導(dǎo)語(yǔ)：談?wù)撊后w淫亂罪的法理缺點(diǎn)與改善一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：通過(guò)對(duì)最近的熱點(diǎn)新聞“副教授換妻”事件的探討分析，引出對(duì)我國(guó)《刑法》規(guī)定的聚眾淫亂罪的存廢問(wèn)題的思考。此罪在法理上存在著刑事立法者價(jià)值衡量觀的失衡、道德干預(yù)的過(guò)度以及對(duì)性自由權(quán)的不正當(dāng)侵犯三大缺憾，必須對(duì)之加以完善。

關(guān)鍵詞：聚眾淫亂罪法理缺陷立法完善司法完善

近十幾年來(lái)幾乎處于半廢置狀態(tài)的聚眾淫亂罪，因?yàn)樽罱Z動(dòng)全國(guó)的“副教授換妻案”而又重新被聚焦于公眾眼下。這起案件的主角馬堯?！暇┠彻I(yè)大學(xué)副教授，與另外20多名參與換偶活動(dòng)的男女被指控犯有聚眾淫亂罪而被提交秦淮區(qū)法院進(jìn)行審理。目前案件審判結(jié)果尚不得而知，但對(duì)于此案件的爭(zhēng)議早已是沸沸揚(yáng)揚(yáng)。

對(duì)于聚眾淫亂罪的走向，保留者與廢除者各執(zhí)一詞。其中廢除派的代表，我國(guó)著名社會(huì)學(xué)家、性學(xué)家李銀河女士認(rèn)為，聚眾淫亂罪存在著違憲的嫌疑。公民對(duì)自己的身體擁有所有權(quán)，他擁有按自己的意愿使用、處置自己身體的權(quán)利，法律尤其是刑法不應(yīng)該對(duì)這一層面的自由加以不恰當(dāng)?shù)母深A(yù)。她主張取消聚眾淫亂罪這一“中世紀(jì)性質(zhì)的過(guò)時(shí)法律”。但保留者認(rèn)為，這一罪名對(duì)肅清社會(huì)氛圍，抑制歪風(fēng)邪氣有著至關(guān)重要的作用。中國(guó)是個(gè)有著5000年傳統(tǒng)文化的文明大國(guó)，在性文化這一領(lǐng)域某種程度上還是堅(jiān)守“萬(wàn)惡淫為首”的古訓(xùn)，取消聚眾淫亂罪則可能會(huì)導(dǎo)致?lián)Q偶活動(dòng)等與傳統(tǒng)價(jià)值觀念相沖突的性活動(dòng)的泛濫，對(duì)社會(huì)將會(huì)造成極其負(fù)面的影響。

我國(guó)97《刑法》第301條第1款規(guī)定：“聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！边@是我國(guó)歷史上第一次在刑法典中，以條文明定的形式，對(duì)聚眾淫亂行為的性質(zhì)予以界定，其個(gè)中意義不言自明，即：聚眾淫亂作為一種為社會(huì)上的某些人所癖好的、為主流觀念所不齒的悖德行為，應(yīng)被視為一種具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為而受到最嚴(yán)重的社會(huì)抗制手段——刑罰的制裁。在刑法法理的語(yǔ)境下，“法律不可能是永遠(yuǎn)準(zhǔn)確的”⑴。本文立足于此點(diǎn)，對(duì)聚眾淫亂罪展開(kāi)分析，以求教于各位方家。

一、聚眾淫亂罪設(shè)定之法理缺陷

（一）刑事立法與立法者的價(jià)值衡量觀

在最簡(jiǎn)單的意義上，刑事立法者所要做的就是，從社會(huì)存在的越軌行為中，抽取一些最為嚴(yán)重的，對(duì)法益侵害最大的，從而為統(tǒng)治者所最不能忍受的行為，規(guī)定為犯罪行為。因此，在這里，對(duì)于刑事立法者而言，就存在一個(gè)價(jià)值衡量的問(wèn)題，即，有些行為⑵從價(jià)值上衡量；是如此的“無(wú)價(jià)值”，而不得不對(duì)其予以最大程度的譴責(zé)，附加最為嚴(yán)厲的懲罰；而另一些行為，相較于前者而言，存在少許或較大的“價(jià)值”，從而，不能被冠以“無(wú)價(jià)值”的頭銜，是應(yīng)當(dāng)被排除出犯罪圈之外的。因此，刑事立法者在面對(duì)“無(wú)窮無(wú)盡、暗淡模糊”的人類行為時(shí)，就必須保持清醒的頭腦，使其價(jià)值衡量處于一種平衡狀態(tài)，一旦出現(xiàn)了價(jià)值衡量的失衡，則作為其衍生結(jié)果的刑法法條，是會(huì)貽笑大方的。

