導(dǎo)語：公務(wù)人員貪污罪認定思考一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：準國家工作人員，是指本來不屬國家工作人員，但依法律規(guī)定可以國家工作人員論的人員。本文對司法實務(wù)部門在適用有關(guān)準國家工作人員貪污犯罪法條、立法解釋和司法解釋處理具體案件過程中遇到或可能遇到的問題，在理論上予以闡釋并提出適用于具體案件的法律理念和價值判斷，以期能給刑事司法實務(wù)工作人員特別是從事打擊經(jīng)濟犯罪工作的人員的工作提供一些建議和意見。

關(guān)鍵詞：準國家工作人員貪污罪認定思考

依據(jù)刑法第93條第2款規(guī)定，“準國家工作人員”包括三種主體:國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員;國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員;其他依照法律從事公務(wù)的人員。對于上述主體，在司法實踐中和理論界均存在著不同程度的爭論。

一、關(guān)于“國有”的理解

準國家工作人員的第一、第二種類型均涉及到所謂“國有”的認定，對此存在全部國有說、部分國有說等不同的理解。“全部國有說”認為，刑法第93條中所涉及的“國有”只能是全部國有，而不能是主要國有或部分國有，即國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體是指全部由國家投資、設(shè)立或者興辦，人員由國家的人事和勞動管理部門聘用，并由國家提供全部經(jīng)營或者活動費用的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體。[1]“部分國有說”則認為，由國家控股的公司、企業(yè)或事業(yè)單位等，即可視為國有?；蛘哒J為，如果該單位的經(jīng)費大部分由國家提供的，則該單位即為國有。其中，所謂的控股又可分為絕對控股或相對控股。前者要求國有投資占該單位總投資的51%以上，而后者則僅要求國有投資占該單位總投資的35%以上。

從一定程度上講，貪污罪主體范圍的限定表明了刑事立法在打擊貪污罪時的側(cè)重，也反映刑法對某一類社會關(guān)系的特別關(guān)注，代表著刑法的價值取向。應(yīng)當指出，這種范圍的限定或者選擇絕非隨意，它深刻地反映著社會政治經(jīng)濟環(huán)境的變化以及社會成員整體觀念的發(fā)展。隨著反腐敗斗爭的不斷深入，人們對于貪污罪的瀆職認識更加深刻，貪污罪的獨立成章以及讀職罪主體限定在國家機關(guān)工作人員范圍等這些刑事立法的變化，都充分說明對于這一類的瀆職犯罪，刑事法更具針對性。況且，歷來從嚴治吏的思想以及堅決打擊公務(wù)人員貪污賄賂犯罪的呼聲，在刑法修訂過程中己經(jīng)形成將貪污罪主體限制在國家機關(guān)工作人員之中的立法要求。只不過“考慮到國有公司、企業(yè)的管理人員經(jīng)手管理著國家財產(chǎn)，以權(quán)謀私、損公肥私、化公為私的現(xiàn)象比較嚴重”，才原則上維持了原刑法的規(guī)定，而將上述國有單位從事公務(wù)的人員作為準國家工作人員對待。

通過考察立法原義及立法的社會背景，“全部國有說”并未將國家工作人員范圍作擴大解釋，而“部分國有說”無論是絕對控股說還是相對控股說都無法圓滿說明其確立標準的依據(jù)，而且事實上造成了主體的泛化，一定程度上使國有單位和委派型準國家工作人員所在的非國有單位之間的界限極其模糊，導(dǎo)致在實踐中難以準確認定。由于國家工作人員身份在某些犯罪中又是一個從重處罰的情節(jié)，況且在存在職務(wù)侵占罪的前提下，如此擴大解釋顯然在其他領(lǐng)域又造成一些責任追究過分嚴厲的不公平后果，而直接侵害了公民的

正當權(quán)益，也有違于罪行法定原則。因此，筆者認為應(yīng)當堅持“全部國有說”。事實上，司法機關(guān)也已經(jīng)注意到了這一問題。最高人民法院2001年5月22日審判委員會通過的《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》中明確指出:“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員?！?/p>

二、若干概念界定

有關(guān)該條款的理解，還涉及到其他相關(guān)概念的準確定位。在司法實踐中正確認定準國家工作人員，首要的是弄清什么是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體以及社會團體的概念，結(jié)合上述對“國有”的理解，筆者認為:

