的物理意義上的可能性，而具體的危險說中的危險則是結(jié)果發(fā)生的規(guī)范或者價值意義上的可能性”?！?1〕“把兩種不同的危險概念混在了一起，尤其是把未遂犯等納入了具體的危險犯”，“是目前日本危險理論中無數(shù)爭議的癥結(jié)所在”?！?2〕這種作法，既不利于未遂犯理論的深化，也不利于具體危險犯理論的發(fā)展。區(qū)分這兩種不同的危險概念，有利于進(jìn)一步探討不同危險的判斷方法。對于未遂犯的危險判斷方法，我國學(xué)者已經(jīng)有了深入研究，〔23〕但是對于具體危險的判斷方法，我國刑法學(xué)的研究暫付闕如。

二探索:具體危險的判斷方法

(一)德國刑法理論與實(shí)踐的做法:偶然性說

當(dāng)下德國刑法理論與實(shí)踐中，具體危險的判斷方法不同于未遂犯:具體危險的判斷主要采取偶然性說，未遂犯判斷的通說則是印象說。偶然性說的內(nèi)涵有一發(fā)展過程。1．偶然性說的形成關(guān)于具體危險的判斷，德國判例曾經(jīng)采取過不同的方法。帝國法院以及早期聯(lián)邦最高法院采用“優(yōu)勢可能性”方法:當(dāng)侵害結(jié)果發(fā)生的可能性比不發(fā)生的可能性更高時，就肯定具體危險的存在;反之，則否定具體危險的存在?！?4〕但是這種方法不具有可操作性，因?yàn)楹茈y給阻礙侵害發(fā)生的因素與促使侵害發(fā)生的因素訂出準(zhǔn)確的客觀值。所以，后來聯(lián)邦最高法院否定了上述做法，采取了“接近性”方法:具體危險不是那種遙遠(yuǎn)的危險，而是一種容易發(fā)生的相當(dāng)接近的危險?！?5〕但是，接近性標(biāo)準(zhǔn)只是否定遙遠(yuǎn)的危險不是具體危險，并沒有提出可行的具體危險的判斷方法。1996年聯(lián)邦最高法院采取了“偶然性”方法:具體危險是行為導(dǎo)致的一種危急狀態(tài)，這種危急狀態(tài)“如此強(qiáng)烈地?fù)p害了一個確定個人的安全，以至于這種法益是否受到損害或者是否沒有受到損害都還只能取決于偶然事件”。〔26〕此后，偶然性標(biāo)準(zhǔn)成為德國刑法學(xué)判斷具體危險的方法。具體危險犯的重要功能就在于排除實(shí)害歸責(zé)中的偶然因素，不能因?yàn)榕既灰蛩刈柚箤?shí)害結(jié)果的發(fā)生，就不追究行為的刑事責(zé)任。因此，如何把握這里的“偶然因素”就成了一個值得研究的問題。2．自然意義上的偶然性說德國刑法學(xué)家霍恩(EckhardHorn)從自然科學(xué)角度來解釋“偶然”，認(rèn)為，偶然因素是“一種在自然科學(xué)上無法說明的理由”;行為本來一定會導(dǎo)致侵害結(jié)果發(fā)生，但因?yàn)檫@樣一種無法說明的偶然因素，侵害結(jié)果沒有發(fā)生，則肯定具體危險的存在。〔27〕例如，行為人在公路上蛇形駕駛，本來與對面來車相撞是不可避免的，只是因?yàn)閷γ孳嚨郎蠜]有來車，才沒有發(fā)生碰撞結(jié)果。這種情況是可以解釋的，所以行為人的駕駛行為沒有引起具體危險。然而，當(dāng)對面車道有來車，只是由于一陣無法預(yù)見和無法解釋的狂風(fēng)把對面的來車吹到路邊，這時就要肯行為人的駕駛行為引起了具體危險?！?8〕但是，按照霍恩的這種方法，“具體危險的概念就被限制得太狹窄了”，因?yàn)橹灰藗冏銐蚓_地查明，幾乎所有的因果關(guān)系都在自然科學(xué)上可以說明?！?9〕于是，自然意義上的偶然性說逐漸被規(guī)范意義上的偶然性說所取代。