導(dǎo)語：聚眾淫亂罪的法理缺陷與完善透析一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：通過對最近的熱點新聞“副教授換妻”事件的探討分析，引出對我國《刑法》規(guī)定的聚眾淫亂罪的存廢問題的思考。此罪在法理上存在著刑事立法者價值衡量觀的失衡、道德干預(yù)的過度以及對性自由權(quán)的不正當侵犯三大缺憾，必須對之加以完善。

關(guān)鍵詞：聚眾淫亂罪法理缺陷立法完善司法完善

近十幾年來幾乎處于半廢置狀態(tài)的聚眾淫亂罪，因為最近轟動全國的“副教授換妻案”而又重新被聚焦于公眾眼下。這起案件的主角馬堯?！暇┠彻I(yè)大學副教授，與另外20多名參與換偶活動的男女被指控犯有聚眾淫亂罪而被提交秦淮區(qū)法院進行審理。目前案件審判結(jié)果尚不得而知，但對于此案件的爭議早已是沸沸揚揚。

對于聚眾淫亂罪的走向，保留者與廢除者各執(zhí)一詞。其中廢除派的代表，我國著名社會學家、性學家李銀河女士認為，聚眾淫亂罪存在著違憲的嫌疑。公民對自己的身體擁有所有權(quán)，他擁有按自己的意愿使用、處置自己身體的權(quán)利，法律尤其是刑法不應(yīng)該對這一層面的自由加以不恰當?shù)母深A(yù)。她主張取消聚眾淫亂罪這一“中世紀性質(zhì)的過時法律”。但保留者認為，這一罪名對肅清社會氛圍，抑制歪風邪氣有著至關(guān)重要的作用。中國是個有著5000年傳統(tǒng)文化的文明大國，在性文化這一領(lǐng)域某種程度上還是堅守“萬惡淫為首”的古訓(xùn)，取消聚眾淫亂罪則可能會導(dǎo)致?lián)Q偶活動等與傳統(tǒng)價值觀念相沖突的性活動的泛濫，對社會將會造成極其負面的影響。

我國97《刑法》第301條第1款規(guī)定：“聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！边@是我國歷史上第一次在刑法典中，以條文明定的形式，對聚眾淫亂行為的性質(zhì)予以界定，其個中意義不言自明，即：聚眾淫亂作為一種為社會上的某些人所癖好的、為主流觀念所不齒的悖德行為，應(yīng)被視為一種具有嚴重社會危害性的行為而受到最嚴重的社會抗制手段——刑罰的制裁。在刑法法理的語境下，“法律不可能是永遠準確的”⑴。本文立足于此點，對聚眾淫亂罪展開分析，以求教于各位方家。

一、聚眾淫亂罪設(shè)定之法理缺陷

（一）刑事立法與立法者的價值衡量觀

在最簡單的意義上，刑事立法者所要做的就是，從社會存在的越軌行為中，抽取一些最為嚴重的，對法益侵害最大的，從而為統(tǒng)治者所最不能忍受的行為，規(guī)定為犯罪行為。因此，在這里，對于刑事立法者而言，就存在一個價值衡量的問題，即，有些行為⑵從價值上衡量；是如此的“無價值”，而不得不對其予以最大程度的譴責，附加最為嚴厲的懲罰；而另一些行為，相較于前者而言，存在少許或較大的“價值”，從而，不能被冠以“無價值”的頭銜，是應(yīng)當被排除出犯罪圈之外的。因此，刑事立法者在面對“無窮無盡、暗淡模糊”的人類行為時，就必須保持清醒的頭腦，使其價值衡量處于一種平衡狀態(tài)，一旦出現(xiàn)了價值衡量的失衡，則作為其衍生結(jié)果的刑法法條，是會貽笑大方的。

從聚眾淫亂罪的立法沿革來看，97《刑法》第301條第1款聚眾淫亂罪是從79《刑法》的流氓罪分解出來的，其可分為四種形態(tài)，即：聚眾斗毆、尋釁滋事、侮辱婦女以及進行其他流氓活動，在當時，“其他流氓活動”除了指聚眾淫亂外，還包括了其他行為，比如單個人或兩人在公共場所的公開淫亂行為?？梢赃@么說，在79《刑法》立法者的視野中，“其他流氓活動”的“無價值”程度是與聚眾斗毆、尋釁滋事、侮辱婦女相等同的，而“其他流氓活動”中的聚眾淫亂行為、單個人或兩人在公共場所的公開淫亂行為亦是具有同等的“無價值”程度。之后，在97《刑法》立法者的價值衡量觀中，則出現(xiàn)了一些變化，比如，認為任何聚眾淫亂行為都將達到犯罪的“無價值”程度，而單個人或兩人在公共場所的公開淫亂行為則由于多少存在些“價值”，而被排除出犯罪圈之外。筆者對此頗感疑惑。有學者指出，“從事實情況看，兩人在私然場合進行淫亂，充其量不過是通奸行為，但若是兩人在公然場合，如公園、游樂場等進行淫亂，則其社會危害性就嚴重了，不但嚴重破壞公共秩序和良好的社會風尚，有時甚至比聚眾淫亂罪的社會危害性更大?！惫P者對此持贊同意見⑶⑷。

如果說以上對97《刑法》立法者在立法價值評價失衡問題上所作的評論由于缺少實定法律的支撐，多少難以令人信服的話，那么，通過參考一些國外的刑事立法例，應(yīng)當可以彌補此缺憾?！兜聡谭ǖ洹返?3章183條a（激起公憤）中規(guī)定，“公然實施性行為，故意引起公眾厭惡的，處1年以下自由刑或罰金?！雹伞度毡拘谭ǖ洹返?2章第174條規(guī)定，“公然為猥褻之行為者，處科料?！雹省俄n國刑法典》第22章第240條規(guī)定了“公然淫穢罪”罪條，“公然進行淫穢行為的，處一年以下勞役、四十萬元以下罰金、拘留或者科料?！雹恕秺W地利聯(lián)邦共和國刑法典》第10章第218條規(guī)定，“公然為淫亂行為，或在可通過直接的感知而引起正當?shù)墓珣嵉那闆r下為淫亂行為的，處6個月以下自由刑，或360單位以下日額金的罰金刑?！雹獭都幽么笮淌路ā返?章第173條（1）規(guī)定，“于下列情況故意進行猥褻行為者，構(gòu)成按簡易定罪處罰的犯罪：（a）于公共場所一人以上在場；或（b）于任何場所意圖污辱或觸摸他人?！雹惋@而易見，在例舉的上述國家的刑法中，均未將秘密型的聚眾淫亂行為規(guī)定為犯罪，但卻不約而同地將公然型的淫亂行為規(guī)定為犯罪⑽。從而，在國外的刑事立法者看來，公然的淫亂行為，無論參與者的多寡，都是一種達到了犯罪的嚴重程度的“無價值”行為，而秘密型的聚眾淫亂行為，是一種尚未達到犯罪程度的行為，不需要有刑法的介入。與筆者所持的觀點不謀而合，更進一步印證了現(xiàn)行刑法第301條第1款的聚眾淫亂罪立法例所體現(xiàn)出來的立法者在價值衡量上的失誤。