從聚眾淫亂罪的立法沿革來(lái)看，97《刑法》第301條第1款聚眾淫亂罪是從79《刑法》的流氓罪分解出來(lái)的，其可分為四種形態(tài)，即：聚眾斗毆、尋釁滋事、侮辱婦女以及進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，在當(dāng)時(shí)，“其他流氓活動(dòng)”除了指聚眾淫亂外，還包括了其他行為，比如單個(gè)人或兩人在公共場(chǎng)所的公開(kāi)淫亂行為?？梢赃@么說(shuō)，在79《刑法》立法者的視野中，“其他流氓活動(dòng)”的“無(wú)價(jià)值”程度是與聚眾斗毆、尋釁滋事、侮辱婦女相等同的，而“其他流氓活動(dòng)”中的聚眾淫亂行為、單個(gè)人或兩人在公共場(chǎng)所的公開(kāi)淫亂行為亦是具有同等的“無(wú)價(jià)值”程度。之后，在97《刑法》立法者的價(jià)值衡量觀中，則出現(xiàn)了一些變化，比如，認(rèn)為任何聚眾淫亂行為都將達(dá)到犯罪的“無(wú)價(jià)值”程度，而單個(gè)人或兩人在公共場(chǎng)所的公開(kāi)淫亂行為則由于多少存在些“價(jià)值”，而被排除出犯罪圈之外。筆者對(duì)此頗感疑惑。有學(xué)者指出，“從事實(shí)情況看，兩人在私然場(chǎng)合進(jìn)行淫亂，充其量不過(guò)是通奸行為，但若是兩人在公然場(chǎng)合，如公園、游樂(lè)場(chǎng)等進(jìn)行淫亂，則其社會(huì)危害性就嚴(yán)重了，不但嚴(yán)重破壞公共秩序和良好的社會(huì)風(fēng)尚，有時(shí)甚至比聚眾淫亂罪的社會(huì)危害性更大?！惫P者對(duì)此持贊同意見(jiàn)⑶⑷。

如果說(shuō)以上對(duì)97《刑法》立法者在立法價(jià)值評(píng)價(jià)失衡問(wèn)題上所作的評(píng)論由于缺少實(shí)定法律的支撐，多少難以令人信服的話，那么，通過(guò)參考一些國(guó)外的刑事立法例，應(yīng)當(dāng)可以彌補(bǔ)此缺憾?！兜聡?guó)刑法典》第13章183條a（激起公憤）中規(guī)定，“公然實(shí)施性行為，故意引起公眾厭惡的，處1年以下自由刑或罰金?！雹伞度毡拘谭ǖ洹返?2章第174條規(guī)定，“公然為猥褻之行為者，處科料?！雹省俄n國(guó)刑法典》第22章第240條規(guī)定了“公然淫穢罪”罪條，“公然進(jìn)行淫穢行為的，處一年以下勞役、四十萬(wàn)元以下罰金、拘留或者科料?！雹恕秺W地利聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》第10章第218條規(guī)定，“公然為淫亂行為，或在可通過(guò)直接的感知而引起正當(dāng)?shù)墓珣嵉那闆r下為淫亂行為的，處6個(gè)月以下自由刑，或360單位以下日額金的罰金刑?！雹獭都幽么笮淌路ā返?章第173條（1）規(guī)定，“于下列情況故意進(jìn)行猥褻行為者，構(gòu)成按簡(jiǎn)易定罪處罰的犯罪：（a）于公共場(chǎng)所一人以上在場(chǎng)；或（b）于任何場(chǎng)所意圖污辱或觸摸他人?！雹惋@而易見(jiàn)，在例舉的上述國(guó)家的刑法中，均未將秘密型的聚眾淫亂行為規(guī)定為犯罪，但卻不約而同地將公然型的淫亂行為規(guī)定為犯罪⑽。從而，在國(guó)外的刑事立法者看來(lái)，公然的淫亂行為，無(wú)論參與者的多寡，都是一種達(dá)到了犯罪的嚴(yán)重程度的“無(wú)價(jià)值”行為，而秘密型的聚眾淫亂行為，是一種尚未達(dá)到犯罪程度的行為，不需要有刑法的介入。與筆者所持的觀點(diǎn)不謀而合，更進(jìn)一步印證了現(xiàn)行刑法第301條第1款的聚眾淫亂罪立法例所體現(xiàn)出來(lái)的立法者在價(jià)值衡量上的失誤。