3．規(guī)范意義上的偶然性說規(guī)范意義上的偶然性說從規(guī)范的立場考察結(jié)果為什么沒有發(fā)生，從而判斷是否具有危險。例如，德國許迺曼(BerndSchunemann)教授認(rèn)為，具體危險乃“透過通常活動無法防止的實(shí)害結(jié)果發(fā)生的可能性”;〔30〕“具體的危險存在于侵害性結(jié)果僅僅是偶然地沒有發(fā)生的場合。但是，這個理論與霍恩理論的不同在于，它把這種偶然性不是確定為自然科學(xué)上無法說明的理由，而是確定為一種人們不能相信會出現(xiàn)的情形”?！?1〕具體來說，許迺曼的判斷方法分為三步:第一，行為須具有構(gòu)成要件該當(dāng)性;第二，根據(jù)科學(xué)的因果法則，該行為具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的緊迫性，造成了明顯的情況惡化，以致通常一般的生活安排已不足夠，必須采取特別的措施;第三，法益侵害的結(jié)果沒有發(fā)生，是人們所不能信賴的原因造成的，例如，暴雨將大火澆滅，狂風(fēng)將汽車吹到路旁，行人因身手敏捷而跳開。〔32〕還有論者將起源于侵害犯的客觀歸責(zé)理論運(yùn)用于具體危險犯:由于行為人的行為創(chuàng)造了“相當(dāng)?shù)奈ｋU風(fēng)險”，使得法益陷于一個具體的“侵害風(fēng)險”的效力范圍內(nèi)，以至于從一個客觀觀察者的立場判斷，此法益的救助變得不可預(yù)測，而具有偶然性?！?3〕其具體方法為:第一階段，判斷行為人的行為是否制造了法所不容許的“風(fēng)險”，這種風(fēng)險是與侵害犯的“侵害風(fēng)險”相對應(yīng)的“相當(dāng)?shù)奈ｋU風(fēng)險”。與客觀歸責(zé)理論一樣，沃爾特也是從反面論述哪些情況不存在“相當(dāng)?shù)奈ｋU風(fēng)險”。第二階段，判斷“相當(dāng)?shù)奈ｋU風(fēng)險”是否得以實(shí)現(xiàn)———變成了“具體的危險結(jié)果”。當(dāng)行為已經(jīng)引起“相當(dāng)?shù)奈ｋU風(fēng)險”，僅僅因?yàn)榕既辉蚨鴽]有引起法益侵害的結(jié)果時，就肯定“具體的危險結(jié)果”存在。〔34〕概括起來，可以從偶然性說的不同觀點(diǎn)中，“剝離出兩個公認(rèn)的具體危險的條件:第一，一個構(gòu)成行為的對象必須存在過一次，并且在這個危險的作用范圍之內(nèi)出現(xiàn)。第二，這個被指控的行為創(chuàng)設(shè)了對這個構(gòu)成行為對象的一種容易發(fā)生侵害的危險”。〔35〕對于第二個要件———“創(chuàng)設(shè)了一種容易發(fā)生侵害的危險”———通常從兩個階段進(jìn)行判斷:第一階段，以行為時客觀存在的所有事實(shí)為基礎(chǔ)，以科學(xué)的因果法則為標(biāo)準(zhǔn)，判斷行為是否具有導(dǎo)致侵害結(jié)果發(fā)生的緊迫性。第二階段，對阻止結(jié)果發(fā)生的救助因素進(jìn)行考察，判斷該救助因素的出現(xiàn)是否“偶然”;而對“偶然”的判斷，理論與實(shí)踐現(xiàn)在多采一般人標(biāo)準(zhǔn)，而不是科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。

