導(dǎo)語(yǔ)：罪刑法定原理基礎(chǔ)反思與重構(gòu)一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、問題之提出

自改革開放以來，中國(guó)刑法理論不斷引入以中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、日本和德國(guó)為代表的大陸法系刑法的概念、范疇和基本思想。至今，大陸法系的刑法理論幾乎已經(jīng)成為中國(guó)刑法的主要知識(shí)來源。以罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)問題為例，自改革開放以來，中國(guó)刑法理論首先引入了大陸法系關(guān)于這一問題的“三元說”之觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)認(rèn)為罪刑法定的理論基礎(chǔ)包括自然法理論、三權(quán)分立理論以及心理強(qiáng)制說等三方面內(nèi)容。后來，又引入日本關(guān)于這一問題的“新二元說”觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)認(rèn)為罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)包括民主主義和尊重人權(quán)主義等兩方面內(nèi)容?？陀^而言，這些有關(guān)罪刑法定原則理論基礎(chǔ)的觀點(diǎn)，都是與特定時(shí)代的歷史背景、實(shí)踐特點(diǎn)以及文化傳統(tǒng)密切相關(guān)的，并不一定都能恰當(dāng)?shù)剡m用于中國(guó)。并且，以德國(guó)為代表的現(xiàn)代刑法理論，也早已對(duì)上述觀點(diǎn)進(jìn)行了修正和重新闡釋。所以，在實(shí)踐背景和學(xué)術(shù)發(fā)展的雙重要求下，有必要對(duì)中國(guó)罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)進(jìn)行重新思考和理論說明。

二、三元基礎(chǔ)說及其反思

前文已經(jīng)提到，三元基礎(chǔ)說認(rèn)為，罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)包括自然法理論、三權(quán)分立理論以及心理強(qiáng)制說三方面內(nèi)容。自然法，一般認(rèn)為就是人類的理性能力。按照自然法的觀點(diǎn)，人類在行為過程中除了遵循自己的理性之外，不再需要遵循其他規(guī)則。人們可以依據(jù)自己的理性行事，是人生而有之的自然權(quán)利。這種自然權(quán)利是神圣不可侵犯的，不能被國(guó)家或者其他人以任何理由剝奪。然而，這種自然權(quán)利只存在于人們的觀念和想象之中，是人們假設(shè)的一種原始自然狀態(tài)之下的存在，難以在社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中形成真正的秩序。所以，人們就利用理性的力量，通過協(xié)商和妥協(xié)的辦法，訂立社會(huì)契約，組成獨(dú)立于個(gè)體之外的組織———國(guó)家，并制定法律以維護(hù)共同的秩序。在刑法領(lǐng)域，公民通過讓渡特定權(quán)利，形成國(guó)家刑罰權(quán)，由國(guó)家刑罰權(quán)來打擊犯罪，保護(hù)公民利益免受他人侵犯；并且，也需要防止國(guó)家對(duì)公民利益的侵害。由此，在刑法領(lǐng)域?qū)⒎缸锖托塘P的規(guī)定加以法定化和公開化，從而出現(xiàn)了罪刑法定原則。根據(jù)三權(quán)分立的觀點(diǎn)，只有對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行劃分，公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)才能得到保障，才能建立法治國(guó)家。否則，人們就沒有自由了，國(guó)家就會(huì)墮落為專制的工具。只有將立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)分開，分別由不同的機(jī)關(guān)掌握，這三種權(quán)力才能互相制約，又可以保持平衡，從而有效保障這三種權(quán)力在良好的秩序下運(yùn)行。按照三權(quán)分立的要求，立法機(jī)關(guān)必須依照正當(dāng)和合法的立法程序制定法律，保障法律具有最大的權(quán)威性、普遍適用性和強(qiáng)制性；行政機(jī)關(guān)則必須依法執(zhí)行立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)所制定的法律和判決；司法機(jī)關(guān)則必須依據(jù)法律進(jìn)行裁判，排除專斷和恣意。因此，在三種權(quán)力各司其職的情況下，罪刑法定原則對(duì)于立法和司法的分工意義就得以彰顯了。根據(jù)心理強(qiáng)制說，人都存在理性的趨利避害心理，在行動(dòng)之前都會(huì)考慮實(shí)施犯罪行為能帶來多大的快樂和利益，不實(shí)施犯罪行為會(huì)帶來多大的不利和痛苦，以及自己因?qū)嵤┓缸镄袨榭赡軙?huì)遭受多大的懲罰性痛苦。如果不實(shí)施犯罪行為之苦大于因?qū)嵤┓缸镄袨閹淼男塘P之苦，那么，實(shí)施犯罪行為就是合算的。于是，在利弊權(quán)衡之下，行為人就會(huì)實(shí)施犯罪行為；反之，如果犯罪行為不合算，就會(huì)放棄犯罪?；跐撛诜缸锶说倪@種利弊權(quán)衡，國(guó)家就必須事先明文規(guī)定犯罪的刑罰后果，通過公布的方式告訴人們犯罪后必然要承受某種痛苦，而且，犯罪所帶來的痛苦大于快樂。因此，罪和刑的法定與公開就成為必要。很顯然，三元基礎(chǔ)說是站在啟蒙思想的立場(chǎng)上來討論罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)的，這些觀點(diǎn)在19世紀(jì)末20世紀(jì)初就已經(jīng)受到了較為強(qiáng)烈的批評(píng)。

