導(dǎo)語：聚眾淫亂法律定罪論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:我國《刑法》第301條第一款規(guī)定了聚眾淫亂罪，但將此種涉及隱秘私生活的行為界定為刑事犯罪，并不是其他國家普遍的做法。從法益侵害理論、刑法謙抑性原則、罪刑法定原則、刑法價(jià)值論等角度衡量，將聚眾淫亂行為犯罪化缺乏合理性基礎(chǔ)，在一定程度上呈現(xiàn)了國家刑罰權(quán)的濫用，是刑法對(duì)道德領(lǐng)域的入侵，易導(dǎo)致刑罰的負(fù)價(jià)值。因此應(yīng)將聚眾淫亂行為排除在犯罪圈之外。

關(guān)鍵詞:聚眾淫亂行為；法益；犯罪化；犯罪圈

我國《刑法》第301條第一款規(guī)定：聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。上述條文確立了聚眾淫亂罪。所謂聚眾淫亂，是指聚集男女多人一起性交，群奸群宿或者跳裸體舞等，主觀方面是故意，且具有淫亂的目的。我國刑法理論界一般認(rèn)為，聚眾淫亂行為無視國家法律和社會(huì)公德，其侵犯了公共生活的健康正常狀態(tài)[2]，因此應(yīng)將其犯罪化。但綜觀域外刑法，將聚眾淫亂行為界定為犯罪卻很少見，究其原因，自然產(chǎn)生如下疑問：將“社會(huì)公德”、“公共生活的健康正常狀態(tài)”納入刑法調(diào)整的范疇是否妥當(dāng)?用刑法來調(diào)整公民私生活是否在某種程度上體現(xiàn)了刑罰權(quán)的濫用?筆者認(rèn)為，從刑法的基本原則和其所追求的價(jià)值取向考量，不應(yīng)將聚眾淫亂行為納入犯罪圈。

一、與法益侵害理論相悖

當(dāng)某種行為造成法律所保護(hù)的生活利益被侵害或者引起危險(xiǎn)時(shí)，才給予否定性評(píng)價(jià)，以凸現(xiàn)被損害的法益自身的重要性，這就是法益侵害理論①的基本觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代刑法理論中，法益侵害理論應(yīng)當(dāng)作為劃定某種行為罪與非罪的基點(diǎn)，即犯罪圈應(yīng)以法益受到侵害或有受到侵害的危險(xiǎn)為設(shè)置原則，對(duì)于不損害法益的行為，應(yīng)排除在犯罪圈之外。當(dāng)下，價(jià)值觀愈發(fā)趨于多元化，“在正統(tǒng)的價(jià)值觀不斷受到?jīng)_擊的情況下，堅(jiān)持法益侵害說是保證刑事司法公正性的重要手段，沒有法益侵害就沒有犯罪”。

我國現(xiàn)行刑法規(guī)定有14個(gè)風(fēng)化類的罪名，分別為：聚眾淫亂罪，重婚罪，傳播淫穢物品罪，強(qiáng)奸罪，強(qiáng)迫罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，協(xié)助組織罪，引誘、容留、介紹罪，引誘未成年聚眾淫亂罪，引誘幼女罪，走私淫穢物品罪，組織罪，組織淫穢表演罪?？梢詺w納為兩類：一是侵害他人法益，即有明顯被害人的犯罪。包括重婚罪，強(qiáng)奸罪，強(qiáng)迫罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，引誘未成年聚眾淫亂罪，引誘幼女罪；二是侵害社會(huì)法益的，即雖然沒有侵害具體公民的利益，但影響到社會(huì)管理秩序，危害了公共社會(huì)的情感。此類犯罪包括傳播淫穢物品罪，協(xié)助組織罪，引誘、容留、介紹罪，走私淫穢物品罪，組織罪，組織淫穢表演罪。對(duì)于上述兩類犯罪，由于其侵害了個(gè)人或社會(huì)的法益，具有結(jié)果上的非價(jià)值和非難性，故刑法當(dāng)然應(yīng)對(duì)其予以調(diào)整。