（二）道德的層次與刑法介入的準則

聚眾淫亂罪所保護的客體是社會風化，“但有的觀點認為，社會風化屬于道德規(guī)范，而對道德規(guī)范的侵害無須法律制裁，更無須刑罰制裁?！雹显谔骄看朔N觀點正確與否之前，有必要對法律（刑法）與道德的關(guān)系加以梳理。在法律與道德的關(guān)系問題上，曾存在如下三種觀點，并直接對法律（刑法）的制定產(chǎn)生深遠影響，它們是：1．一元論。法律被視為道德的附屬物，是達到一定時期道德目的一種手段，法律必須服從道德，不道德的法律不配稱之為法律，刑法作為一個主要的部門法，自然也不例外，中國古代刑法的儒家化，即是這種理論影響的結(jié)果。2．二元論。隨著分析法學派的興起，法律與道德之間的聯(lián)系被完全截斷，“惡法亦法”，成為盛行的觀點，受此觀點影響，刑法轉(zhuǎn)而成為一種與道德無涉之物；3．折中論。及至20世紀中葉，特別是目睹納粹刑法對道德的摧殘后，“惡法亦法”的觀念，逐漸喪失了市場，法律與道德不存在誰取代誰的問題，而只是龐德所謂的實現(xiàn)“社會控制”的兩種并行手段。即便是分析法學派的代表人物哈特，在同新自然法學派的激烈論戰(zhàn)后，亦拋棄了其以往將法律視作道德無涉之物的觀點，轉(zhuǎn)而認可了法律中應(yīng)體現(xiàn)最低限度的道德，現(xiàn)代刑法深受此種思想的影響，力圖以刑法維護最低限度的道德。

>由上可知，以折中論為指導(dǎo)的現(xiàn)代刑法，必然在一定程度上呈現(xiàn)出“法律所贊同，亦為道德所倡導(dǎo)，法律所禁止的，即是道德所否認”的面貌。“應(yīng)該這樣說，在某些道德問題上，誰也不會否認應(yīng)該施加法律的鎖鏈。像誠實信用、遵守諾言、公平安排、禁止盜竊，等等，如果沒有法律上的強制，顯然社會就會永無寧日?！@些可以叫做基本善惡的道德”⑿。筆者完全贊同刑法應(yīng)對違反道德的行為予以懲罰，那種將道德領(lǐng)域視作刑法調(diào)整禁區(qū)的觀點，實際上是對刑法與道德關(guān)系誤認的表現(xiàn)，刑法應(yīng)當在一定程度上被道德化。按照富勒的說法，在道德價值的等級體系中，存在兩個級次，一種為“義務(wù)道德”，“它設(shè)立了一些基本規(guī)范，沒有這種規(guī)范，人們就不可能組成一個有秩序的社會，或者說，沒有這些規(guī)范，為某些特定目的而組織起來的社會就不可能達到它的目標?！雹岩环N為“愿望道德”，它“是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現(xiàn)人之力量的道德……是以人類所能達致的最高境界作為出發(fā)點……”⒁這種道德是一種行善的道德，從一種為善的角度出發(fā)，這些行為值得人有欲望的去履行，即使這些行為不是他的責任。但是，如果某人沒有做，那么，從性善論的角度出發(fā)，社會應(yīng)當譴責他，但法律不應(yīng)介入對之予以制裁。從刑法的角度，凡是違反“義務(wù)道德”的不道德行為，在社會危害性上即達到了嚴重性程度，應(yīng)當定罪；而僅僅違反了“愿望道德”的不道德行為，在社會危害性上尚未達到嚴重性程度，不應(yīng)當定罪。為聚眾淫亂罪所懲罰的行為實際可分為兩類，一類是秘密型聚眾淫亂，一類是公然型聚眾淫亂。而根據(jù)通行的性道德觀念，性行為應(yīng)具有非公開性、對象特定性和相對性等，性行為遵守非公開性，即是性行為道德上的“義務(wù)道德”，因為公開的性行為將會冒犯（損害）到其他遵守性行為非公開的性道德觀之人。英國學者密爾曾提出了著名的“損害原則”（Harmtoothers）：“凡屬社會以強制和控制方法對付個人之事，不論所用手段是法律懲罰方式下的物質(zhì)力量或者是公眾意見下的道德壓力，都要絕對以它為準繩。這條原則就是：人類之所以有理有權(quán)可以個別地或集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，唯一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當，唯一的目的只是要防止對他人的危害……要使強迫成為正當，必須是所要對他加以嚇阻的那宗行為將會對他人產(chǎn)生損害”。⒂美國法學會《模范刑法典》委員會亦歸結(jié)出冒犯原則，“認為冒犯行為是明知可能被人看到并會使人極度羞恥、驚恐或激怒的公然淫蕩和放肆行為”，⒃雖然密爾的“損害原則”及其后來的“冒犯原則”措詞略有不同，但其核心內(nèi)容卻是一致的，據(jù)此，凡是構(gòu)成冒犯（損害）行為的行為，都應(yīng)被定罪，而此種違反性行為非公開性的“義務(wù)道德”的行為，由于其公然的侮辱了那些信仰此“義務(wù)道德”的公眾的情感，因此，公然型的聚眾淫亂應(yīng)當受到刑法的制裁；而對于秘密型的聚眾淫亂，首先，性行為遵守對象特定性，僅是性行為道德上的“愿望道德”，正如有學者所言，“如果用刑法加以調(diào)整，其目的不在于保護法益，而僅僅在于維護社會中的傳統(tǒng)的、要求較高的性道德體系。而這種性道德體系屬于“應(yīng)當為善”的道德體系，不是法律更不是刑法所能夠承擔的職責?！雹掌浯?，正如約翰·斯圖亞特·穆勒所說的：“任何人無權(quán)將自己的生活方式和價值觀強加于其他人，除非行為有害于他人的良好生存，行為不能被禁止。對個人行為的權(quán)力控制常常導(dǎo)致不公正的出現(xiàn)?！雹置孛苄偷木郾娨鶃y行為并不符合冒犯（損害）原則，不能被視為一種冒犯行為，因此，將為主流道德觀所認同的性道德（愿望道德）強加至并不信仰該種道德的人群之上，是一種非公正的行為。因此，對于秘密型的聚眾淫亂，不應(yīng)當受到刑法的懲罰，而現(xiàn)行刑法如此規(guī)定，則是其在道德化方向上的不適當擴展。

（三）性自由權(quán)與刑法義務(wù)