對(duì)于自然法而言，有不少學(xué)者指出，人類的理性是有限的，自然法是一種假定，不具有實(shí)在性。自然法理論在邏輯上和事實(shí)上存在困難，先驗(yàn)哲學(xué)上的理性真理或必然真理難以也不可能證明事實(shí)真理，但自然法理論恰恰混淆了兩者的區(qū)別。從人類社會(huì)的發(fā)展來看，社會(huì)并非人類理性構(gòu)建的結(jié)果，而是人類行為的自然結(jié)果。對(duì)于三權(quán)分立理論而言，這一理論強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的分工，由審判機(jī)關(guān)依照法律定罪量刑，否定了罪刑擅斷的做法，為罪刑法定原則的成文法要求奠定了基礎(chǔ)。但它是不全面的，不能為罪刑法定原則的其他內(nèi)容奠定基礎(chǔ)。對(duì)于心理強(qiáng)制說而言，它是建立在自由意志存在基礎(chǔ)上的，而“人的意志到底是否是自由的”本來就是一個(gè)無(wú)法證明的問題。心理強(qiáng)制說也僅僅能解釋一部分人不實(shí)施犯罪行為的原因，畢竟對(duì)于實(shí)施犯罪行為的人來講，實(shí)施犯罪行為就意味著心理強(qiáng)制的失敗，而這種失敗就說明心理強(qiáng)制說難以完整解釋人不犯罪的原因。確切地說，有些人犯罪與否并不是利弊權(quán)衡的結(jié)果，而往往是僥幸心理作怪，并且還有沖動(dòng)、激情、生理需求等諸多非理性的因素在起作用。既然如此，心理強(qiáng)制說也就難以為罪刑法定原則提供完整而可靠的基礎(chǔ)。另外，心理強(qiáng)制說主張用罪刑公開對(duì)人們進(jìn)行威嚇，以達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，這種做法在一定程度上是對(duì)人的人格和尊嚴(yán)的漠視和剝奪，因而并不具有正當(dāng)性。所以，在三元基礎(chǔ)說受到批判的情況下，人們開始尋找罪刑法定原則新的理論基礎(chǔ)。由此，學(xué)者們指出，這種三元基礎(chǔ)說僅僅具有沿革意義，而不具有現(xiàn)實(shí)意義。從世界范圍內(nèi)來看，新的理論解釋主要是朝著兩種基本方向發(fā)展的：第一種方向，直接強(qiáng)調(diào)遵從上位法，簡(jiǎn)化對(duì)罪刑法定理論基礎(chǔ)的說明。亦即，直接將憲法和人權(quán)法作為罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)。如，法國(guó)刑法理論一直強(qiáng)調(diào)，罪刑法定原則通過明確刑法處罰的行為，不僅可以強(qiáng)化刑法的威懾力量而使社會(huì)受益，而且法律的明確規(guī)定也使得公民免受法官的擅斷行為，為個(gè)人自由提供基本保障。第二種方向，強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則的民主主義和尊重人權(quán)主義基礎(chǔ)。民主主義強(qiáng)調(diào)刑法的民主性，確保罪刑法定原則不是在專制制度下而存在的；尊重人權(quán)主義則特別強(qiáng)調(diào)適用刑法時(shí)對(duì)公民權(quán)利和自由的保障。罪刑法定原則的貫徹，可以讓人們獲得對(duì)自身行為的預(yù)測(cè)可能性，并且有機(jī)會(huì)約束自己不去犯罪，也不必為不知道自己的行為是否會(huì)受到懲罰而不安，甚至不敢去實(shí)施合法行為。這種觀點(diǎn)以意大利和日本為典型代表。顯然，這種發(fā)展方向之所以在這兩個(gè)國(guó)家流行，和兩國(guó)的封建歷史、軍國(guó)主義、國(guó)家主義乃至“二戰(zhàn)”經(jīng)歷有著極其密切的關(guān)系。