但當(dāng)我們深入考察聚眾淫亂行為時(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)，其行為特點(diǎn)與上述兩類犯罪行為有明顯不同：其一，聚眾淫亂行為的參與人是自愿的，并沒有危害到他人的利益（這里排除了被脅迫或誘騙加入的情形，該種情形涉及其他的法律評(píng)價(jià)）；其二，聚眾淫亂行為多發(fā)生于私密場所，沒有危害到大眾的道德情感，亦沒有侵害社會(huì)法益。對(duì)此社會(huì)學(xué)者指出“聚眾淫亂不僅是無受害者的性活動(dòng)，而且沒有商業(yè)性，只不過是一些個(gè)人違反社會(huì)道德的私下行為。這類行為的處理是現(xiàn)行刑法與性有關(guān)的法律條文中問題最大的一項(xiàng)”；法學(xué)者指出如果聚眾淫亂行為是基于同意所秘密實(shí)施的性行為，因?yàn)闆]有侵害公眾對(duì)性的感情，則不應(yīng)屬于刑法規(guī)定的聚眾淫亂行為。實(shí)際上，聚眾淫亂行為僅是對(duì)自身私生活的一種放縱，但沒有對(duì)個(gè)人和社會(huì)法益造成侵害，將這種沒有法益侵害的行為納入犯罪圈，人為地?cái)U(kuò)大了刑法保護(hù)的范圍，有違法益侵害理論，更缺乏入罪的社會(huì)合理性基礎(chǔ)。

二、是對(duì)刑罰權(quán)的濫用

刑罰是一種重大的痛苦，不是維持倫理的適當(dāng)手段。特別是在現(xiàn)代社會(huì)，倫理是一個(gè)相對(duì)的概念，社會(huì)對(duì)不同的倫理價(jià)值觀應(yīng)當(dāng)寬容，即法律應(yīng)當(dāng)保障具有不同價(jià)值觀的人共存；如果認(rèn)為刑法的任務(wù)是維持社會(huì)倫理，則容易導(dǎo)致在刑法的名義下，強(qiáng)制人們服從自己的價(jià)值觀；所以原則上只有當(dāng)行為造成了對(duì)他人的嚴(yán)重侵害或者危險(xiǎn)時(shí)才適用刑法。刑法本身的惡害性要求刑法應(yīng)具有慎用性、補(bǔ)充性以及最后手段性，立法者應(yīng)避免刑法介入道德生活領(lǐng)域。

“淫亂”是一個(gè)帶有強(qiáng)烈道德批判色彩的詞匯，其在漢語詞典中的解釋是“指性行為放縱，違反道德標(biāo)準(zhǔn)”，與刑法中“盜竊”、“殺人”、等中性的、界定清晰的法律用語明顯不同。聚眾淫亂是一種有傷風(fēng)化的行為，而“風(fēng)化”并非法律用語，是一個(gè)道德范疇內(nèi)的詞匯。贊同將聚眾淫亂行為犯罪化的學(xué)者也承認(rèn)，通常將聚眾淫亂罪劃為妨害風(fēng)化罪中，而妨害風(fēng)化罪是表現(xiàn)在對(duì)人們道德情操、倫理觀念的腐蝕上。可見有傷風(fēng)化是一種道德價(jià)值評(píng)判，在沒有其他危害的情況下，將單純的有違道德的行為進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)，也就模糊了法律和道德的界限。在國家刑法過渡到市民刑法的今天，刑法的人權(quán)保護(hù)功能上升到一個(gè)新的、更高的層面，其要求限制刑法的擴(kuò)張，要將刑法的“惡”限制在不得已而為之的范圍之內(nèi)，從而明確法律與道德的界限就成為其應(yīng)有之意。將本屬于道德范疇內(nèi)的聚眾淫亂行為劃入到犯罪圈當(dāng)中，顯然有悖于刑罰權(quán)設(shè)置的基礎(chǔ)，是刑法對(duì)道德領(lǐng)域的入侵，是典型的國家刑法的體現(xiàn)。