從總的發(fā)展趨勢而言，人類在性自由的發(fā)展上，歷經(jīng)了如下三個階段：1．性保守主義階段，又有觀點將其稱為古典性自由主義階段。性自由在該階段的限制最大。性保守主義認為，“只有婚姻內(nèi)以生育為目的的性才是自由的、在道德上可以接受的，婚姻是判斷性行為合理的唯一標志，婚姻內(nèi)的任何性行為都是合乎道德的，對于夫妻雙方來說，性行為既是一種權(quán)利，也是一種義務(wù)?！雹?．性溫和主義階段，又被稱為近代性自由主義階段。在該階段中，性自由從性保守主義所謂的婚姻的束縛中解放出來，其“主張發(fā)生在合意的雙方之間、無害于他人、附帶有愛情的所有性行為都視為道德上可以接受，并不以婚姻作為性行為的價值判斷標準……只有“性”與“愛”相結(jié)合的性行為才是被認可的?！雹?．性自由主義階段，又被稱為現(xiàn)代性自由主義階段。該階段的主要特征即是，“‘性’從‘愛’中‘解放’出來，使性不再受愛的左右，成為愛的奴役，主張性不再附屬于愛，而是作為各自的性欲即的獨立正當權(quán)利分離出來，通過性與愛的這種分離，每個人都可以作為自由的性主體而存在”(21)因此，“只要具備了合意或同意，則一切形式的性行為都具有合理性?！?22)

可以說，西方社會在上世紀70年代所爆發(fā)的“性革命”，充分說明了其已經(jīng)步入了性自由主義階段，而我國社會上的主流文化對“婚外情”、“一夜情”等的否定，證明了目前中國社會基本上處于性保守主義和性溫和主義的中間階段，因此，在同一時間內(nèi)與多個對象發(fā)生性關(guān)系的聚眾淫亂行為，盡管各個主體之間可能確實存在所謂的感情，都將為社會所排斥，為主流道德所不容。但是，另一方面，正如《香港性權(quán)宣言》所宣稱的那樣，人類應(yīng)當具有包括性自由結(jié)合權(quán)等在內(nèi)的共11項性自由權(quán)利(23)。在這里，就出現(xiàn)了刑法負擔給公民的道德義務(wù)與性自由權(quán)之間的沖突。在如何調(diào)整自由的問題上，先哲們教給我們的原則即為，“一個人的自由應(yīng)當能夠與他人的自由并存。”(24)顯然，既然一部分人的聚眾淫亂行為并未干撓到其他任何人實施同樣的行為，而且如前文所述，其亦未冒犯到他人的其他權(quán)利，似乎法律就應(yīng)當承認此種自由。問題在于，“人類一直在經(jīng)驗中都體驗到有兩個自我。一個是真實的、理想的或自主的自我；一個是非理性的沖動、不受控制的欲望、追逐即時行樂的經(jīng)驗界的自我。前一個自我是自己更高層次的本性，后一個自我是自己較低層次的本性。”(25)而國家，則試圖通過一定的手段（主要是法律），來催促人們脫離經(jīng)驗界的自我，實現(xiàn)理性的自我。比如在吸毒問題上，現(xiàn)代國家正是通過證成吸毒是一種弊大于利的行為，對吸毒者的某些重要利益有現(xiàn)實的損害，從而通過法律，對吸毒者實施的完全不涉及他人的吸毒行為予以禁止，其目的在于幫助吸毒者實現(xiàn)其理性的自我。對于聚眾淫亂者實施聚眾淫亂的個人自由，國家如果有正當?shù)睦碛桑凑J為該行為對聚眾淫亂的參與者的某些重要利益產(chǎn)生損害，基于家長主義的立場，是可以對該項自由予以干涉的，但是，必須注意的是，“干預(yù)的目的是保證被干預(yù)者的重要利益不受損害，不意味國家只要是為了被干預(yù)者的利益，而可以不分利益的巨細，都有權(quán)對個人的自由進行干預(yù)。因為如果這樣，個人自由將受到極大威脅?！?26)因此，為了證明國家對個人聚眾淫亂這種自由干預(yù)（甚至于采取刑罰這樣強烈的干預(yù)手段）的正當性，國家就必須證明該行為侵害到了參與者的何種重要利益。筆者試圖尋找國家干預(yù)聚眾淫亂這種自由的正當化根據(jù)，即：聚眾淫亂是否使參與者的其他重要利益受損。應(yīng)當說，從經(jīng)驗的思維出發(fā)，我們很容易得出聚眾淫亂對參與者的弊端，即容易使參與者感染某種疾病，我國學者孟金梅即在其著作《艾滋病與法律》中，將聚眾淫亂罪置于“與艾滋病有關(guān)的犯罪”的一種類別。但是，這種想當然的觀點，如果沒有實證研究的輔助，是很難站住腳的。遺憾地是，我國在這方面的實證研究很少，在筆者已知的資料中，在一項對296例性淫亂人員性病病原體的調(diào)查中，性病的發(fā)生情況十分嚴重，四種性病感染率分別為：沙眼衣原體36.48％、淋病14.19％、尖銳濕疣1.01％、梅毒0.34％(27)。應(yīng)當說，這在一定程度上可以說明聚眾淫亂可能導(dǎo)致參與者感染性病的幾率上升，但是，實際上該項調(diào)查對淫亂人員的界定并不明確，其調(diào)查對象的范圍可能遠要廣于聚眾淫亂人員，并且，即便假設(shè)該項調(diào)查的對象為聚眾淫亂人員，由于調(diào)查者并未對高性病概率的原因作出研究，因此，是否由于聚眾淫亂引起，我們亦不得而知。因此，筆者認為，如果不對之作出研究，國家就不應(yīng)以刑罰的方法取締聚眾淫亂這種性自由權(quán)的。

二、聚眾淫亂罪之立法完善

前文中歷數(shù)聚眾淫亂罪立法在法理上的三大缺憾，已經(jīng)或多或少地宣判了我國97刑法第301條第1款的死刑。其實，該款法條所存在的缺憾，又豈只上述三點，不存在法益受損、違背刑法謙抑思想以及與無被害人犯罪的非犯罪化立法潮流背道而馳同樣亦是該款法條為人所詬弊的命門所在，而這些又合力形成了修改該法條的強勁推力。下文即將著力點放在對本款的立法完善上。