三、新二元基礎(chǔ)說及其反思

新二元基礎(chǔ)說認(rèn)為，罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)包括民主主義和尊重人權(quán)主義。民主主義要求國(guó)家的重大事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由公民自己決定，法律應(yīng)當(dāng)由公民自己制定。刑法涉及公民的生命、財(cái)產(chǎn)、自由和名譽(yù)，當(dāng)然屬于特別重大事項(xiàng)。因此，刑法應(yīng)當(dāng)由公民制定。但事實(shí)上，現(xiàn)代立法制度是代議民主制，不可能每個(gè)公民都能直接立法，所以，體現(xiàn)公民意志的立法機(jī)關(guān)便制定刑法。立法機(jī)關(guān)制定刑法，司法機(jī)關(guān)適用刑法，就自然而然地是在貫徹和體現(xiàn)民意。由民意的至上性以及國(guó)家權(quán)力的民意基礎(chǔ)便可以引導(dǎo)出成文法主義、禁止類推、禁止不當(dāng)罰的行為以及罪刑均衡等屬于罪刑法定原則重要內(nèi)容的結(jié)論。尊重人權(quán)主義要求公民在實(shí)施行為之前需要事先了解自己的行為性質(zhì)和后果，而要對(duì)自己的行為性質(zhì)和后果有充分的了解，就必須要求國(guó)家首先制定有關(guān)犯罪與刑罰的法律。尊重人權(quán)，就等于使公民有了預(yù)測(cè)可能性。而預(yù)測(cè)可能性的獲得，必須以公布成文法和禁止事后法為條件。以公民預(yù)測(cè)可能性為基礎(chǔ)，也可以推導(dǎo)出刑法的明確性、禁止類推以及懲罰的合理性等諸多罪刑法定原則的要求?？陀^而言，這種新二元基礎(chǔ)說在特定領(lǐng)域也適合中國(guó)現(xiàn)狀。但是，從實(shí)踐基礎(chǔ)和發(fā)展方向來看，這種新觀點(diǎn)并不恰當(dāng)，主要原因在于：首先，這種新二元基礎(chǔ)說所需要的國(guó)情與中國(guó)當(dāng)下的國(guó)情并不相同。客觀而言，日本和意大利將民主主義和尊重人權(quán)主義確定為罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)，是與兩國(guó)的歷史傳統(tǒng)密切相關(guān)的。在“二戰(zhàn)”之前，兩國(guó)都走上了軍國(guó)主義和國(guó)家主義的專制獨(dú)裁道路?！岸?zhàn)”失敗后，在美國(guó)的主導(dǎo)下，兩國(guó)在政治制度方面實(shí)現(xiàn)了民主化，思想上引入了自由主義。在這種情況下，出于對(duì)專制獨(dú)裁的警惕以及對(duì)自由主義的保障，再加上美國(guó)意識(shí)的主導(dǎo)，兩國(guó)在制定刑法的過程中，考慮到刑罰權(quán)濫用和恣意對(duì)于民主和人權(quán)的顯著破壞作用，才特別強(qiáng)調(diào)民主主義和尊重人權(quán)主義，藉此實(shí)現(xiàn)對(duì)獨(dú)裁以及刑罰權(quán)恣意運(yùn)用的有效控制。新中國(guó)建立之后，中國(guó)在憲法以及各種綱領(lǐng)性文件中都強(qiáng)調(diào)人民主權(quán)原則，建立了民主集中制，從法律上賦予了廣大公民廣泛的自由權(quán)利。尤其是在近三十多年中，中國(guó)政府不斷地通過經(jīng)濟(jì)和社會(huì)改革來提高國(guó)家對(duì)公民權(quán)利和自由的保護(hù)水平。