（二）道德的層次與刑法介入的準(zhǔn)則

聚眾淫亂罪所保護(hù)的客體是社會(huì)風(fēng)化，“但有的觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)風(fēng)化屬于道德規(guī)范，而對(duì)道德規(guī)范的侵害無(wú)須法律制裁，更無(wú)須刑罰制裁?！雹显谔骄看朔N觀點(diǎn)正確與否之前，有必要對(duì)法律（刑法）與道德的關(guān)系加以梳理。在法律與道德的關(guān)系問(wèn)題上，曾存在如下三種觀點(diǎn)，并直接對(duì)法律（刑法）的制定產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，它們是：1．一元論。法律被視為道德的附屬物，是達(dá)到一定時(shí)期道德目的一種手段，法律必須服從道德，不道德的法律不配稱之為法律，刑法作為一個(gè)主要的部門法，自然也不例外，中國(guó)古代刑法的儒家化，即是這種理論影響的結(jié)果。2．二元論。隨著分析法學(xué)派的興起，法律與道德之間的聯(lián)系被完全截?cái)?，“惡法亦法”，成為盛行的觀點(diǎn)，受此觀點(diǎn)影響，刑法轉(zhuǎn)而成為一種與道德無(wú)涉之物；3．折中論。及至20世紀(jì)中葉，特別是目睹納粹刑法對(duì)道德的摧殘后，“惡法亦法”的觀念，逐漸喪失了市場(chǎng)，法律與道德不存在誰(shuí)取代誰(shuí)的問(wèn)題，而只是龐德所謂的實(shí)現(xiàn)“社會(huì)控制”的兩種并行手段。即便是分析法學(xué)派的代表人物哈特，在同新自然法學(xué)派的激烈論戰(zhàn)后，亦拋棄了其以往將法律視作道德無(wú)涉之物的觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而認(rèn)可了法律中應(yīng)體現(xiàn)最低限度的道德，現(xiàn)代刑法深受此種思想的影響，力圖以刑法維護(hù)最低限度的道德。