在如何完善現(xiàn)行刑法第301條第1款聚眾淫亂罪之不足的問題上，存在如下兩種觀點：1．完全廢除型。比如李銀河教授，即是此觀點的極力倡導(dǎo)者，按照她的看法，“如果說淫穢品和兩項雖然沒有受害者，但卻屬于商業(yè)化的性活動，那么聚眾淫亂就不僅是無受害者的性活動，而且沒有商業(yè)性，只不過是一些個人違反社會道德的私下行為。這類行為的處理是現(xiàn)行刑法與性有關(guān)的法律條文中問題最大的一項?！?28)除此之外，亦有部分法學界的學者認為，應(yīng)當廢除刑法第301條之聚眾淫亂罪的規(guī)定，其基于如下兩個理由：“（1）聚眾淫亂犯罪立法化是立法者無視行為人權(quán)利的表現(xiàn)；（2）聚眾淫亂行為的社會危害性不足以使其入罪。”(29)2．部分修正型。這又可以細分為三種意見：（1）認為僅僅在現(xiàn)行刑法第301條第1款的基礎(chǔ)上予以修改，即能達到完善該法條的目的，無須另外增加新的罪狀與法定刑，按照其說法，“聚眾淫亂行為包括公開的聚眾淫亂行為和秘密的聚眾淫亂行為。我們認為，成年人自愿參加秘密的聚眾淫亂，屬于沒有被害人的犯罪，應(yīng)當加以非犯罪化?！?30)（2）有學者從法益侵害的角度，得出了如下觀點，“聚眾淫亂行為侵犯的是道德中的性觀念，不是具體的法益，又因為聚眾淫亂行為符合無被害人犯罪的特征，屬于無被害人犯罪的范疇，從這個角度出發(fā)，我們認為，在確定聚眾淫亂是否構(gòu)成犯罪以及在量刑時，必須考慮該行為是出于人的本能實施的，因此，對聚眾淫亂行為應(yīng)當盡量非犯罪化”，但是“因為在公共場所實施聚眾淫亂行為，侵犯了我國法律關(guān)于社會秩序的規(guī)定，也就是說侵犯了法益，符合法益侵害說的條件，構(gòu)成了犯罪，自然應(yīng)當追究刑事責任?！?31)（3）認為欲完善刑法第301條之規(guī)定，除了應(yīng)當將秘密性的聚眾淫亂行為除罪化外，還應(yīng)將在公共場合下，兩人間的淫亂行為予以犯罪化，從而更好的達到刑法第301條第1款欲維護社會良好風尚的目的，因此，“未來在立法時只要規(guī)定公然猥褻罪，并將聚眾淫亂罪和引誘未成年人聚眾淫亂罪刪去，這一缺陷便迎刃而解，這樣既可以彌補刑法規(guī)定的猥褻犯罪的不足，又可以完善刑法規(guī)定的聚眾淫亂犯罪的缺陷，既簡潔了刑法又節(jié)省了司法成本。同時，這樣規(guī)定也與其他國家和地區(qū)的規(guī)定相符，與國際性權(quán)宣言所規(guī)定的性自治權(quán)、性完整權(quán)和性身體安全權(quán)相吻合，可謂一石三鳥，益處多多?！?32)在具體的立法建議上，該學者認為，考慮到刑法規(guī)定有強制猥褻、侮辱婦女罪及其缺陷，故關(guān)于設(shè)立公然猥褻罪的立法模式，可以規(guī)定在刑法第237條之中，并對該條作必要的修改，在此特擬一例，僅供參考：“第237條以暴力、脅迫的方法，強制猥褻年滿十四周歲的人，處五年以下有期徒刑或者拘役。情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。公然實施猥褻行為的，處三年以上十年以下有期徒刑。猥褻不滿十四周歲的兒童的，依照第一款的規(guī)定從重處罰。”(33)

在以上兩種路徑的對立中，筆者認為，“完全廢除型”忽視了刑法維護道德秩序的功能，認為刑法是一種道德無涉的立法例，因此，其觀點顯然過于偏激，有矯枉過正之嫌。相比較而言，筆者大致認同“部分修正型”中的第（3）種觀點，認為在完善現(xiàn)行刑法第301條第1款的立法缺陷時，應(yīng)堅持非犯罪化與犯罪化并進的修正路徑，即要看到該立法例在非犯罪化上的不足，從而將秘密型的聚眾淫亂行為排除出犯罪圈，又要看到在犯罪化上的不足，將社會危害性較大的，侵害了他人權(quán)利的在公共場所的淫亂行為包容至犯罪圈之內(nèi)。但是，在具體的立法建議上，其存在的不足之處又是顯而易見的。首先，將引誘未成年人聚眾淫亂罪從刑法中刪除的觀點是不妥的。這是由未成年人身份的特殊性所決定的。其次，忽視了對以牟利為目的組織進行聚眾淫亂行為的社會危害性的認識。根據(jù)我國現(xiàn)行的刑法規(guī)定，不管組織者的主觀目的為何，只要其存在組織行為，都將被當作首要分子而被處以刑罰，從而，對于那種以牟利為目的組織進行聚眾淫亂的行為，現(xiàn)行刑法是不會予以放任的。然而，根據(jù)該論者的觀點，聚眾淫亂罪的立法規(guī)定被從刑法上完全刪除了，對于那種以牟利為目的組織進行聚眾淫亂的行為，在該論者的立法建議中，并沒有作為一種犯罪行為。而根據(jù)市場經(jīng)濟規(guī)律，只要存在需方市場，由于有利可圖，必然會催化出供方市場。如果說社會上某些人希望與其他“志同道合”者進行聚眾淫亂活動是需方市場的話，那么，必然會有人站出來，為這些人牽線搭橋，并收取一定的傭金，從而形成了供方市場，供方市場的進一步擴大與完善，又會反作用于需方市場，從而使得越來越多的有此癖好者都加入進來，造成聚眾淫亂行為的泛濫。雖然筆者并不贊成對聚眾淫亂行為犯罪化，但是，也不支持其發(fā)生，因之，可以間接對其采取一定的遏制手段。并且，根據(jù)我國刑法一貫的立法思想，雖然并不對某些具有一定社會危害性的越軌行為（比如、行為等）加以犯罪化，但對那些以牟利為目的組織進行越軌行為這種上游行為，卻絕不姑息，因而出現(xiàn)了組織罪等相應(yīng)犯罪。據(jù)此，該論者的立法建議既不符合市場經(jīng)濟的運作規(guī)律，又與我國一貫的立法精神相違背，因此，我們應(yīng)當對以營利為目的組織進行聚眾淫亂的行為犯罪化。

通過上文對現(xiàn)行刑法第301條第1款的聚眾淫亂立法缺陷的分析，筆者認為，應(yīng)當通過刑法修正案的形式予以完善，在堅持一種非犯罪化與犯罪化并舉的路徑下，作出立法的修改。在犯罪化問題上，對于公然的淫亂行為，由于其一方面在損害社會風化（社會危害性）的程度上絲毫不亞于聚眾淫亂行為(34)，另一方面又直接冒犯了其他人的道德情操，干擾了他們進行正?；顒拥淖杂?，因此，應(yīng)當根據(jù)其具體情節(jié)，予以犯罪化，而不再作為一種非犯罪行為對待。同時，依據(jù)刑法第301條第1款，聚眾淫亂罪的最高法定刑為五年有期徒刑，因此，對于以牟利為目的組織進行聚眾淫亂活動的組織者，最高也只能判處以上刑罰，比較刑法第358條的組織罪，其基本罪的最高刑即達到了十年有期徒刑，而行為在我國還不是一種犯罪行為。根據(jù)現(xiàn)行刑法，聚眾淫亂罪是一種犯罪行為，因此，不考慮兩者的具體情節(jié)，從抽象上來看，組織一種犯罪行為的社會危害性當然應(yīng)大于組織一種非犯罪行為的社會危害性，即便根據(jù)本文觀點，不將聚眾淫亂行為視為一種犯罪，兩者在社會危害性上也應(yīng)是不相伯仲的，因此，對于以牟利為目的組織進行聚眾淫亂活動的，應(yīng)當提高其最高法定刑，大致將其與組織罪基本犯的最高法定刑持平；在非犯罪化問題上，對秘密型的聚眾淫亂行為，應(yīng)當堅決予以非犯罪化，至多將其作為一種行政法上的非法行為。最終，現(xiàn)行刑法第301條第1款可以修改為：