(二)我國具體危險的判斷方法

對于具體危險的判斷方法，我國學(xué)者也提出了一些創(chuàng)見。綜合判斷說認(rèn)為，應(yīng)從行為屬性、行為手段、行為對象、行為程度、實(shí)害結(jié)果發(fā)生的可能性等方面綜合判斷;〔36〕或從行為的時間、地點(diǎn)、環(huán)境、手段等方面具體判斷?！?7〕但是，綜合判斷說并沒有提出切實(shí)可行的判斷方法?？陀^的危險說認(rèn)為，應(yīng)該以客觀存在的事實(shí)為基礎(chǔ)，以科學(xué)的因果法則為標(biāo)準(zhǔn)，站在行為時判斷危險的有無?！?8〕客觀的危險說的共同點(diǎn)有:都是一次性判斷;都是站在行為時的事前判斷;都以客觀存在的所有事實(shí)為基礎(chǔ)，以科學(xué)的因果法則為標(biāo)準(zhǔn)。分歧只在于是否允許一定程度的抽象?？陀^的危險說提供了一些有益的見解，但仍有不少值得商榷之處。

1．客觀的危險說的不足之處

第一，按照客觀的危險說，以科學(xué)的因果法則為標(biāo)準(zhǔn)，對所有的客觀事實(shí)進(jìn)行判斷時，如果不對客觀事實(shí)進(jìn)行一定的抽象，則結(jié)論只能是:侵害結(jié)果沒有發(fā)生就沒有危險，侵害結(jié)果發(fā)生了就有危險。因?yàn)?，在事后所查明的客觀事實(shí)中，既有促使結(jié)果發(fā)生的因素，也有阻礙結(jié)果發(fā)生的因素。按照科學(xué)的因果法則對這兩種不同性質(zhì)的因素進(jìn)行逐一分析以后，人們會清楚地看到行為如何引起(或未引起)侵害結(jié)果，但卻無法預(yù)測是否存在發(fā)生侵害結(jié)果的具體危險。也就是說，如果以所有的客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，科學(xué)的因果法則只能對已經(jīng)發(fā)生(或未發(fā)生)的侵害結(jié)果進(jìn)行分析說明，而不能對危險的有無進(jìn)行判斷。因此，判斷時應(yīng)該對客觀事實(shí)進(jìn)行一定程度的抽象。但是，并不是“舍棄細(xì)微的具體事實(shí)”〔39〕。抽象的重點(diǎn)在于把所有客觀事實(shí)抽象為兩類:促使侵害結(jié)果發(fā)生的因素(誘因)，以及阻礙侵害結(jié)果發(fā)生的因素(救助因素)。第二，客觀的危險說的一次性判斷難以得出有無具體危險的結(jié)論。具體危險犯的危險不是行為的危險，而是行為所導(dǎo)致的狀態(tài)。行為時的客觀事實(shí)既包括促使侵害結(jié)果發(fā)生的誘因，又包括阻礙侵害結(jié)果發(fā)生的救助因素;對誘因進(jìn)行科學(xué)判斷會得出行為有危險的結(jié)論，對救助因素進(jìn)行科學(xué)判斷會得出行為有驚無險的結(jié)論。將誘因與救助因素放在一個層次上進(jìn)行判斷，難以得出有無具體危險的結(jié)論。因此，危險的判斷至少應(yīng)該分為兩個階段進(jìn)行:首先，通過對促使結(jié)果發(fā)生的誘因進(jìn)行分析，看行為是否具有法益侵害的危險性。其次，在肯定行為危險性的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)分析阻礙結(jié)果發(fā)生的救助因素的出現(xiàn)是否值得信賴。這里要注意的是，后一階段不是分析救助因素能否阻止結(jié)果的發(fā)生，而是重點(diǎn)考察該救助因素在一般場合能否出現(xiàn)。