>由上可知，以折中論為指導(dǎo)的現(xiàn)代刑法，必然在一定程度上呈現(xiàn)出“法律所贊同，亦為道德所倡導(dǎo)，法律所禁止的，即是道德所否認(rèn)”的面貌?！皯?yīng)該這樣說(shuō)，在某些道德問(wèn)題上，誰(shuí)也不會(huì)否認(rèn)應(yīng)該施加法律的鎖鏈。像誠(chéng)實(shí)信用、遵守諾言、公平安排、禁止盜竊，等等，如果沒(méi)有法律上的強(qiáng)制，顯然社會(huì)就會(huì)永無(wú)寧日?！@些可以叫做基本善惡的道德”⑿。筆者完全贊同刑法應(yīng)對(duì)違反道德的行為予以懲罰，那種將道德領(lǐng)域視作刑法調(diào)整禁區(qū)的觀點(diǎn)，實(shí)際上是對(duì)刑法與道德關(guān)系誤認(rèn)的表現(xiàn)，刑法應(yīng)當(dāng)在一定程度上被道德化。按照富勒的說(shuō)法，在道德價(jià)值的等級(jí)體系中，存在兩個(gè)級(jí)次，一種為“義務(wù)道德”，“它設(shè)立了一些基本規(guī)范，沒(méi)有這種規(guī)范，人們就不可能組成一個(gè)有秩序的社會(huì)，或者說(shuō)，沒(méi)有這些規(guī)范，為某些特定目的而組織起來(lái)的社會(huì)就不可能達(dá)到它的目標(biāo)?！雹岩环N為“愿望道德”，它“是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實(shí)現(xiàn)人之力量的道德……是以人類所能達(dá)致的最高境界作為出發(fā)點(diǎn)……”⒁這種道德是一種行善的道德，從一種為善的角度出發(fā)，這些行為值得人有欲望的去履行，即使這些行為不是他的責(zé)任。但是，如果某人沒(méi)有做，那么，從性善論的角度出發(fā)，社會(huì)應(yīng)當(dāng)譴責(zé)他，但法律不應(yīng)介入對(duì)之予以制裁。從刑法的角度，凡是違反“義務(wù)道德”的不道德行為，在社會(huì)危害性上即達(dá)到了嚴(yán)重性程度，應(yīng)當(dāng)定罪；而僅僅違反了“愿望道德”的不道德行為，在社會(huì)危害性上尚未達(dá)到嚴(yán)重性程度，不應(yīng)當(dāng)定罪。為聚眾淫亂罪所懲罰的行為實(shí)際可分為兩類，一類是秘密型聚眾淫亂，一類是公然型聚眾淫亂。而根據(jù)通行的性道德觀念，性行為應(yīng)具有非公開(kāi)性、對(duì)象特定性和相對(duì)性等，性行為遵守非公開(kāi)性，即是性行為道德上的“義務(wù)道德”，因?yàn)楣_(kāi)的性行為將會(huì)冒犯（損害）到其他遵守性行為非公開(kāi)的性道德觀之人。英國(guó)學(xué)者密爾曾提出了著名的“損害原則”（Harmtoothers）：“凡屬社會(huì)以強(qiáng)制和控制方法對(duì)付個(gè)人之事，不論所用手段是法律懲罰方式下的物質(zhì)力量或者是公眾意見(jiàn)下的道德壓力，都要絕對(duì)以它為準(zhǔn)繩。這條原則就是：人類之所以有理有權(quán)可以個(gè)別地或集體地對(duì)其中任何分子的行動(dòng)自由進(jìn)行干涉，唯一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說(shuō)，對(duì)于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對(duì)他人的危害……要使強(qiáng)迫成為正當(dāng)，必須是所要對(duì)他加以嚇阻的那宗行為將會(huì)對(duì)他人產(chǎn)生損害”。⒂美國(guó)法學(xué)會(huì)《模范刑法典》委員會(huì)亦歸結(jié)出冒犯原則，“認(rèn)為冒犯行為是明知可能被人看到并會(huì)使人極度羞恥、驚恐或激怒的公然淫蕩和放肆行為”，⒃雖然密爾的“損害原則”及其后來(lái)的“冒犯原則”措詞略有不同，但其核心內(nèi)容卻是一致的，據(jù)此，凡是構(gòu)成冒犯（損害）行為的行為，都應(yīng)被定罪，而此種違反性行為非公開(kāi)性的“義務(wù)道德”的行為，由于其公然的侮辱了那些信仰此“義務(wù)道德”的公眾的情感，因此，公然型的聚眾淫亂應(yīng)當(dāng)受到刑法的制裁；而對(duì)于秘密型的聚眾淫亂，首先，性行為遵守對(duì)象特定性，僅是性行為道德上的“愿望道德”，正如有學(xué)者所言，“如果用刑法加以調(diào)整，其目的不在于保護(hù)法益，而僅僅在于維護(hù)社會(huì)中的傳統(tǒng)的、要求較高的性道德體系。而這種性道德體系屬于“應(yīng)當(dāng)為善”的道德體系，不是法律更不是刑法所能夠承擔(dān)的職責(zé)?！雹掌浯危缂s翰·斯圖亞特·穆勒所說(shuō)的：“任何人無(wú)權(quán)將自己的生活方式和價(jià)值觀強(qiáng)加于其他人，除非行為有害于他人的良好生存，行為不能被禁止。對(duì)個(gè)人行為的權(quán)力控制常常導(dǎo)致不公正的出現(xiàn)?！雹置孛苄偷木郾娨鶃y行為并不符合冒犯（損害）原則，不能被視為一種冒犯行為，因此，將為主流道德觀所認(rèn)同的性道德（愿望道德）強(qiáng)加至并不信仰該種道德的人群之上，是一種非公正的行為。因此，對(duì)于秘密型的聚眾淫亂，不應(yīng)當(dāng)受到刑法的懲罰，而現(xiàn)行刑法如此規(guī)定，則是其在道德化方向上的不適當(dāng)擴(kuò)展。