“第301條以牟利為目的，組織進行聚眾淫亂活動的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

引誘未成年人參加聚眾淫亂活動的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

公然進行淫亂活動，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金?！?/p>

相應(yīng)的，對于該立法建議之第一款、第二款、第三款，宜由兩高在其司法解釋中分別確定為組織聚眾淫亂牟利罪、引誘未成年人聚眾淫亂罪、公然淫亂罪三個罪名。

三、疑難概念的界清

僅僅提出字面上的立法建議，在筆者看來，只是解決問題的第一步，立法終究要付諸實施，這就會存在對法條的理解問題，本部分將對上述立法建議中存在的可能會引起疑惑的若干問題加以解釋，以統(tǒng)一理解口徑，使之在司法實踐部門更為受用。對于組織聚眾淫亂牟利罪與引誘未成年人聚眾淫亂罪，由于前者實際上是我國目前刑法第301條第1款之聚眾淫亂罪的一部分，而后者則與該條第2款相差無幾，因而在司法實踐中不應(yīng)存在認定盲點。在此，可能存在認定盲點的僅為公然淫亂罪，筆者認為，所謂公然淫亂罪，是指淫亂行為發(fā)生在公共場所，或者除開參與者（包括直接參與者與間接參與者）本人之外，亦有非參與者在場的情形。在這里，就必須對“公共場所”以及“非參與者在場”的內(nèi)涵加以界定。

（一）對公共場所的理解

1．他國經(jīng)驗——判例法

在法律上對何謂公共場所論述較多的為英美法系國家，大陸法系國家的法律資料中較少出現(xiàn)此類論述，因此，本部分對他國經(jīng)驗的介紹，著力點在于英美法系國家的經(jīng)驗，而英美法系中，又以美國為主。

對于何謂公共場所，歷來是一個令法律界頭痛的問題。拿美國為例，由于其以判例法為主要立法淵源，從而，美國的法官們在詮釋公共場所時，可謂絞盡了腦汁，從以下這個案件中可以窺見一斑。在whatleyv．state案中，作為駕駛員的被告人whatley開著自己的半拖掛車行駛在州際公路時，故意裸露自己的身體，有法官認為在州際公路上行駛的一輛帶有臥鋪的半拖掛車屬于“公共場所”，被告人明知或意圖在上述“公共場所”中裸露自己的身體的行為構(gòu)成了公然猥褻罪，但是，相反觀點卻認為被告人的掛車是一所“帶輪子的家”（homeonwheels），其他公共成員不能隨意像進出其他場所（比如像公園、車站等，筆者注）般的進出自己的汽車，因而，行駛在州際公路上帶有臥鋪的半拖掛車不屬于“公共場所”，被告人的行為不構(gòu)成了公然猥褻罪(35)。由上可見，“公共場所”這一在普通用語中明確無比的詞語，一旦進入法律的評價范圍內(nèi)，就立即變得模糊起來。

在確定是否某一特殊地點構(gòu)成了禁止在公共場所的猥褻或淫蕩行為的法令或條例中所謂的公共場所，判例認為應(yīng)定位于認定“是否被社會公眾成員所看到的合理的預(yù)見可能性的及潛在的可能性的因素”。此外，大多數(shù)判例也認為，“周圍的現(xiàn)實環(huán)境應(yīng)當在每一個特定的案件中被個別的關(guān)注”。在如何理解立法目的時，判例大致對公共猥褻罪的立法目的作廣義與狹義兩種理解。后者認為，立法之所以禁止在公共場所的猥褻行為，其目的在于保護個人，即保護“未料想的、未經(jīng)愿意的、不經(jīng)同意的、無辜的或者有可能的個人免受冒犯或墮落的行為模式的騷擾”。前者認為，立法目的不僅在于保護個人，而且還在于“國家有一種內(nèi)在的權(quán)利去執(zhí)行法律以推進安全、健康、道德和社會的整體福利”(36)。

但是，美國多年來在認定公共場所的判例所總結(jié)出來的最重要的經(jīng)驗為，對于公共場所的認定，是一個事實問題，“公共場所”不存在恒定的地理界限。應(yīng)交由陪審團依照具體的案情具體認定。因此，在有些判例中，如下場所被歸屬至公共場所的范圍，它們是：成年人戲院或書店；海灘、公園或休閑區(qū)域；鐵匠鋪；墓地；法院；牙醫(yī)辦公室；溪流的堤壩；男同性戀者的“健康俱樂部”；醫(yī)院的X射線照片室；的房間；自助洗衣店；按摩院；夜吧、歌舞表演酒店或休閑室；裸體主義者的露營地；購物中心的停車場；停靠至停車點或車道上的機動車；監(jiān)獄的律師咨詢室；監(jiān)獄的關(guān)押單間；醉漢拘留所；監(jiān)獄的電視間；在內(nèi)部實施的行為不可以或可以被外面看到的私人住所；公共休息室；公共安全建筑；公立學校的操場；公共街道或公路；位于公共街道或公路上的機動車輛；地鐵的月臺。而與此相反，在另外一些判例中，上述被歸屬于公共場所的若干，卻又被認為不屬于公共場所，它們是：成年人戲院或書店；海灘、公園或休閑區(qū)域；墓地；田地、森林或其他天然區(qū)域；按摩院；夜吧、歌舞表演酒店或休閑室；?？恐镣＼圏c或車道上的機動車；在內(nèi)部實施的行為不可以或可以被外面看到的私人住所；公共休息室；公立學校的教員休閑室；公共街道或公路；位于公共街道或公路上的機動車輛；超市(37)。

以下將抽出一對具體案例，以證明美國法院在不同的案件中，將同一性質(zhì)的場所作出屬于與不屬于公共場所的判例。

在Peoplev．Baus案中，被告人Baus被指控于早上7點時，被巡邏警官發(fā)現(xiàn)與另一個男子在一個公共公園的矮樹林里實施行為，觸犯了公然猥褻罪。在將以上公園的矮樹林認定屬于公共場所時，法官特意做了如下描述，“這個臨近礁湖的公園在那個特定的時間里（即上午七點），陽光明媚，人們在遛狗或跑步，被告人的行為不僅能夠，而且在事實上也已經(jīng)被巡邏的警官發(fā)現(xiàn)了。根據(jù)法律，行為人在具有高度的被其他人看到的可能性的地方實施（）行為，因而，這個地方屬于公共場所?！?38)