2．三階段判斷法的提出

本文受德國偶然性說的啟發(fā)，在批判客觀的危險說的基礎(chǔ)上，提倡三階段判斷方法。第一階段，把行為時存在的所有客觀事實(shí)抽象為兩類:一類是促使侵害結(jié)果發(fā)生的誘因，另一類是阻礙侵害結(jié)果發(fā)生的救助因素。這種區(qū)分在行為后進(jìn)行，以犯罪停止時的所有事實(shí)為基礎(chǔ)，以科學(xué)的因果法則為標(biāo)準(zhǔn)。由于這兩種因素的性質(zhì)完全相反，因此實(shí)踐中的區(qū)分并不困難。主要存在的問題有兩個:一是有些事實(shí)是否存在，行為人的認(rèn)識、一般人的認(rèn)識與事后查明的結(jié)論三者之間可能不一致。例如，有些事實(shí)，行為人或者一般人在行為當(dāng)時并沒有認(rèn)識其存在，但事后查明確有其事;或者相反。那么，應(yīng)該以事后查明的結(jié)論為基礎(chǔ)。二是對于某些事實(shí)的性質(zhì)，行為人的認(rèn)識、一般人的認(rèn)識與科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)可能不一致，此時，也應(yīng)該按照科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來分類。第二階段，以科學(xué)的因果法則為標(biāo)準(zhǔn)，站在行為時，判斷促使侵害結(jié)果發(fā)生的誘因是否已經(jīng)使特定法益陷入了危急之中。這里要注意兩個問題:一是必須出現(xiàn)了行為對象，在行為對象出現(xiàn)之前不應(yīng)該肯定具體危險的存在。這一點(diǎn)常常為我國學(xué)者忽視。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“甲為了使火車傾覆、毀壞，便將一塊大石頭搬運(yùn)到火車來往較為頻繁的鐵軌上，然后坐在一旁觀望;但在火車到來之前突然悔悟，立即將石頭搬走，防止了事故發(fā)生”，該行為“雖然發(fā)生了具體危險，但行為人自動防止侵害結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止”。〔40〕本文認(rèn)為，由于火車還沒有出現(xiàn)，缺乏侵害的對象，該行為還沒有產(chǎn)生具體危險;具體危險不是把石頭搬到鐵軌上這一行為本身的危險。二是必須客觀事實(shí)已經(jīng)使特定法益陷入了危急之中，此時，繼續(xù)任由事態(tài)發(fā)展，損害的出現(xiàn)不可避免。具體來說，“在偶發(fā)的意外救助來到前，危險會隨時轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)害，亦即具體危險系一個與行為脫離的法益危急狀況……例如，若把無自救力之人遺棄在深山中，該遺棄行為并不等于具體危險，但有猛獸接近時，即有具體危險;換言之，具體危險不能從遺棄無自救力之人在深山中，即有可能有猛獸接近的角度來理解，而必須從是否出現(xiàn)猛獸(危急狀況)來判斷”?！?1〕第三階段，當(dāng)行為已經(jīng)使特定法益陷入危急中之后，再以一般人的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，判斷阻止侵害結(jié)果發(fā)生的救助因素的出現(xiàn)是否值得信賴:如果一般人認(rèn)為救助因素會出現(xiàn)，則沒有危險，如果一般人認(rèn)為救助因素不會出現(xiàn)，則有危險。例如，行為人對食堂水缸投毒，如果食堂工作人員每次用水時都要檢測水質(zhì)，那么該投毒行為沒有產(chǎn)生具體危險，因?yàn)橐话闳讼嘈哦舅庪S時會被檢測出來;如果是食堂工作人員因?yàn)榕既辉虬l(fā)現(xiàn)水中有毒，那么該投毒行為產(chǎn)生了具體危險，因?yàn)榇藭r不存在值得信賴的救助因素(隨時檢測)。這里需要注意兩個問題:一是誘因使行為對象陷入危急之中(即第二階段判斷)，是危險存在的推定。但是，危險存在的推定并不等于危險真實(shí)存在，如果一般人還能信賴某種救助因素的出現(xiàn)，那么就應(yīng)當(dāng)否定具體危險的推定。例如，把無自救力之人遺棄在深山中，當(dāng)猛獸(危急狀況)出現(xiàn)時，可以推定產(chǎn)生了具體危險;但是，如果被遺棄者一開始就處于好心的獵人的保護(hù)之中，則當(dāng)猛獸(危急狀況)出現(xiàn)時，一般人仍可信賴獵人的救助，此時，應(yīng)該否定具體危險的存在。如果只是在猛獸(危急狀況)出現(xiàn)時，獵人偶然地發(fā)現(xiàn)并解救了被害人，則一般人難以信賴獵人會及時出現(xiàn)并予以救助，此時，應(yīng)該肯定具體危險的存在。二是對于救助因素能否出現(xiàn)，應(yīng)以一般人的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，站在行為時進(jìn)行判斷;而不能以科學(xué)的因果法則為標(biāo)準(zhǔn)，站在行為后進(jìn)行判斷。行為是否使對象陷入危急之中的判斷，應(yīng)該依照科學(xué)因果法則進(jìn)行(第二階段判斷);救助因素能否出現(xiàn)的判斷，應(yīng)該依照一般人的認(rèn)識進(jìn)行(第三階段判斷)?？傊谌A段判斷方法看來，我國學(xué)者對于具體危險的判斷過于寬松，使具體危險的認(rèn)定時間過于提前。其表現(xiàn)有二:一是不待行為對象的出現(xiàn)，或者行為對象尚未置于危險的有效范圍內(nèi)，就認(rèn)定存在具體危險;二是只要行為使對象陷入危急之中，就肯定具體危險的存在，而不論有無值得信賴的救助因素，將危險存在的推定等于危險的真實(shí)存在，而不考慮能否排除危險的推定。這種過于寬松的危險判斷的弊端，進(jìn)一步體現(xiàn)在具體危險犯停止形態(tài)的認(rèn)定問題上。具體危險的認(rèn)定時間過于提前，是我國刑法學(xué)在危險犯既遂與中止等問題上出現(xiàn)混亂的根源。