所以，在政治和權(quán)力運(yùn)用領(lǐng)域已經(jīng)確認(rèn)國(guó)家的民主制度以及公民權(quán)利自由的情況下，再在刑法領(lǐng)域特別刻意地強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則的民主與人權(quán)主義基礎(chǔ)，并沒有太多實(shí)際意義。其次，隨著社會(huì)高度的工業(yè)化和技術(shù)化，社會(huì)關(guān)系越來越脆弱，人們面臨著來自更多領(lǐng)域的威脅和侵害可能。在這種風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，特別注重提倡罪刑法定原則的民主和自由基礎(chǔ)，并不一定有利于社會(huì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。對(duì)于民主主義和尊重人權(quán)主義的提倡，其目的在于限制國(guó)家權(quán)力特別是刑罰權(quán)的擴(kuò)張。因?yàn)榘凑彰裰髦髁x和尊重人權(quán)主義的要求，刑法在社會(huì)治理中的作用應(yīng)當(dāng)受到限制，只有盡量少使用刑法，才能擴(kuò)大公民權(quán)利和自由的空間，體現(xiàn)公民的自治性民主。但在當(dāng)下，隨著食品安全、公共安全、公共衛(wèi)生等諸多領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)的增大，侵犯公民切身利益的惡性事件頻發(fā)。所以，在公眾缺乏安全感的社會(huì)背景下，需要積極運(yùn)用刑法手段打擊犯罪，保護(hù)公民的利益。而對(duì)公民利益的保護(hù)，并不是真正限制公民的自由，而恰恰是防止其他人對(duì)公民自由的侵犯。在現(xiàn)代社會(huì)，由于代議民主制度的貫徹，國(guó)家權(quán)力侵犯公民自由的可能性被限制在較小的范圍之內(nèi)。所以，當(dāng)代罪刑法定原則的任務(wù)，不僅僅是限制國(guó)家權(quán)力，而且也應(yīng)當(dāng)具有預(yù)防犯罪、防范風(fēng)險(xiǎn)的積極功能。如果要確認(rèn)和發(fā)揮這種功能，那么就必須及時(shí)而恰當(dāng)?shù)卣{(diào)整罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)。最后，在當(dāng)代中國(guó)，應(yīng)該特別強(qiáng)調(diào)憲法對(duì)于罪刑法定原則的要求。在法治發(fā)展中國(guó)家，憲法規(guī)范和憲政意識(shí)對(duì)于國(guó)家制度的構(gòu)建與權(quán)力界限的設(shè)定具有重大意義。所以，在憲法以及憲政思想中尋找罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)，對(duì)于提高憲法地位以及法治的發(fā)展具有前提性意義。但就實(shí)際情況而言，中國(guó)廣大公民在很大程度上依然受到傳統(tǒng)道德和倫理的支配，憲法規(guī)范意識(shí)尚未有效形成。所以，中國(guó)憲法在社會(huì)治理以及法治發(fā)展進(jìn)程中所能發(fā)揮的積極作用仍然相對(duì)較小，憲法尚未能有效地發(fā)揮對(duì)制度、秩序以及公民規(guī)范意識(shí)的塑造功能。由于刑罰涉及到公民的生命、財(cái)產(chǎn)、自由等多種憲法性權(quán)利的剝奪，所以，刑罰的運(yùn)用更應(yīng)當(dāng)有明確的憲法性基礎(chǔ)。在刑罰運(yùn)用領(lǐng)域，特別是在罪刑法定原則理論基礎(chǔ)的問題上，更需要根據(jù)憲法進(jìn)行解釋和論證，從而完善憲法中有關(guān)刑罰權(quán)的監(jiān)督和制約機(jī)制，充分發(fā)揮憲法在社會(huì)治理中的積極作用。