相反，在U．S．v．Doe案中，被告人Doe被指控于晚上8：45時，被巡邏警官發(fā)現(xiàn)與另一個男子在一個公共公園的灌木叢中實施行為。按照描述，這個灌木叢離自行車道大概有十英尺的距離，即使是在白天，除了親自走近這灌木叢外，它是不在人們的視野范圍內(nèi)的，更何況該巡邏警官發(fā)現(xiàn)被告人的時間是在周末晚上的8點45。此外，根據(jù)巡邏警官的陳述，在被告人實施行為之際，周圍沒有其他人，而且他們實施行為的地點樹木叢生，位于公園停車地點大致50英尺以東的地方。雖然自行車道有充足的照明，但由于有灌木的遮蔽，無論是在自行車道還是在停車點，都無法觀察到被告人及他同伴的行為。警官還承認，為了能夠看清被告人在做什么，他不得不離開自行車道，走近灌木叢以清楚觀察。紐約法令認為，當某人故意在公共場所以一種淫蕩的目的暴露他身體的私密部位或?qū)嵤┢渌魏我幮袨闀r，他就構(gòu)成了公共淫蕩罪。根據(jù)紐約的判例中對以上法條的解釋，一個地方之所以被認為屬于公共場所，是因為根據(jù)客觀的情境，在那兒實施的淫蕩行為能夠或有可能被不經(jīng)意的旁人所看到，根據(jù)法律，在決定什么組成公共場所時，意圖是不相干的。雖然公共場所這個術(shù)語沒有俗套的意思，但是，法條應(yīng)當按照它的目的而被解釋，而它的目的就是阻止對社會通念的公開嘲弄，而非阻止人們實施意在以秘密方式并采取了合理的方式保證其不被公開的行為。法院認為，根據(jù)紐約法令法條的詞語中決沒有蘊涵著這樣的意思，即將所有的室外地點認為是公共場所。最終，法院做出結(jié)論，認為對被告人的性行為有可能被不經(jīng)意的路人看到這個問題是缺乏有力證據(jù)。至于那個巡邏警官，按照法院的說法，他當時正在巡邏以致力于搜尋同性戀或吸毒行為的證據(jù)線索，因此，他不可能被視作是一個不經(jīng)意的路人，而且，除非他離開車道并且靠近這個繁密的灌木叢，否則他是不能看到被告人和他同伴的行為的。雖然在灌木叢中相當隱秘的地點也無法給那些試圖在室外進行性行為者提供一個安全天堂，但是，這個案件所發(fā)生的周圍境況決不允許事實的裁判者認定（被告人）行為發(fā)生在公共場所(39)。

根據(jù)上述美國判例法在認定“公共場所”上的司法經(jīng)驗，可以總結(jié)出以下可供借鑒的原則：（1）界定“公共場所”在有損社會風化犯罪中的目的雖然有“推進安全、健康、道德和社會的整體福利”，但更重要的目的在于保護“未料想的、未經(jīng)愿意的、不同意的、無辜的或者有可能的個人免受冒犯或墮落的行為模式的騷擾”；（2）對于何謂“公共場所”，應(yīng)當作為一個事實問題，在具體案件中具體認定，“公共場所”不存在恒定的地理界限。

2．他國經(jīng)驗——成文刑法典

除了上述判例法中對公共場所的界定外，國外還在成文刑法典中對公共場所加以定義。

在美國，德克薩斯州刑法典（Tex．PenalcodeAnn§1．07[a][29]）第51．07[a][29]對公共場所的定義為，“任何公眾或公眾中的一份子可以進入的場所，它包括但不限于以下地點，街道、高速公路和學校、醫(yī)院、公寓住宅、辦公室大樓、交通工具和商店的公共區(qū)域?！蓖瑯樱瑔讨蝸喼莘ǖ洌℅a．CodeAnn．26—401[m]）第§26—401[m]將“行為在能夠合理的期待被除了行為實施者的家庭或同住成員之外的任何他人(40)看到的地點”視作是公共場所。

加拿大刑法第5章第150條對“公共場所”的界定為：本章中“監(jiān)護人”包括……；“公共場所”包括任何明示或暗示公眾有權(quán)或應(yīng)邀進入的場所；“戲院”包括……(41)。

我國香港地區(qū)《刑事罪行條例》第117條第（1）款將“公共場所”定義為：“（a）在當時公眾或部分公眾有權(quán)或允許進入的任何場所，無論是否需要交費；以及（b）任何建筑的公共部分，盡管公眾或部分公眾無權(quán)或不允許進入這些建筑的公共部分”。(42)“公眾或部分公眾這一用語在王碧霞（WongPik-har）（1987）HKLR373一案中有所論述。私人建筑也可能會是公共場所。商店在營業(yè)的時候是公共場所[見吳春燁（NgChun-yip）（1985）HKLR427一案]。與此相似，家庭建筑物的走廊在所有的時間都是公共場所?！?43)

雖然以上成文刑法典表面上對“公共場所”予以詳盡的界定，但一旦進入司法實踐，就馬上顯得捉襟見肘，這從前一部分分析中，美國司法判例在認定公共場所問題上的多變性，以及我國香港地區(qū)即使在有成文刑法典對公共場所界定的情況下，仍不得不借助擴大解釋以將特定情況下的“私人建筑”納入公共場所的范圍內(nèi)。

因此，從國外成文刑法典的立法得失中，我們可以借鑒的經(jīng)驗為：由于公共場所的非恒定性與成文刑法典的不周延性的對立，以致以成文刑法典的形式對公共場所加以界定的作法在司法實踐中是難以受用的，我國在對待公共場所的法律界定問題上，應(yīng)當另辟蹊徑。

3．本土資源

對于何謂刑法上的公共場所之問題，如果武斷的認為我國刑法未做任何表示，顯然難以令人接受。我國刑法以明文的形式對屬于公共場所的地點進行了例舉，如第291條規(guī)定：“聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，情節(jié)嚴重的，對首要分子，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！庇纱丝梢?，我國刑法認為，最為典型的公共場所包括了車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場。而其他所有的與以上例舉場所具有相似性質(zhì)的場所，都可以被視為是刑法意義上的公共場所。

當然，盡管說我國刑法上對公共場所略加例舉，但是，一方面，這種明確界定的辦法，是不可能窮盡所有的公共場所，另一方面，也有可能將在特定情況下不應(yīng)屬于公共場所的地點包括在內(nèi)。