三應(yīng)用:具體危險判斷的疑難問題

(一)具體危險犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)問題

關(guān)于具體危險犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)，我國傳統(tǒng)觀點(diǎn)采危險狀態(tài)說，但是，近年來犯罪結(jié)果說異軍突起，對危險狀態(tài)說形成強(qiáng)烈沖擊。本文認(rèn)為，犯罪結(jié)果說并不合理。1．犯罪結(jié)果說把危險狀態(tài)的認(rèn)定時間過于提前，“制造”了危險狀態(tài)說的不合理性犯罪結(jié)果說認(rèn)為，以危險狀態(tài)作為危險犯的既遂標(biāo)志不合理。犯罪結(jié)果說的思路和邏輯是有問題的:犯罪結(jié)果說對于具體危險的認(rèn)定過于寬松，使得危險狀態(tài)出現(xiàn)的時間過于提前，從而“制造”了危險狀態(tài)說的不合理性。實(shí)際上，只要按照三階段判斷方法，正確認(rèn)定危險狀態(tài)的出現(xiàn)時間，危險狀態(tài)說并無不妥。只有當(dāng)行為已經(jīng)使法益陷入危急之中，并且行為人無法控制事態(tài)的發(fā)展，沒有能力阻止侵害結(jié)果的發(fā)生，結(jié)果的發(fā)生與否完全取決于偶然因素時，才能夠肯定危險狀態(tài)的出現(xiàn)。行為人把石頭搬運(yùn)到鐵軌上后，“坐在一旁觀望”說明事態(tài)一直處于行為人控制之中，“立即將石頭搬走”說明阻止結(jié)果發(fā)生的并非偶然因素，而是行為人自己的力量。認(rèn)定這種場合發(fā)生了危險狀態(tài)，很不合理。把該例子稍微改變一下，道理會更加明白。如果不是行為人惡意搬運(yùn)石頭，而是農(nóng)夫牽著一頭訓(xùn)練有素的老牛下地干活，在橫過鐵道時讓牛停下來休息了一會兒，在火車來臨前又把牛牽走了。沒有人會認(rèn)為，農(nóng)夫的行為已經(jīng)引起了具體危險狀態(tài)。也許有人說，農(nóng)夫牽牛過鐵道并無使火車傾覆的故意。但是，危險犯中危險狀態(tài)的判斷是客觀的，與行為人的主觀無關(guān)。2．以犯罪結(jié)果作為危險犯的既遂標(biāo)志不合理有的犯罪結(jié)果說論者認(rèn)為:“對危險犯中的行為犯，如暴力危及飛行安全罪……應(yīng)當(dāng)以法定的行為實(shí)行完畢作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)”;而對于“危險犯中的結(jié)果犯應(yīng)以犯罪結(jié)果發(fā)生作為既遂的標(biāo)志，但這種結(jié)果是法規(guī)范所要求的結(jié)果，而不是行為人主觀上所追求的結(jié)果”?！?2〕仔細(xì)思考，這段論述值得商榷之處甚多:第一，“危險犯既可能是行為犯，也可能是結(jié)果犯”，這個判斷是正確的。但是并不能由此推斷:具體危險犯既可能是行為犯也可能是結(jié)果犯。實(shí)際上，“具體危險犯屬于結(jié)果犯，抽象危險犯屬于舉動犯，分屬兩個不同的概念范疇”?！?3〕也就是說，具體危險犯都是結(jié)果犯，是相對于侵害結(jié)果犯而言的危險結(jié)果犯;只有抽象行為犯才可以理解為行為犯。作為具體危險犯的暴力危及飛行安全罪，并非以法定的行為(“使用暴力”)實(shí)行完畢作為既遂的標(biāo)志;而是使用暴力的行為引起了法定的危險狀態(tài)(“危及飛行安全”)，才成立既遂。所有具體危險犯具有相同的規(guī)范結(jié)構(gòu)，不宜對具有相同規(guī)范結(jié)構(gòu)的具體危險犯采取不同的既遂標(biāo)準(zhǔn)。第二，具體危險犯不存在“法規(guī)范所要求的結(jié)果”，而只存在法規(guī)范所要求的“危險狀態(tài)”;如果法規(guī)范要求發(fā)生侵害結(jié)果，則該犯罪不是危險犯，而是侵害犯。例如，我國《刑法》第114條并沒有要求“炸傷他人或炸毀財物”，相反卻規(guī)定“尚未造成嚴(yán)重后果”。所以，把根本不存在的“法規(guī)范所要求的結(jié)果”作為具體危險犯的既遂標(biāo)志，在邏輯上難以理解。第三，按照論者的觀點(diǎn)，同等程度地危害公共安全的爆炸，哪怕只“炸毀少量財物”，也構(gòu)成爆炸罪的既遂;而沒有造成財物損害的，構(gòu)成爆炸罪未遂。似乎看不出這種既遂標(biāo)準(zhǔn)的意義何在。第四，如果廣場上的定時炸彈爆炸時，碰巧無人在近處，因而未造成損害結(jié)果，這種情形應(yīng)當(dāng)肯定具體危險的存在。因?yàn)?，爆炸已?jīng)引起危急狀態(tài)，損害結(jié)果之所以沒有發(fā)生，完全是偶然因素(碰巧無人在場)造成的。把這種情況認(rèn)定為犯罪既遂“符合刑法理論，也能為社會公眾所接受”。因?yàn)?，危險犯的重要功能就在于排除實(shí)害歸責(zé)中的偶然因素，如果危險狀態(tài)已經(jīng)形成，僅僅由于偶然因素才未至損害結(jié)果發(fā)生，完全應(yīng)當(dāng)作為既遂處理。但是，如果行為人特意選擇無人在廣場時引爆炸彈，則沒有發(fā)生具體危險。這兩種情形雖然都沒有引起侵害結(jié)果，但在是否存在具體危險這一點(diǎn)上存在很大差異，不應(yīng)當(dāng)?shù)韧曋?．犯罪結(jié)果說的立場前后不一致:總論采犯罪結(jié)果說，疑難個罪采危險狀態(tài)說有的犯罪結(jié)果說論者在刑法總論中主張，危險犯“應(yīng)以是否發(fā)生了特定的法益侵害結(jié)果作為區(qū)分未遂與既遂標(biāo)準(zhǔn)”。但在刑法分論中論述放火罪既遂時，又明確主張“本書持獨(dú)立燃燒說……使對象物燃燒的行為足以危害公共安全，只是由于意志以外的原因沒有達(dá)到獨(dú)立燃燒程度的，可視為放火罪的未遂”。〔44〕后文將會論述，“獨(dú)立燃燒”并非“足以危害公共安全”之后的實(shí)害結(jié)果，而恰恰是一種危險狀態(tài)，而且是具體危險之前的抽象危險?？傊?，只要能夠正確把握危險狀態(tài)的出現(xiàn)時間，對于認(rèn)定具體危險犯的既遂來說，“危險狀態(tài)說”并無不當(dāng)?！胺缸锝Y(jié)果說”把危險狀態(tài)的認(rèn)定時間過于提前，因此，為了避免既遂的認(rèn)定時間過于提前，便提出以危險狀態(tài)出現(xiàn)之后的侵害結(jié)果作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。但這種做法沒有必要，也沒有抓住問題的關(guān)鍵，實(shí)際上，按照三階段判斷方法，“危險狀態(tài)說”不會導(dǎo)致危險犯既遂時間過早的問題。