四、綜合基礎(chǔ)說的確立及其意義

由于三元基礎(chǔ)說和新二元基礎(chǔ)說都存在著一些難以解決的問題，所以，有必要對(duì)這些理論進(jìn)行修正，重新確立罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)。在新的理論基礎(chǔ)中，不僅應(yīng)當(dāng)考慮通過對(duì)刑罰權(quán)的限制進(jìn)而實(shí)現(xiàn)保護(hù)公民自由權(quán)利的內(nèi)容，而且也應(yīng)當(dāng)考慮刑法在實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)和塑造社會(huì)秩序方面的基本功能?？傊碌睦碚摶A(chǔ)需要對(duì)于個(gè)人的自由以及社會(huì)和平、穩(wěn)定秩序的雙重要求全部加以考慮。因此，新的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是綜合性的。具體來說，這一理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)包括四方面的內(nèi)容：

第一，公民自由和權(quán)利享有與保障的基本要求。在現(xiàn)代社會(huì)，唯有法律才能有效地限制和約束國(guó)家權(quán)力特別是刑罰權(quán)的恣意和專斷。因此，在刑法領(lǐng)域，只有采納罪刑法定原則，依照法律的明確規(guī)定來認(rèn)定犯罪和判處刑罰，公民的自由和權(quán)利才能得到保障。罪刑法定原則的貫徹，使公民贏得了對(duì)專制和獨(dú)裁的勝利，也使其自身的自由和權(quán)利有了基本保障。

第二，民主的必然要求。在現(xiàn)代社會(huì)，民主就是由公民選舉代表組成代議機(jī)關(guān)，從而代表公民行使國(guó)家權(quán)力。立法者在享有立法權(quán)的同時(shí)，不能享有司法權(quán)；法官在行使審判權(quán)時(shí)，也不能制定法律。在民主制度中雖然有司法權(quán)侵奪立法權(quán)的傾向，但從大體上看，這種傾向是受到嚴(yán)格限制的，并沒有成為普遍性趨勢(shì)。立法與司法的權(quán)力分界，無(wú)論在三權(quán)分立還是在民主集中制的國(guó)家形態(tài)中，都是得到普遍認(rèn)可的。