（三）性自由權(quán)與刑法義務(wù)

從總的發(fā)展趨勢(shì)而言，人類在性自由的發(fā)展上，歷經(jīng)了如下三個(gè)階段：1．性保守主義階段，又有觀點(diǎn)將其稱為古典性自由主義階段。性自由在該階段的限制最大。性保守主義認(rèn)為，“只有婚姻內(nèi)以生育為目的的性才是自由的、在道德上可以接受的，婚姻是判斷性行為合理的唯一標(biāo)志，婚姻內(nèi)的任何性行為都是合乎道德的，對(duì)于夫妻雙方來(lái)說(shuō)，性行為既是一種權(quán)利，也是一種義務(wù)?！雹?．性溫和主義階段，又被稱為近代性自由主義階段。在該階段中，性自由從性保守主義所謂的婚姻的束縛中解放出來(lái)，其“主張發(fā)生在合意的雙方之間、無(wú)害于他人、附帶有愛(ài)情的所有性行為都視為道德上可以接受，并不以婚姻作為性行為的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)……只有“性”與“愛(ài)”相結(jié)合的性行為才是被認(rèn)可的?！雹?．性自由主義階段，又被稱為現(xiàn)代性自由主義階段。該階段的主要特征即是，“‘性’從‘愛(ài)’中‘解放’出來(lái)，使性不再受愛(ài)的左右，成為愛(ài)的奴役，主張性不再附屬于愛(ài)，而是作為各自的性欲即的獨(dú)立正當(dāng)權(quán)利分離出來(lái)，通過(guò)性與愛(ài)的這種分離，每個(gè)人都可以作為自由的性主體而存在”(21)因此，“只要具備了合意或同意，則一切形式的性行為都具有合理性?！?/p>