(二)“危險狀態(tài)出現(xiàn)后行為人自動阻止侵害結(jié)果發(fā)生”的問題

我國危險犯的研究似乎遇到了一個繞不過、解不開的死結(jié):危險狀態(tài)出現(xiàn)以后行為人又自動阻止實(shí)害結(jié)果發(fā)生的，是犯罪既遂還是犯罪中止?對此，形成了犯罪既遂說與犯罪中止說之爭，犯罪中止說又分為危險犯中止說與實(shí)害犯中止說。本文認(rèn)為，“危險狀態(tài)出現(xiàn)”即排除了“行為人自動阻止侵害結(jié)果”的可能性，相反，“行為人自動阻止侵害結(jié)果”即否定了“危險狀態(tài)出現(xiàn)”。不可能存在“危險狀態(tài)出現(xiàn)后行為人自動阻止侵害結(jié)果發(fā)生”的問題，產(chǎn)生這一問題的原因在于未能正確判斷危險犯的危險狀態(tài)。

1．危險狀態(tài)認(rèn)定的時間過于提前

產(chǎn)生上述問題的一個重要原因在于，危險狀態(tài)認(rèn)定的時間過于提前。下面以放火罪為例來說明。我國學(xué)者一般認(rèn)為，放火罪的發(fā)展包括幾個關(guān)鍵點(diǎn):點(diǎn)火→獨(dú)立燃燒→實(shí)害結(jié)果發(fā)生。其中，點(diǎn)火是放火罪的著手，獨(dú)立燃燒標(biāo)志危險狀態(tài)的出現(xiàn)(放火罪危險犯達(dá)到既遂)，實(shí)害結(jié)果的發(fā)生標(biāo)志著放火罪實(shí)害犯的既遂?！?5〕因此，在放火行為引起獨(dú)立燃燒后，行為人自動有效地防止實(shí)害結(jié)果發(fā)生的場合，就存在是既遂還是中止的問題。但是，“獨(dú)立燃燒”不是放火罪具體危險的產(chǎn)生標(biāo)志，而是放火罪抽象危險的產(chǎn)生標(biāo)志，不能作為我國刑法第114條放火罪的既遂標(biāo)志。“獨(dú)立燃燒說“來自日本，而日本刑法中的放火罪分為兩類:作為抽象危險犯的放火罪(第108條、第109條第1款)和作為具體危險犯的放火罪(第109條第2款、第110條)。作為抽象危險犯的放火罪的客觀要件只要求“放火燒毀”。作為具體危險犯的放火罪的客觀要件包括“放火燒毀”，以及“因而發(fā)生公共危險”。由于日本刑法學(xué)認(rèn)為，即使是抽象危險犯的放火罪，也要求發(fā)生公共危險。因此，在日本刑法中，放火罪包括兩種不同的公共危險?！白鳛楣参ｋU犯的放火罪，通常，可以分為抽象的公共危險犯與具體的公共危險犯兩種類型”，對于抽象危險犯的放火罪，“當(dāng)存在該當(dāng)構(gòu)成要件的事實(shí)(放火行為?燒毀)的時候，在行為自身當(dāng)中就已經(jīng)包含了公共危險”。〔46〕對于具體危險犯的放火罪，“所謂公共危險，判例曾將其定義為，有延燒至現(xiàn)住建筑物等或者為他人所有的非現(xiàn)住建筑物等的危險……是否發(fā)生了作為這種延燒之危險的公共危險，必須客觀判斷”?！?7〕也就是說，對于放火罪中兩種不同的公共危險，日本刑法學(xué)采取了兩種不同的判斷方法。對于抽象危險犯的放火罪(日本《刑法》第108條、第109條第1款)，只要求放火行為達(dá)到“燒毀”程度，就構(gòu)成犯罪既遂。因此，如何理解“燒毀”就成了一個問題。“這樣一來，從能否實(shí)質(zhì)上認(rèn)定存在公共危險等作為處罰根據(jù)的危險這一角度來看，就有必要探究燒毀的含義”?！?8〕圍繞“燒毀”的含義———即抽象危險的判斷，日本刑法學(xué)主要有獨(dú)立燃燒說、喪失效用說、重要部分開始燃燒說、部分毀棄說之爭。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“對于燒毀概念，要求是從由此通常會發(fā)生公共危險這一角度來考慮，而在建筑物已經(jīng)開始獨(dú)立燃燒之時，就能夠肯定存在這種危險”?！?9〕因此，獨(dú)立燃燒說成為日本刑法的通說。對于具體危險犯的放火罪(日本《刑法》第109條第2款、第110條)，要求放火行為具有“延燒”危險時，才構(gòu)成犯罪既遂。然而，與日本刑法不同，我國《刑法》第114條規(guī)定的放火罪是具體危險犯。因此，對于我國《刑法》第114條規(guī)定的“危害公共安全”(具體危險)，不能夠采取“獨(dú)立燃燒說”(抽象危險的判斷方法)。但是，我國學(xué)者卻普遍忽視了我國刑法中的放火罪與日本刑法中的放火罪之間的差別，直接把日本刑法學(xué)中判斷抽象危險的獨(dú)立燃燒說，用來判斷我國的具體危險?！?0〕這種做法使得我國放火罪危險犯的既遂認(rèn)定時間過于提前。