如果將聚眾淫亂行為犯罪化的觀點(diǎn)堅(jiān)持到底的話，那么有很多現(xiàn)象無法解釋。我們知道，現(xiàn)實(shí)生活中有傷風(fēng)化的行為很多，比如近親相奸、通奸、公開場合的性行為等等，聚眾淫亂行為與上述行為同屬于無法益侵害但有傷風(fēng)化的行為，相比較而言，近親相奸嚴(yán)重違背人倫根本不能為社會(huì)接受，同樣公開場合的性行為則是對(duì)公共道德底線的挑戰(zhàn)，但上述行為在我國并不認(rèn)為是犯罪，而當(dāng)成一種道德問題予以處理。有過之而無不及的行為尚且不是犯罪，那么唯獨(dú)將聚眾淫亂行為納入犯罪圈，顯然有失公平，也難以體現(xiàn)令人信服的正義。

三、有違罪刑法定原則

隨著理論與實(shí)務(wù)界對(duì)罪刑法定原則不斷深入的研究和理解，對(duì)貫徹罪刑法定原則的要求已經(jīng)從形式上升到了實(shí)質(zhì)，從司法滲入到了立法。罪刑法定原則要求刑罰法規(guī)的正當(dāng)化———對(duì)于刑罰法規(guī)中規(guī)定的犯罪和刑罰，必須有關(guān)于該行為規(guī)定為犯罪的合理的根據(jù)，并且刑罰與該犯罪必須相均衡或適當(dāng)。因此，即使刑罰法規(guī)中規(guī)定了犯罪與刑罰，但如果該規(guī)定的內(nèi)容欠缺處罰的必要性及合理的依據(jù)，也認(rèn)為是違反罪刑法定主義。這就首先要求禁止處罰不當(dāng)罰的行為，即罪行法定原則要求犯罪圈劃定的合理性，刑罰設(shè)置的相當(dāng)性。對(duì)此，也有學(xué)者正確的指出，罪刑法定有其實(shí)質(zhì)的側(cè)面，這當(dāng)中包括禁止處罰不當(dāng)罰的行為，也就是說刑罰法規(guī)只能將具有處罰根據(jù)或者說值得科處刑罰的行為規(guī)定為犯罪，從而限制立法權(quán)，對(duì)于沒有具體被害人的不法行為，不能輕易確定為犯罪，否則，是對(duì)罪刑法定精神的違背。

法益侵害理論是劃定犯罪圈的依據(jù)，同時(shí)其強(qiáng)調(diào)刑法與倫理道德的分離。因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)，倫理價(jià)值觀具有變易性，如果刑法與倫理沒有分離，那么就會(huì)造成刑法的不安定性。聚眾淫亂行為既沒有被害人，其隱秘性又不擾亂社會(huì)秩序，從本質(zhì)而言，是一種道德領(lǐng)域內(nèi)的活動(dòng)?！岸饺说牟坏赖虏粦?yīng)當(dāng)成為刑事犯罪法制裁的對(duì)象，刑法不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)每個(gè)不道德行為的審理權(quán)”。將聚眾淫亂行為犯罪化是法律對(duì)道德生活的恣意入侵，缺乏設(shè)置的合理性；另外，由罪刑法定原則派生的刑罰法規(guī)正當(dāng)性要求刑罰的最終性，也即刑法是在不得已的情況下、作為最后的手段予以使用的，對(duì)于聚眾淫亂行為，完全可以通過道德教化、行政處罰等方式予以矯正，在沒有通過上述手段調(diào)整的情況下而直接運(yùn)用刑罰實(shí)屬擅斷；此外，比較而言，與聚眾淫亂行為性質(zhì)相同的其他有傷風(fēng)化活動(dòng)（如前文提到的近親相奸、公開場合性交等行為）并未受到刑事處罰，而單獨(dú)對(duì)聚眾淫亂進(jìn)行歸責(zé)，也欠缺公平性。所以，這樣一種設(shè)置不合理、處罰欠公平的犯罪圈設(shè)定方式是與罪刑法定的本質(zhì)精神相違背的。

四、易導(dǎo)致刑罰負(fù)價(jià)值

刑罰負(fù)價(jià)值是一種否定性價(jià)值，是指在主體的實(shí)踐活動(dòng)具有與主體的生存和發(fā)展不一致、不符合或相反的性質(zhì)。刑罰的負(fù)價(jià)值表現(xiàn)為不經(jīng)濟(jì)、干涉性、情感創(chuàng)傷。簡單地說，刑罰的負(fù)價(jià)值也即刑罰的介入非但不能矯正行為人，反而會(huì)產(chǎn)生更嚴(yán)重惡害后果。就聚眾淫亂罪就體現(xiàn)了明顯的此種傾向，具體而言：