可以說(shuō)，西方社會(huì)在上世紀(jì)70年代所爆發(fā)的“性革命”，充分說(shuō)明了其已經(jīng)步入了性自由主義階段，而我國(guó)社會(huì)上的主流文化對(duì)“婚外情”、“一夜情”等的否定，證明了目前中國(guó)社會(huì)基本上處于性保守主義和性溫和主義的中間階段，因此，在同一時(shí)間內(nèi)與多個(gè)對(duì)象發(fā)生性關(guān)系的聚眾淫亂行為，盡管各個(gè)主體之間可能確實(shí)存在所謂的感情，都將為社會(huì)所排斥，為主流道德所不容。但是，另一方面，正如《香港性權(quán)宣言》所宣稱的那樣，人類應(yīng)當(dāng)具有包括性自由結(jié)合權(quán)等在內(nèi)的共11項(xiàng)性自由權(quán)利(23)。在這里，就出現(xiàn)了刑法負(fù)擔(dān)給公民的道德義務(wù)與性自由權(quán)之間的沖突。在如何調(diào)整自由的問(wèn)題上，先哲們教給我們的原則即為，“一個(gè)人的自由應(yīng)當(dāng)能夠與他人的自由并存?！?24)顯然，既然一部分人的聚眾淫亂行為并未干撓到其他任何人實(shí)施同樣的行為，而且如前文所述，其亦未冒犯到他人的其他權(quán)利，似乎法律就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)此種自由。問(wèn)題在于，“人類一直在經(jīng)驗(yàn)中都體驗(yàn)到有兩個(gè)自我。一個(gè)是真實(shí)的、理想的或自主的自我；一個(gè)是非理性的沖動(dòng)、不受控制的欲望、追逐即時(shí)行樂(lè)的經(jīng)驗(yàn)界的自我。前一個(gè)自我是自己更高層次的本性，后一個(gè)自我是自己較低層次的本性。”(25)而國(guó)家，則試圖通過(guò)一定的手段（主要是法律），來(lái)催促人們脫離經(jīng)驗(yàn)界的自我，實(shí)現(xiàn)理性的自我。比如在吸毒問(wèn)題上，現(xiàn)代國(guó)家正是通過(guò)證成吸毒是一種弊大于利的行為，對(duì)吸毒者的某些重要利益有現(xiàn)實(shí)的損害，從而通過(guò)法律，對(duì)吸毒者實(shí)施的完全不涉及他人的吸毒行為予以禁止，其目的在于幫助吸毒者實(shí)現(xiàn)其理性的自我。對(duì)于聚眾淫亂者實(shí)施聚眾淫亂的個(gè)人自由，國(guó)家如果有正當(dāng)?shù)睦碛?，即認(rèn)為該行為對(duì)聚眾淫亂的參與者的某些重要利益產(chǎn)生損害，基于家長(zhǎng)主義的立場(chǎng)，是可以對(duì)該項(xiàng)自由予以干涉的，但是，必須注意的是，“干預(yù)的目的是保證被干預(yù)者的重要利益不受損害，不意味國(guó)家只要是為了被干預(yù)者的利益，而可以不分利益的巨細(xì)，都有權(quán)對(duì)個(gè)人的自由進(jìn)行干預(yù)。因?yàn)槿绻@樣，個(gè)人自由將受到極大威脅。”(26)因此，為了證明國(guó)家對(duì)個(gè)人聚眾淫亂這種自由干預(yù)（甚至于采取刑罰這樣強(qiáng)烈的干預(yù)手段）的正當(dāng)性，國(guó)家就必須證明該行為侵害到了參與者的何種重要利益。筆者試圖尋找國(guó)家干預(yù)聚眾淫亂這種自由的正當(dāng)化根據(jù)，即：聚眾淫亂是否使參與者的其他重要利益受損。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，從經(jīng)驗(yàn)的思維出發(fā)，我們很容易得出聚眾淫亂對(duì)參與者的弊端，即容易使參與者感染某種疾病，我國(guó)學(xué)者孟金梅即在其著作《艾滋病與法律》中，將聚眾淫亂罪置于“與艾滋病有關(guān)的犯罪”的一種類別。但是，這種想當(dāng)然的觀點(diǎn)，如果沒(méi)有實(shí)證研究的輔助，是很難站住腳的。遺憾地是，我國(guó)在這方面的實(shí)證研究很少，在筆者已知的資料中，在一項(xiàng)對(duì)296例性淫亂人員性病病原體的調(diào)查中，性病的發(fā)生情況十分嚴(yán)重，四種性病感染率分別為：沙眼衣原體36.48％、淋病14.19％、尖銳濕疣1.01％、梅毒0.34％(27)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這在一定程度上可以說(shuō)明聚眾淫亂可能導(dǎo)致參與者感染性病的幾率上升，但是，實(shí)際上該項(xiàng)調(diào)查對(duì)淫亂人員的界定并不明確，其調(diào)查對(duì)象的范圍可能遠(yuǎn)要廣于聚眾淫亂人員，并且，即便假設(shè)該項(xiàng)調(diào)查的對(duì)象為聚眾淫亂人員，由于調(diào)查者并未對(duì)高性病概率的原因作出研究，因此，是否由于聚眾淫亂引起，我們亦不得而知。因此，筆者認(rèn)為，如果不對(duì)之作出研究，國(guó)家就不應(yīng)以刑罰的方法取締聚眾淫亂這種性自由權(quán)的。

二、聚眾淫亂罪之立法完善

前文中歷數(shù)聚眾淫亂罪立法在法理上的三大缺憾，已經(jīng)或多或少地宣判了我國(guó)97刑法第301條第1款的死刑。其實(shí)，該款法條所存在的缺憾，又豈只上述三點(diǎn)，不存在法益受損、違背刑法謙抑思想以及與無(wú)被害人犯罪的非犯罪化立法潮流背道而馳同樣亦是該款法條為人所詬弊的命門所在，而這些又合力形成了修改該法條的強(qiáng)勁推力。下文即將著力點(diǎn)放在對(duì)本款的立法完善上。