2．危險狀態(tài)不是進(jìn)行狀態(tài)而是停止?fàn)顟B(tài)

產(chǎn)生上述問題的另一個重要原因在于，沒有認(rèn)識到具體危險犯的危險狀態(tài)是一種停止?fàn)顟B(tài)?！?1〕反映出對危險狀態(tài)的一些誤解。第一，作為犯罪形態(tài)的危險犯，是一種停止形態(tài)，只有在犯罪行為停止下來以后，我們才能夠判斷其是引起了危險狀態(tài)還是產(chǎn)生了實(shí)害結(jié)果。例如，對于放火罪的認(rèn)定，必須等放火行為結(jié)束以后才可能進(jìn)行判斷:造成我國刑法第115條規(guī)定的侵害結(jié)果者，為實(shí)害犯;沒有造成侵害結(jié)果，但引起刑法第114條規(guī)定的具體危險者，為危險犯;連具體危險都沒有，但達(dá)到獨(dú)立燃燒者，情節(jié)較輕的，在我國不構(gòu)成犯罪(在日本刑法中可以構(gòu)成犯罪)，情節(jié)較重的，可以構(gòu)成第114條放火罪的未遂犯。如果犯罪行為尚處于趨向?qū)嵑Y(jié)果的發(fā)展過程中，則無法判斷是危險犯還是結(jié)果犯。第二，按照本文提倡的三階段判斷法，只有當(dāng)緊迫的危急因?yàn)榕既灰蛩貨]有產(chǎn)生實(shí)害的時候，才能肯定具體的危險狀態(tài)。行為人的行為已經(jīng)使法益陷入危急之中，侵害的發(fā)生與否完全取決于偶然因素，此時，發(fā)生了侵害結(jié)果的，為侵害犯，沒有發(fā)生侵害結(jié)果的，為危險犯。如果行為人還能夠控制事態(tài)的發(fā)展，還能夠依靠自己的能力防止結(jié)果的發(fā)生，就應(yīng)該否定危險狀態(tài)的出現(xiàn)。當(dāng)危險狀態(tài)出現(xiàn)時，犯罪行為就已經(jīng)停止，不可能再出現(xiàn)犯罪行為“由危險狀態(tài)向?qū)嵑顟B(tài)轉(zhuǎn)化”。不可能出現(xiàn)“危險犯的犯罪過程”已經(jīng)結(jié)束，而“實(shí)害犯的犯罪過程”還在繼續(xù)的情況。單純從邏輯上看，放火罪的發(fā)展經(jīng)歷了一個過程:點(diǎn)火(行為的危險性)→獨(dú)立燃燒(抽象危險)→延燒(具體危險)→實(shí)害結(jié)果。但是，就真實(shí)的放火罪來說，不可能同時出現(xiàn)“延燒的具體危險”與“實(shí)害結(jié)果”兩種狀態(tài):出現(xiàn)延燒的具體危險，意味著實(shí)害結(jié)果因?yàn)榕既灰蛩貨]有發(fā)生;發(fā)生了實(shí)害結(jié)果，則否定了延燒的具體危險狀態(tài)。在具體的放火罪中，如果行為人還能夠阻止實(shí)害結(jié)果發(fā)生，則說明延燒的具體危險還沒有出現(xiàn);只有當(dāng)行為人無法控制放火罪的事態(tài)發(fā)展，實(shí)害結(jié)果偶然沒有發(fā)生時，才是延燒的具體危險。所以，肯定具體危險狀態(tài)的出現(xiàn)，就否定了行為人阻止結(jié)果發(fā)生的可能性;反之亦然。不存在“危險狀態(tài)出現(xiàn)后行為人自動阻止侵害結(jié)果發(fā)生”的情況，但存在“行為引起一定危險后行為人自動阻止侵害結(jié)果發(fā)生”的場合?！靶袨橐鹨欢ㄎｋU”不能等同于“危險狀態(tài)出現(xiàn)”:前者更多的表現(xiàn)為一種行為的危險性，后者是行為引起的一種構(gòu)成要件狀態(tài)。