1.所謂國有公司，根據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當是指公司財產(chǎn)完全屬于國家所有的公司，包括由國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門單獨投資設(shè)立的國有獨資的有限責任公司，有2個以上50個以下國有投資主體共同投資設(shè)立的有限責任公司以及國有企業(yè)單獨作為發(fā)起人設(shè)立的股份有限公司。相應(yīng)地，非國有公司即是指公司財產(chǎn)不屬于國家所有或者不完全屬于國家所有的公司，包括私營公司、外商獨資公司、中外合資、中外合作經(jīng)營的公司、由國有投資主體與非國有投資主體共同投資設(shè)立的有限責任公司或共同作為發(fā)起人設(shè)立的股份有限公司。

2.所謂國有企業(yè)，是指財產(chǎn)完全屬于國家所有的，從事生產(chǎn)經(jīng)營或者服務(wù)活動的非公司化經(jīng)濟組織。相應(yīng)地，非國有企業(yè)就是財產(chǎn)不屬于國家所有或不完全屬于國家所有的從事生產(chǎn)經(jīng)營或者服務(wù)活動的非公司化經(jīng)濟組織。

3.所謂國有事業(yè)單位是指受國家機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，所需經(jīng)費由國家劃撥的非生產(chǎn)經(jīng)營性部門或單位，如醫(yī)院、科研機構(gòu)、體育、新聞、廣播、出版等單位。相應(yīng)地，非國有事業(yè)單位即是不占國家編制，不由國家劃撥經(jīng)費、依法登一記的從事于科研、教育、文化、衛(wèi)生、體育、廣播、出版等事業(yè)活動的單位。

4.所謂人民團體是指由若干成員為了共同的目的而自愿設(shè)立的，經(jīng)過政府核準登記并由政府劃撥經(jīng)費的各種社會組織，如各派、各級共青團、工會、婦聯(lián)等群眾性組織。相應(yīng)地，社會團體則是不由政府劃撥經(jīng)費，依法登一記的社團組織。

從以上概念的詮釋可以看出，對國有單位以及人民團體的理解，都必須具體結(jié)合單位的性質(zhì)以及職能等方而來進行界定，絕非可以依據(jù)學(xué)者個人的理解來進行擴大解釋，否則，就有可能使得刑法的相關(guān)規(guī)定形同虛設(shè)，并導(dǎo)致法律制裁的過寬過濫。

三、關(guān)于“委派”的理解

按照刑法的規(guī)定，國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，也以國家工作人員論處。那么，怎樣來正確界定“委派”呢?我們認為，這需要把握以下幾個方面的問題:

首先，所謂委派是指委任和派遣，即由上述國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接派出并代表該國家機關(guān)或國有單位在被委派單位從事公務(wù)的人員。委派前，上述主體是否是具有國家工作人員身份在所不論，他們可能原來就是在上述國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員。這一類被委派的人在原國家機關(guān)或國有單位通常仍保留其原有身份、級別或待遇等。但也可能是為了委派需要，而由上述國家機關(guān)或國有單位臨時招聘或雇傭之后加以委派，代表受聘單位在非國有單位從事公務(wù)活動，即先受聘后委派，即這些人員必須先與國有單位有正式的法律關(guān)系，同調(diào)動和重新就業(yè)不同，如果某人從原國家機關(guān)或國有單位調(diào)出至一非國有單位，與原單位并無關(guān)系，其原有國家工作人員身份、待遇等也并未保留，而同非國有單位其他職工一樣，或者直接受非國有單位聘用而在該非國有單位中工作，或者由國有單位以非國有單位名義招聘的工作人員等等，都不可能構(gòu)成上述類型的國家工作人員。