在如何完善現(xiàn)行刑法第301條第1款聚眾淫亂罪之不足的問(wèn)題上，存在如下兩種觀點(diǎn)：1．完全廢除型。比如李銀河教授，即是此觀點(diǎn)的極力倡導(dǎo)者，按照她的看法，“如果說(shuō)淫穢品和兩項(xiàng)雖然沒(méi)有受害者，但卻屬于商業(yè)化的性活動(dòng)，那么聚眾淫亂就不僅是無(wú)受害者的性活動(dòng)，而且沒(méi)有商業(yè)性，只不過(guò)是一些個(gè)人違反社會(huì)道德的私下行為。這類行為的處理是現(xiàn)行刑法與性有關(guān)的法律條文中問(wèn)題最大的一項(xiàng)?！?28)除此之外，亦有部分法學(xué)界的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)廢除刑法第301條之聚眾淫亂罪的規(guī)定，其基于如下兩個(gè)理由：“（1）聚眾淫亂犯罪立法化是立法者無(wú)視行為人權(quán)利的表現(xiàn)；（2）聚眾淫亂行為的社會(huì)危害性不足以使其入罪?！?29)2．部分修正型。這又可以細(xì)分為三種意見(jiàn)：（1）認(rèn)為僅僅在現(xiàn)行刑法第301條第1款的基礎(chǔ)上予以修改，即能達(dá)到完善該法條的目的，無(wú)須另外增加新的罪狀與法定刑，按照其說(shuō)法，“聚眾淫亂行為包括公開(kāi)的聚眾淫亂行為和秘密的聚眾淫亂行為。我們認(rèn)為，成年人自愿參加秘密的聚眾淫亂，屬于沒(méi)有被害人的犯罪，應(yīng)當(dāng)加以非犯罪化。”(30)（2）有學(xué)者從法益侵害的角度，得出了如下觀點(diǎn)，“聚眾淫亂行為侵犯的是道德中的性觀念，不是具體的法益，又因?yàn)榫郾娨鶃y行為符合無(wú)被害人犯罪的特征，屬于無(wú)被害人犯罪的范疇，從這個(gè)角度出發(fā)，我們認(rèn)為，在確定聚眾淫亂是否構(gòu)成犯罪以及在量刑時(shí)，必須考慮該行為是出于人的本能實(shí)施的，因此，對(duì)聚眾淫亂行為應(yīng)當(dāng)盡量非犯罪化”，但是“因?yàn)樵诠矆?chǎng)所實(shí)施聚眾淫亂行為，侵犯了我國(guó)法律關(guān)于社會(huì)秩序的規(guī)定，也就是說(shuō)侵犯了法益，符合法益侵害說(shuō)的條件，構(gòu)成了犯罪，自然應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任?！?31)（3）認(rèn)為欲完善刑法第301條之規(guī)定，除了應(yīng)當(dāng)將秘密性的聚眾淫亂行為除罪化外，還應(yīng)將在公共場(chǎng)合下，兩人間的淫亂行為予以犯罪化，從而更好的達(dá)到刑法第301條第1款欲維護(hù)社會(huì)良好風(fēng)尚的目的，因此，“未來(lái)在立法時(shí)只要規(guī)定公然猥褻罪，并將聚眾淫亂罪和引誘未成年人聚眾淫亂罪刪去，這一缺陷便迎刃而解，這樣既可以彌補(bǔ)刑法規(guī)定的猥褻犯罪的不足，又可以完善刑法規(guī)定的聚眾淫亂犯罪的缺陷，既簡(jiǎn)潔了刑法又節(jié)省了司法成本。同時(shí)，這樣規(guī)定也與其他國(guó)家和地區(qū)的規(guī)定相符，與國(guó)際性權(quán)宣言所規(guī)定的性自治權(quán)、性完整權(quán)和性身體安全權(quán)相吻合，可謂一石三鳥(niǎo)，益處多多?！?32)在具體的立法建議上，該學(xué)者認(rèn)為，考慮到刑法規(guī)定有強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪及其缺陷，故關(guān)于設(shè)立公然猥褻罪的立法模式，可以規(guī)定在刑法第237條之中，并對(duì)該條作必要的修改，在此特?cái)M一例，僅供參考：“第237條以暴力、脅迫的方法，強(qiáng)制猥褻年滿十四周歲的人，處五年以下有期徒刑或者拘役。情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。公然實(shí)施猥褻行為的，處三年以上十年以下有期徒刑。猥褻不滿十四周歲的兒童的，依照第一款的規(guī)定從重處罰。”