第三，刑罰一般預(yù)防的要求。刑法使用刑罰手段作為威脅，促使公民選擇符合刑法規(guī)定的行為模式。通過刑法的公開和公布，國(guó)家就能借助刑罰的威懾力，遏制潛在犯罪人的犯罪行為；同時(shí)，通過對(duì)犯罪進(jìn)行懲罰的宣告，使廣大公民能夠尊重和信賴刑法，鼓勵(lì)公民形成守法習(xí)慣，塑造對(duì)刑法的忠誠(chéng)。因此，在現(xiàn)代社會(huì)，罪刑法定原則理論基礎(chǔ)的一個(gè)顯著特點(diǎn)就是，一般預(yù)防原則與罪刑法定原則建立了緊密的聯(lián)系。第四，罪責(zé)原則的要求。所謂罪責(zé)原則，就是說對(duì)于犯罪的懲罰，必須具有譴責(zé)的可能性和必要性。犯罪應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)，但是，刑罰在運(yùn)用過程中，必須要求犯罪行為具有可譴責(zé)性。行為人在行為之前就已經(jīng)知道或者至少有機(jī)會(huì)知道自己的行為是被刑法所禁止的，才能談到可譴責(zé)性。在知道刑法所禁止行為的情況下仍然實(shí)施這種行為，就充分說明了行為人具備違反規(guī)范的意識(shí)和意志，具有強(qiáng)烈的主觀惡性和反規(guī)范性。相反，如果公民連知悉和了解規(guī)范的機(jī)會(huì)都沒有，就談不上反規(guī)范性和主觀惡性了，也就沒有可譴責(zé)性了。

總體來看，采納這種綜合基礎(chǔ)說，主要有以下三方面的優(yōu)點(diǎn)：首先，有利于全面實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則在現(xiàn)代社會(huì)中的基本功能。前文已經(jīng)提到，罪刑法定原則的功能不僅在于限制國(guó)家權(quán)力而保障公民自由，而且也必然包括通過對(duì)刑罰的設(shè)定實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人的一般威懾，并鼓勵(lì)和塑造廣大公民對(duì)于法律的忠誠(chéng)。所以，綜合基礎(chǔ)說可以從個(gè)人和國(guó)家兩個(gè)方面完整地說明罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)。其次，綜合基礎(chǔ)說符合中國(guó)的國(guó)情特點(diǎn)。中國(guó)經(jīng)歷過漫長(zhǎng)的封建時(shí)代，受專制和獨(dú)裁思想殘余的影響，在刑事司法實(shí)踐中對(duì)于刑罰權(quán)的濫用現(xiàn)象仍然存在。所以，在現(xiàn)階段，有必要強(qiáng)調(diào)保障公民自由和權(quán)利不受國(guó)家權(quán)力侵犯。但也必須看到，中國(guó)在數(shù)千年的封建歷史發(fā)展過程中，往往積極運(yùn)用成文刑法實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理和控制的目標(biāo)，也就是說，積極利用刑法來塑造社會(huì)生活秩序也是中國(guó)的一個(gè)明顯的歷史傳統(tǒng)。因此，在強(qiáng)調(diào)保護(hù)公民自由的同時(shí)，也必須強(qiáng)調(diào)刑法對(duì)于社會(huì)秩序和法益的有效保護(hù)。而罪刑法定原則的貫徹，恰恰在客觀上就已經(jīng)起到了這種作用。另外，中國(guó)采納了人民主權(quán)原則，并且建立了民主集中制度，在這種情況下，對(duì)三權(quán)分立和民主主義的提法進(jìn)行改造，吸收其中的精華，也比較符合中國(guó)的實(shí)際情況。最后，有利于將刑法學(xué)研究的根據(jù)引入憲法領(lǐng)域，凸顯憲法的作用。刑法學(xué)的研究根據(jù)，不僅僅應(yīng)當(dāng)從政治學(xué)、哲學(xué)、社會(huì)學(xué)等領(lǐng)域獲得，作為規(guī)范的刑法學(xué)研究，其直接根據(jù)應(yīng)當(dāng)是源于憲法。所以，在罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)問題上，從憲法基本規(guī)范和制度設(shè)計(jì)方面，也就是從國(guó)家權(quán)力的運(yùn)用正當(dāng)性以及公民權(quán)利和自由的享有兩方面來為罪刑法定原則設(shè)定根據(jù)，有利于強(qiáng)化刑法學(xué)研究的憲法性根據(jù)，從而構(gòu)建規(guī)范的刑法學(xué)研究范式。