其次，這里的委派應(yīng)同時具備以下條件:其一，委派的有效性。即委派必須由上述國有單位出面明確表示委派的意思，而不是私人委派。單位出面委派的方式一般是通過書面文件表示的，特殊情況下也可以是通過口頭表示的。受委派的人也應(yīng)該明確表示接受委派。只有這樣，雙方的權(quán)利義務(wù)才是明確的。當然，在生活實踐中，有時委派是由單位的負責人出面表示的，但也必須是以單位的名義而不是代表個人進行委任的，這樣的委派才是有效的。如果不是單位委派的，而僅僅是個人之間的關(guān)系，就是無效的委派，“受委派人”不能認為是國家工作人員。其二，委派的合法性，即委派的單位只能在其合法權(quán)限范圍內(nèi)就地委派，即對委派的事務(wù)具有委派權(quán)。如果超越委派權(quán)限，這種委派就不具有合法性，“受委派人”不能被認為是國家工作人員。其三，委派的隸屬性，即委派關(guān)系成立后，委派人與受委派人之間就形成了一種行政上的隸屬關(guān)系，也就是說，受委派人要接受委派人的領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督，兩者之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)，服從與被服從，管理與被管理的行政隸屬關(guān)系，而不是民法下的平等委托、關(guān)系。其四，委派內(nèi)容的特定性。委派的內(nèi)容(也就是委派的目的)僅限于受委派人到非國有單位代表委派的國有單位從事公務(wù)活動，即從事領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等活動，而不是直接從事生產(chǎn)、勞動、服務(wù)等勞務(wù)活動。如果受委派人從事的是勞務(wù)活動，則受委派人不能認為是國家工作人員。

再次，委派主體為國有單位，包括國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位。需要注意的是，在立法上，并未將人民團體作為委派主體之一，這是立法的一大缺陷。人民團體與國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位一樣在憲法上地位是并列的，其工作人員也與國家機關(guān)以及其他國有單位工作人員一樣均是國家工作人員，況且在實踐中存在大量人民團體委派至其投資設(shè)立的非國有企業(yè)、事業(yè)單位等情況。顯然，這一規(guī)定存在著明顯的漏洞，按照罪刑法定原則，對于人民團體委派到非國有單位中的人員就不能被認定為這一類型的國家工作人員，但是按立法原意，上述人員則應(yīng)當作為國家工作人員對待。

最后，委派去向是非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體。其范圍一般包括集體所有制企業(yè)，具有國有資產(chǎn)股份的中外合資、合作公司、企業(yè)，股份有限公司，有限責任公司，非國有的事業(yè)單位，社會團體等等。

四、關(guān)于其他依照法律從事公務(wù)的人員

關(guān)于“其它依照法律從事公務(wù)的人員”這一概括性規(guī)定的正確理解，應(yīng)當著眼于法條中列舉性規(guī)定所表明的共同特征，只有從這共同特征出發(fā)理解概括性規(guī)定，才能保證法條規(guī)定的前后一致性與內(nèi)在協(xié)調(diào)性?；诖耍鳛樾谭▽夜ぷ魅藛T的概括性規(guī)定，“其他依照法律從事公務(wù)的人員”內(nèi)含著與法條列舉性規(guī)定相同的特征，即國家工作人員的本質(zhì)特征是從事公務(wù)。由此出發(fā)對于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的范圍界定必須緊緊把握這一本質(zhì)特征。

從事公務(wù)是行使國家管理職權(quán)的一種體現(xiàn)，非正常地從事公務(wù)(包括主動的和被動的，前者如貪污、賄賂;后者如聚眾阻礙國家機關(guān)工作人員解救被拐賣的婦女、兒童)就會使國家管理職能遭到破壞。同時，一定的人從事公務(wù)，就使得這些人獲得某種相應(yīng)的特定的身份。立法機關(guān)為了保護在從事公務(wù)中所體現(xiàn)的國家管理職能不遭受破壞，就必須對涉及具有上述特定身份的人的犯罪加以具體規(guī)定。相應(yīng)地，這種具有從事公務(wù)的特定身份的人便與一般人員區(qū)分開來，即成為刑法中的國家工作人員。1997年刑法典第93條中關(guān)于國家工作人員的列舉性規(guī)定比較鮮明地反映出立法機關(guān)在界定國家工作人員時對國家管理職能的考慮。當然，國家管理職能是多方而的，包括政治職能、行政職能、經(jīng)濟職能等多個不同的領(lǐng)域。

基于以上思路，在界定其他的準國家工作人員時，就應(yīng)當緊緊抓住“從事公務(wù)”這個國家工作人員的本質(zhì)特征，只要某些人員通過從事特定的公務(wù)活動體現(xiàn)了國家管理職能，并且其非正常的公務(wù)活動會破壞到國家管理職能，這些人員一般就要視為“其他依法從事公務(wù)的人員”。