在以上兩種路徑的對(duì)立中，筆者認(rèn)為，“完全廢除型”忽視了刑法維護(hù)道德秩序的功能，認(rèn)為刑法是一種道德無(wú)涉的立法例，因此，其觀點(diǎn)顯然過(guò)于偏激，有矯枉過(guò)正之嫌。相比較而言，筆者大致認(rèn)同“部分修正型”中的第（3）種觀點(diǎn)，認(rèn)為在完善現(xiàn)行刑法第301條第1款的立法缺陷時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持非犯罪化與犯罪化并進(jìn)的修正路徑，即要看到該立法例在非犯罪化上的不足，從而將秘密型的聚眾淫亂行為排除出犯罪圈，又要看到在犯罪化上的不足，將社會(huì)危害性較大的，侵害了他人權(quán)利的在公共場(chǎng)所的淫亂行為包容至犯罪圈之內(nèi)。但是，在具體的立法建議上，其存在的不足之處又是顯而易見(jiàn)的。首先，將引誘未成年人聚眾淫亂罪從刑法中刪除的觀點(diǎn)是不妥的。這是由未成年人身份的特殊性所決定的。其次，忽視了對(duì)以牟利為目的組織進(jìn)行聚眾淫亂行為的社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的刑法規(guī)定，不管組織者的主觀目的為何，只要其存在組織行為，都將被當(dāng)作首要分子而被處以刑罰，從而，對(duì)于那種以牟利為目的組織進(jìn)行聚眾淫亂的行為，現(xiàn)行刑法是不會(huì)予以放任的。然而，根據(jù)該論者的觀點(diǎn)，聚眾淫亂罪的立法規(guī)定被從刑法上完全刪除了，對(duì)于那種以牟利為目的組織進(jìn)行聚眾淫亂的行為，在該論者的立法建議中，并沒(méi)有作為一種犯罪行為。而根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，只要存在需方市場(chǎng)，由于有利可圖，必然會(huì)催化出供方市場(chǎng)。如果說(shuō)社會(huì)上某些人希望與其他“志同道合”者進(jìn)行聚眾淫亂活動(dòng)是需方市場(chǎng)的話，那么，必然會(huì)有人站出來(lái)，為這些人牽線搭橋，并收取一定的傭金，從而形成了供方市場(chǎng)，供方市場(chǎng)的進(jìn)一步擴(kuò)大與完善，又會(huì)反作用于需方市場(chǎng)，從而使得越來(lái)越多的有此癖好者都加入進(jìn)來(lái)，造成聚眾淫亂行為的泛濫。雖然筆者并不贊成對(duì)聚眾淫亂行為犯罪化，但是，也不支持其發(fā)生，因之，可以間接對(duì)其采取一定的遏制手段。并且，根據(jù)我國(guó)刑法一貫的立法思想，雖然并不對(duì)某些具有一定社會(huì)危害性的越軌行為（比如、行為等）加以犯罪化，但對(duì)那些以牟利為目的組織進(jìn)行越軌行為這種上游行為，卻絕不姑息，因而出現(xiàn)了組織罪等相應(yīng)犯罪。據(jù)此，該論者的立法建議既不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作規(guī)律，又與我國(guó)一貫的立法精神相違背，因此，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)以營(yíng)利為目的組織進(jìn)行聚眾淫亂的行為犯罪化。

通過(guò)上文對(duì)現(xiàn)行刑法第301條第1款的聚眾淫亂立法缺陷的分析，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過(guò)刑法修正案的形式予以完善，在堅(jiān)持一種非犯罪化與犯罪化并舉的路徑下，作出立法的修改。在犯罪化問(wèn)題上，對(duì)于公然的淫亂行為，由于其一方面在損害社會(huì)風(fēng)化（社會(huì)危害性）的程度上絲毫不亞于聚眾淫亂行為(34)，另一方面又直接冒犯了其他人的道德情操，干擾了他們進(jìn)行正?；顒?dòng)的自由，因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其具體情節(jié)，予以犯罪化，而不再作為一種非犯罪行為對(duì)待。同時(shí)，依據(jù)刑法第301條第1款，聚眾淫亂罪的最高法定刑為五年有期徒刑.