考察兩大法系在此問題上的經(jīng)驗，由于各自思維習慣的不同，決定了各自法律表達形式的差異，在英美法系國家，由于其以經(jīng)驗性思維為主，注重歸納概括，因此，形成了紛繁龐雜的判例法，即便后來借鑒大陸法系國家的立法經(jīng)驗，將成文法亦作為其立法形式之一，其成文法仍然較為異常龐大，對一些細微之處，仍在立法中予以規(guī)定；相反，在大陸法系國家，由于其以演繹的邏輯推理思維為主，相應(yīng)形成了簡要概括的成文法立法傳統(tǒng)，一般以一些精要概括的詞語，涵蓋了大部分事物，法律條文相對較少，不糾纏于細枝末節(jié)。應(yīng)當說，對于何謂公共場所的問題，從刑事立法角度而言，只是一個非常微小的問題，因此，在大陸法系國家的成文刑法典中，很難看到對公共場所加以界定，如果在實際案例中涉及到認定何謂公共場所時，一般交由法官自由裁量。盡管說，我國大陸不屬于上述兩大法系中的任何之一，但不容置疑的是，我國大陸地區(qū)的法律表達形式與大陸法系相同之處甚多，如果要借鑒國外立法經(jīng)驗時，大陸法系國家無疑是首選。因此，筆者認為，對于公共場所的問題，沒有必要像美國、加拿大等英美法系國家一樣，在刑法典中加以概定，通過司法解釋的方式，無疑是一種更為便宜之舉，又與我國一貫以來的立法傳統(tǒng)相契合。

因之，筆者認為，采取在司法解釋中對公共場所加以抽象界定，而非實定法條規(guī)定的形式，無疑是最佳選擇。結(jié)合國外經(jīng)驗，對公共場所的認定應(yīng)注意以下幾點：（1）具體認定原則，即對于何謂公共場所的認定，應(yīng)具體問題具體分析，結(jié)合案件發(fā)生時的周圍情狀而最終決定是否構(gòu)成公共場所。一些通常思維中的公共場所，比如午夜的公園，人跡罕至，就有可能不構(gòu)成刑法上的公共場所；（2）客觀的多數(shù)人或不特定人原則，即如果從客觀上分析，行為人在某地點實施某行為，而該行為則極有可能會被多數(shù)人或不特定的人所看到，則該地點構(gòu)成了公共場所。很顯然，如果客觀上可能被多數(shù)人看到，那么，該地點構(gòu)成了公共場所是無疑義的。前部分美國的U．Sv．Doe案中的“不經(jīng)意的旁人”（casualobservers），在此是非常有啟發(fā)意義的(44)；（3）主客觀相一致原則，即不僅客觀上看，行為人實施淫亂行為的地點屬于公共場所，而且，從行為人主觀上而言，其意在于公共場所實施淫亂行為。如果單純從客觀上判斷，有時是很難確切認定某地點是否屬于公共場所，比如，行為人于午夜在一個平時人流量就少的碼頭與他人實施了性行為，如果僅僅根據(jù)前面的“客觀的多數(shù)人或不特定人原則”，很難判斷其行為是否在客觀上極有可能為多數(shù)人或不特定人所看到，進而，在認定公共場所問題上，就會存在困難。而如果輔助以主客觀相一致原則，行為人主觀上有在公共場所實施性行為的主觀犯意，客觀上也有可能會被多數(shù)人或不特定人看到(45)，則可以確切的認定該地點是公共場所。當然，在此，要認定行為人的主觀方面，是非常困難的，在司法實踐中可能出現(xiàn)的情形是，行為人主觀上確實存在在公共場所實施淫亂行為的犯意，但口頭上卻極力否認。對此，又可以結(jié)合客觀方面來反證主觀方面的真實性。比如，行為人是否采取了一定的遮蔽措施。在前面美國的U．Sv．Doe案例中，法官正是認為行為人選擇了公園中非常偏僻、灌木叢生的灌木叢中實施性行為，證明了行為人主觀上不存在于公共場所實施淫穢行為的主觀犯意，從而，認定該灌木叢不構(gòu)成公共場所，行為人的行為不構(gòu)成公共淫蕩罪。筆者認為，這種從客觀方面反證主觀方面的方法，是值得借鑒的。

除此之外，對于公共場所的問題，不僅將在實定法上起作用，而且將極大的增強訴訟的對抗性。通過檢控方舉證證明被告人存在主觀的在公共場所淫亂的故意以及事實，同時由辯護方提出各種證據(jù)否定檢控方的指控，從而最大限度的保證在懲罰真正罪犯的同時，也避免了國家權(quán)力的濫用從而侵犯“非真正罪犯”的合法權(quán)利。

（二）對非參與者在場的理解

公然型淫亂，不僅包括在公共場所的淫亂行為，而且還包括了淫亂行為發(fā)生在非公共場所，但亦有非參與者在場的情形，因此，如何理解非參與者在場，亦非常重要。

有觀點認為，公共場所的內(nèi)涵實際上涵括了非參與者在場，即如果存在非參與者在場的情況，則該場所就構(gòu)成了公共場所。筆者認為這種觀點是值得商榷的?！肮矆鏊侵敢话闵鐣蓡T都可以自由往來、停留、涉足，進行共同活動的場所?；蛘哒f是向社會開放的，供社會成員進行社會活動的場所，”(46)正因如此，在公共場所實施淫亂行為時，就容易有非參與者在場，但這并非絕對，實際上在公共場所實施淫亂行為，也有可能在客觀上并未有任何非參與者在場，同時，我們也不能排除在非公共場所中實施聚眾淫亂行為時，客觀上有非參與者在場的情況。這樣，雖然聚眾淫亂行為并非發(fā)生在公共場所，但如果行為當時有非參與者在場時，則將不可避免冒犯到非參與者的性羞恥感，涉及到了侵犯法律所保護的非參與者的利益，因此將涉嫌構(gòu)成公然淫亂罪。在具體適用案件時，以下幾點是值得考慮的：

1．非參與者在場的評價立場。

司法者在評價是存在非參與者在場之情形時，是作主觀評價，抑或是客觀評價。如果是前者，則有可能將客觀上并未有非參與者在場的情形認定為非參與者在場，從而追究公然淫亂行為參與者的刑事責任；如果是后者，則只有客觀的存在非參與者在場，才有可能追究公然淫亂行為參與者的刑事責任。筆者認為，在淫亂行為發(fā)生在公共場所的情形下，由于在此侵害的主要法益為社會風化，次要法益才為非參與者的性羞恥感(47)，因而，即使實際上除了參與者之外，并無其他人看到了淫亂行為的實施，但只要存在為“多數(shù)人或不特定人”看到的可能性，則應(yīng)認為符合公然淫亂罪的構(gòu)成要件。但是，在淫亂行為發(fā)生在非參與者在場的非公共場所的情形下，由于此時侵害的主要法益已上升為非參與者的性羞恥感，因而，即使淫亂參與者明知在非公共場所實施淫亂行為有可能會為非參與者所看到，比如，甲、乙、丙三人在丁家中的臥室聚眾淫亂，且明知在客廳內(nèi)看電視的丁有可能會在此時進入臥室，但是，只要事實上丁未進入臥室，就不能認為符合非參與者在場的情形，從而不能構(gòu)成公然淫亂罪。