第一，聚眾淫亂行為人違法性意識(shí)較低。雖然違法性意識(shí)不要說3在我國還居于通說的地位，行為人違法性意識(shí)的程度不影響定罪，但違法性意識(shí)越淡薄，行為人本身的主觀惡性也相應(yīng)越低，對(duì)其進(jìn)行歸責(zé)的程度也應(yīng)有所下降。聚眾淫亂行為人一般都意識(shí)到自己的生活方式不檢點(diǎn)，與道德規(guī)范相違背，但是很大一部分行為人并沒有認(rèn)識(shí)到此種行為是刑法上禁止的行為，因此其主觀上對(duì)規(guī)范違反的意識(shí)不是很強(qiáng)烈，根據(jù)規(guī)范責(zé)任論的要求，對(duì)其歸責(zé)自然也應(yīng)從輕，但是我國刑法未能體現(xiàn)。第二，我國刑法對(duì)聚眾淫亂罪的刑罰設(shè)置較重，苛責(zé)過嚴(yán)。我國刑法第301條規(guī)定聚眾淫亂罪的法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或者管制，在法定刑的設(shè)置上只有主刑，沒有附加刑運(yùn)用的空間，相對(duì)行為人違法性認(rèn)識(shí)程度而言刑罰設(shè)置偏重，容易引發(fā)行為人對(duì)刑法的抵觸心理。第三，對(duì)聚眾淫亂行為人用刑罰方式進(jìn)行改造弊大于利。聚眾淫亂行為本身社會(huì)危害不大，行為人被判處監(jiān)禁刑后一方面被打上刑罰的烙印，增加了其復(fù)歸社會(huì)的難度，另一方面監(jiān)禁型（尤其是短期自由刑）自身的弊端增加了行為人被交叉感染的風(fēng)險(xiǎn)，有可能非但不能對(duì)其進(jìn)行矯正，反而增加了其主觀惡性及進(jìn)一步社會(huì)危害的危險(xiǎn)。此外，聚眾淫亂罪在司法實(shí)踐中還面臨著司法成本過高的困境（如參與人的自愿、環(huán)境的隱蔽等，增加了查證和舉證的難度）。這些都使得對(duì)聚眾淫亂行為的處罰容易出現(xiàn)刑罰的負(fù)價(jià)值。

五、不符合國際人權(quán)保護(hù)條約的精神

任何人的行為，只有涉及他人那部分才須對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)。在僅只涉及本人的那部分，他的獨(dú)立性在權(quán)利上則是絕對(duì)的。對(duì)于本人自己，對(duì)于他自己的身和心，個(gè)人乃是最高主權(quán)者。在個(gè)人行為未對(duì)他人和社會(huì)利益造成影響的情況下，個(gè)人有權(quán)選擇自己的生活方式，不能因?yàn)閭€(gè)人生活觀與社會(huì)倫理有悖而用刑罰加以打壓，因?yàn)椋诋?dāng)今倫理規(guī)范呈多元的格局下，對(duì)于不同的倫理道德應(yīng)給予一定的容忍，讓不同的倫理規(guī)范在新的社會(huì)環(huán)境中自由競爭，而不是用法律的手段乃至于刑罰加以強(qiáng)制。對(duì)于道德領(lǐng)域的聚眾淫亂行為的處理完全屬于公民私生活的一種處理方式，無論這種處理方式對(duì)人們道德情感的沖擊程度如何，其始終未超出個(gè)人事務(wù)的界限，刑法對(duì)其的介入，是對(duì)公民私權(quán)的一種暴力干涉。公務(wù)員之家:

有學(xué)者指出，自西方性革命后，有一個(gè)逐漸被廣泛接受的新的人權(quán)觀念，那就是人類性活動(dòng)中的三原則：第一，自愿；第二，在私秘場所；第三，當(dāng)事人均為成年人。因此一切在自愿的成年人之間在私秘場所發(fā)生的性行為將不受制裁，屬于應(yīng)受保護(hù)的人權(quán)范疇。而上述精神也滲透到了多個(gè)重要的國際人權(quán)保護(hù)條約之中。1966年12月16日聯(lián)合國大會(huì)通過《關(guān)于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利的國際公約》和《關(guān)于公民與政治權(quán)利的國際公約》，在這兩個(gè)公約中都規(guī)定了人人享有包括性權(quán)利在內(nèi)的自決權(quán)；1984年12月10日聯(lián)合國通過的《世界人權(quán)宣言》第3條規(guī)定“人人有權(quán)享有生命、自由和人身安全”，第12條中規(guī)定了任何人不得對(duì)他人的私生活加以任意或非法的干涉，這里的生命權(quán)、自由權(quán)及私生活無疑包括性權(quán)利在內(nèi)。上述國際人權(quán)條約都規(guī)定了人享有對(duì)性的自決權(quán)（當(dāng)然這種自決權(quán)是以不侵害他人和社會(huì)利益為前提的）。我國是上述條約的締約國，根據(jù)國際法的一般原則，有義務(wù)保證上述條約在本國內(nèi)的履行。筆者認(rèn)為，刑法中設(shè)置聚眾淫亂罪是對(duì)公民性自決權(quán)的干涉，與我國應(yīng)承擔(dān)的國際條約義務(wù)相違背，使得國內(nèi)立法與國際條約義務(wù)相沖突。

我國對(duì)聚眾淫亂行為處以刑罰，不僅是一個(gè)刑法學(xué)問題，更有著深刻的社會(huì)學(xué)原因，是我國的傳統(tǒng)道德觀念、法治理念、社會(huì)風(fēng)俗等諸多因素形成的歷史的產(chǎn)物，應(yīng)該說在一定時(shí)期內(nèi)，是符合我國特有國情和傳統(tǒng)法律習(xí)慣的。但是，正如聚眾淫亂罪的源頭———79刑法中的流氓罪，隨著社會(huì)與法制的發(fā)展而最終退出歷史舞臺(tái)一樣，法律的相對(duì)合理性總是通過法律規(guī)范的不斷修訂而展現(xiàn)出來的。西方法諺有云：“道德的歸道德，法律的歸法律”。聚眾淫亂行為可以從道德視角出發(fā)予以評(píng)價(jià)，但不應(yīng)上升到規(guī)范層面予以刑事處罰。將聚眾淫亂行為排除出犯罪圈是刑法理論和基本原則的內(nèi)在要求，更是對(duì)刑法價(jià)值追求方向的遵循與回復(fù)。

注釋:

①論述犯罪本質(zhì)的法益侵害說認(rèn)為，犯罪是對(duì)法所保護(hù)的利益或價(jià)值造成侵害或引起危險(xiǎn)（威脅）。這一點(diǎn)最先由畢恩堡姆（Birnbaum）提出，后來得到了李斯特（Liszt）等學(xué)者的繼承與發(fā)展。李斯特指出：“法益是法所保護(hù)的利益，所有的法益都是生活利益，是個(gè)人的或者共同社會(huì)的利益；產(chǎn)生這種利益的不是法秩序，而是生活；但法的保護(hù)使生活利益上升為法益?！狈缸锉闶乔趾τ煞ㄋＷo(hù)的生活利益的行為。由于法益侵害說可以說明各種具體犯罪的本質(zhì)，故成為德國、日本等大陸法系國家刑法理論上的通說。

②該觀點(diǎn)作為沃芬頓報(bào)告的一個(gè)重要結(jié)論，在討論性與犯罪的問題時(shí)被廣泛引用。1963年沃芬頓對(duì)同性戀及行為進(jìn)行調(diào)查，提交了《關(guān)于同性戀與問題委員會(huì)的沃芬頓報(bào)告》，該報(bào)告在西方法律思想史上占有重要的地位。

③違法性意識(shí)不要說，認(rèn)為故意的成立只要有犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)即可，不需要有違法性認(rèn)識(shí)或違法性認(rèn)識(shí)的可能性。因此，違法性的錯(cuò)誤不阻卻故意。

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