3．同一罪名的危險犯與實(shí)害犯之間的關(guān)系產(chǎn)生上述問題的原因還在于，難以厘清同一罪名的危險犯與實(shí)害犯之間的關(guān)系。我國《刑法》第114條(第116條、第117條、第118條)規(guī)定了放火罪等犯罪的危險犯，第115條(第119條)規(guī)定了這些犯罪的實(shí)害犯。關(guān)于如何理解同一罪名的兩個法條之間的關(guān)系，刑法學(xué)存在爭議:(1)有的認(rèn)為兩者之間是未遂犯與既遂犯的關(guān)系;(2)有的認(rèn)為兩者之間是基本犯與結(jié)果加重犯的關(guān)系;(3)有的認(rèn)為兩者之間是法條競合的關(guān)系。〔52〕最近較有影響的觀點(diǎn)是:刑法第114條與第115條之間既可以是未遂犯與既遂犯的關(guān)系，也可以是基本犯與結(jié)果加重犯的關(guān)系。當(dāng)行為人具有實(shí)害故意，實(shí)施放火等危害公共安全的犯罪行為，造成實(shí)害結(jié)果的，適用刑法第115條第1款(此時是既遂犯)，沒有造成實(shí)害結(jié)果的，適用刑法第114條(此時是未遂犯);當(dāng)行為人具有危險故意，實(shí)施放火等危害公共安全的犯罪行為，造成具體危險狀態(tài)的，適用刑法第114條(此時是基本犯)，造成實(shí)害結(jié)果的，適用刑法第115條(此時是結(jié)果加重犯)。〔53〕這個問題需要進(jìn)一步的深入研究，本文的初步看法如下。第一，放火罪危險犯與實(shí)害犯的行為方式相同，罪過形式也應(yīng)該相同。不宜認(rèn)為放火罪的罪過，既可以是對實(shí)害結(jié)果的故意，又可以是對實(shí)害結(jié)果的過失;也不宜認(rèn)為放火罪的故意內(nèi)容，既可以是對實(shí)害結(jié)果的故意，又可以是對具體公共危險的故意。實(shí)際上，放火罪的罪過只有一個，即故意，而且是實(shí)害故意，不會有過失，也不會有危險故意?！靶袨槿司哂邢鄬?yīng)的實(shí)害故意，就是有危險故意，并且也唯有行為人具有相對應(yīng)的實(shí)害故意，才是有危險故意……所謂危險故意根本不可能脫離實(shí)害故意概念的范疇”?！?4〕第二，也不宜認(rèn)為實(shí)害犯是危險犯的結(jié)果加重犯。結(jié)果加重犯“以發(fā)生具體的公共危險(基本結(jié)果)為前提”，〔55〕但如前所述，對于放火罪來說，放火行為要么導(dǎo)致危險狀態(tài)，要么導(dǎo)致實(shí)害結(jié)果，不存在先出現(xiàn)危險狀態(tài)(基本結(jié)果)再出現(xiàn)實(shí)害結(jié)果(加重結(jié)果)的結(jié)果加重犯的邏輯。同樣道理，以危險狀態(tài)作為放火罪危險犯的既遂標(biāo)志，也不會出現(xiàn)“一個犯罪有兩個既遂”的矛盾現(xiàn)象。第三，《刑法》第114條與第115條第1款之間的關(guān)系是:行為人基于實(shí)害故意實(shí)施放火行為，發(fā)生了實(shí)害結(jié)果的，適用第115條第1款;本來應(yīng)當(dāng)發(fā)生實(shí)害結(jié)果，但由于偶然因素沒有發(fā)生實(shí)害結(jié)果而出現(xiàn)延燒危險的，適用第114條;本來可以發(fā)生實(shí)害結(jié)果，但行為人自動阻止實(shí)害結(jié)果發(fā)生，沒有產(chǎn)生延燒危險的，適用第114條與第24條關(guān)于犯罪中止的規(guī)定。

本文作者:歐陽本祺工作單位:東南大學(xué)法學(xué)院