2．對非參與者的理解

首先，從主觀方面而言，非參與者應(yīng)對淫亂行為持排斥態(tài)度。如果行為人是為了欣賞淫亂行為，盡管其并沒有直接參與淫亂行為，但從實質(zhì)上看，由于其主觀上對淫亂行為予以認同，其應(yīng)屬于淫亂行為的間接參與者，因而，不能說直接參與者的淫亂行為侵犯了間接參與者的性羞恥感，繼而由于行為不存在法益侵害，從而，該情形不屬于本文所界定的“非參與者在場”，不構(gòu)成公然淫亂罪。

其次，從客觀方面而言，必須考察非參與者的在場行為。之所以處罰有非參與者在場的淫亂行為，是因為該淫亂行為侵害到了非參與者的性羞恥感，但對于其他人身權(quán)利，則未加侵害。因而，如果非參與者在場是由于淫亂行為的參與者采取了暴力、脅迫或者其他強制方法時，則侵害法益不僅涉及到非參與者的性羞恥感，還將包括了非參與者的人身自由，因而可能涉及強制侮辱婦女罪（在非參與者為婦女的場合）、非法拘禁罪與公然淫亂罪的想象競合，應(yīng)按照相應(yīng)的處斷方法選擇具體罪名，而不一定構(gòu)成公然淫亂罪。

注釋與參考文獻

⑴陳興良．本體刑法學[M]．北京：商務(wù)印書館，2001．411．

⑵在此采用廣義行為的概念，即不僅包括狹義的行為本身，還包括了由于行為所造成的對法益的損害或者損害的危險。

⑶彭文華．性權(quán)利的國際保護及我國刑法立法之完善[J]．法學論壇，2002，（5）：83．

⑷筆者亦就上述兩個案例求教于法學及非法學專業(yè)的同仁，他們從專業(yè)及非專業(yè)的視角給出了與筆者所持的觀點相同的結(jié)論。

⑸徐久生．德國刑法典[M]．莊敬華譯．北京：中國法制出版社，2000．150．

⑹[日]牧野英一．日本刑法通義[M]．陳承澤譯．李克非點校．北京：中國政法大學出版社，2003．171．

⑺[韓]金永哲譯．韓大元校對．趙秉志專業(yè)審校．韓國刑法典及單行刑法[M]．北京：中國人民大學出版社，1996．39．

⑻徐久生譯．奧地利聯(lián)邦共和國刑法典[M]．北京：中國方正出版社，2004．86．

⑼卞建林等澤．加拿大刑事法典[M]．北京：中國政法大學出版社，1999．118．

⑽公然型的聚眾淫亂行為，當然也被包容至以上立法例中。

⑾中國人民大學法學院刑法專業(yè)組．刑事法專論（下）[M]．北京：中國方正出版社，1998．1413．

⑿劉星．西方法學初步[M]．廣州：廣東人民出版社，2002．319．

⒀王哲．西方政治法律學說史[M]．北京：北京大學出版社，1988．501．

⒁[美]富勒．法律的道德性[M]．鄭戈譯．北京：商務(wù)印書館，2005．7．

⒂[英]密爾．論自由[M]．程崇華譯．北京：商務(wù)印書館，1959．10．

⒃郭立新．刑法立法正當性研究[M]．北京：中國檢察出版社，2005．40．

⒄黃京平，陳鵬展．無被害人犯罪非犯罪化研究[J]．江海學刊，2006，（4）：138．

⒅敬大力．資本主義社會道德墮落的新階段——非犯罪化[J]．吉林大學社會科學學報，1984，（3）：58．

⒆⒇(22)彭文華．性權(quán)利的國際保護及我國刑法立法之完善[J]．法學論壇，2002，（5）：79．

(21)[日]橋爪大三郎．論[M]．北京：白花文藝出版社，2000．124．

(23)趙合?。詸?quán)與人權(quán)[J]．環(huán)球法律評論，2002，（1）：97—98．

(24)黃建武．試論法律對自由的確認與調(diào)整[J]．中山大學學報，2000，（1）：110．

(25)(26)黃建武．試論法律對自由的確認與調(diào)整[J]．中山大學學報，2000，（1）：111．113．

(27)俞婉芳，馮興國，姚仙鳳等．296例性淫亂人員的性病病原體的調(diào)查[J]．皮膚病與性病，2000，（3）：51．

(28)李銀河．聚眾淫亂法批判[DB／OL]．http／／blogcn．com，2006—12—31．

(29)劉芳，關(guān)榮華．質(zhì)疑聚眾淫亂罪罪名[J]．遼寧公安司法管理干部學院學報，50—51．

(30)黃京平，陳鵬展．無被害人犯罪非犯罪化研究[J]．江海學刊，2006，（4），137．

(31)王恩海．無被害人犯罪與非犯罪化[A]．載游偉．華東刑事司法評論[第七卷][C]．北京：法律出版社，2004．21．

(32)(33)彭文華．性權(quán)利的國際保護及我國刑法立法之完善[J]．法學論壇，2002，（5）：83．

(34)兩者是一種部分交叉關(guān)系，三人以上的公開淫亂行為即等于公然的聚眾淫亂行為。

(35)(36)DavidCarlMinneman．“WhatConstitutes‘PublicPlace’WithinMeaningofStateStatuteofLocalOrdinanceProhibitingIndecencyorCommissionofSexualActinPublicPlace”．

AmericanLawReports5，（1995）．pp．229．231．

(37)(39)DavidCarlMinneman．“WhatConstitutes‘PublicPlace’WithinMeaningoftateStatuteofLocalOrdinanceProhibitingIndecencyorCommissionofSexualActinPublicPlace”．AmericanLawReports5，（1995）．pp．233．235．

(38)DavidCarlMinneman（J．D）．WhatConstitutes‘PublicPlace’WithinMeaningofStateStatuteofLocalOrdinanceProhibitingIndecencyorCommissionofSexualActinPublicPlac．AmericanLawReports5th，95ALR5th234．

(40)此處的“他人”在英文中表述為“people”，是復(fù)數(shù)形式。因此，如果實施的行為僅可能為單數(shù)的“他人”看到的地點，是不屬于該法條中所認定的公共場所的。

(41)卞建林等譯．加拿大刑事法典[M]．北京：中國政法大學出版社，1999．108．

(42)(43)趙秉志．香港刑法[M]．北京：北京大學出版社，1997．162．

(44)當然，我的定義要略廣于此，因為，該案例將特定的人，如正在巡查案件的警察排除出旁人之外，認為他們不是旁人，從而，如果客觀上被幾個警察看到，由于警察不屬于“不經(jīng)意的旁人”，而是有特定職責的人。從而，該地點不能稱之為公共場所。而在我的定義中，即使是多個警察，仍有可能構(gòu)成公共場所。

(45)盡管在筆者虛構(gòu)的該案例中，不能斷語存在極度的可能性，起碼還是確定存在一定的可能性的。

(46)熊一新，李健和．治安秩序管理[M]．北京：中國人民公安大學出版社，2000．124．

(47)亦有觀點認為是人格尊嚴，筆者認為，人格尊嚴過于含糊，以性羞恥感表述，更為具體、明確。