對從事公務(wù)這一活動，可以從不同的角度予以劃分:第一，從獲得“從事公務(wù)”資格的依據(jù)上看，可以分為法定的從事公務(wù)、受委派從事公務(wù)、受委托從事公務(wù)。法定的從事公務(wù)是指取得從事公務(wù)的資格是基于全國性或地方性的法律、法規(guī)而進行的選舉、任命或是考核錄用等;受委派從事公務(wù)是指從事公務(wù)是基于委任或派遣;受委托從事公務(wù)是指行為人取得從事公務(wù)的資格是基于有關(guān)單位的委托而產(chǎn)生的。第二，從所從事的公務(wù)發(fā)生的單位看，包括在國有單位從事公務(wù)和在非國有單位從事公務(wù)。

由于從事公務(wù)是國家工作人員的本質(zhì)特征，而從事公務(wù)的內(nèi)涵在于代表國家行使國家管理職能，從事公務(wù)本身并不應(yīng)受取得從事公務(wù)資格的方式的限制，也不應(yīng)受在何種單位從事公務(wù)的限制，所以只要能認定行為人是在代表國家對公共事務(wù)進行管理、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督，只要行為人的這種公務(wù)活動具有法律依據(jù)，那么無論其是被任命從事公務(wù)還是受委派或委托從事公務(wù)，也無論其是否在國有單位從事公務(wù)，都應(yīng)視為國家工作人員。另外，行為人無論具有其他的什么身份，只要其依法從事公務(wù)，就應(yīng)認定為國家工作人員。

基于以上分析，1997年刑法典93條規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”一般情況下應(yīng)當包括:(1)中國***的各級機關(guān)中從事公務(wù)的人員;(2)中國人民政治協(xié)商會議的各級機關(guān)中從事公務(wù)的人員;(3)各級人民代表大會代表(但僅指其履行代表職務(wù)期間);(4)人民陪審員;(5)各派機關(guān)中從事公務(wù)的人員;(6)依法受委托從事公務(wù)的人員。至于村民委員會、居民委員會的成員是否屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，由于情況比較復(fù)雜而不能簡單看待，應(yīng)當具體情況具體分析。根據(jù)我國憲法規(guī)定，村民委員會、居民委員會并非我國的一級行政機關(guān)，而是基層群眾自治性組織，其職責主要是管理一個村、一個居民點的集體性事務(wù)。但除此以外村民委員會、居民委員會還經(jīng)常協(xié)助行政機關(guān)傳達、貫徹黨和國家的方針政策，代行一些行政管理事務(wù)。因此，不能簡單地從村民委員會、居民委員會成員這一外在身份來判斷是否為其他依法從事公務(wù)的人員，而應(yīng)當從該委員會成員是否依法從事公務(wù)這一國家工作人員的本質(zhì)特征出發(fā)來判斷。詳言之，村民委員會、居民委員會成員如果從事的僅是集體組織的事務(wù)，例如管理村中或者社會居民的集體財產(chǎn)，就不能以國家工作人員論。但是如果其受行政機關(guān)委托，代行政機關(guān)從事一定的行政管理事務(wù)(例如發(fā)放救災(zāi)款)，在此情況下，這實際上是依法受委托而從事公務(wù)，對其可視為刑法第93條規(guī)定的其他依照法律從事公務(wù)的人員。

有鑒于此，針對村民委員會、居民委員會成員能否成為國家工作人員問題，全國人民代表大會常務(wù)委員會于2000年4月通過的《關(guān)于中華人民共和國刑法第93條第2款的解釋》作出了肯定性規(guī)定，這就是:村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員:(1)救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理;(2)社會捐助公益事業(yè)款物的管理;(3)國有土地的經(jīng)營和管理;(4)土地征用補償費用的管理;(5)代征代繳稅款;(6)有關(guān)計劃生育、戶籍、征兵工作;(7)協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。

值得注意的是，該解釋使用的是“村委會等村基層組織人員”的稱謂，這從法理上可以挖掘三層具體的含義:一是指村一級的基層組織。村一級的組織設(shè)立的企業(yè)、生產(chǎn)組織等不屬于該解釋中所稱村基層組織;二是村基層組織還應(yīng)包括村黨支部委員會。首先，***的執(zhí)政黨地位是憲法規(guī)定的，村黨支部是依照黨章建立的，是合法的村基層組織。其次，村黨支部經(jīng)常受政府委托與村委會共同協(xié)助政府完成行政管理事務(wù);三是村基層組織的性質(zhì)只能是依法成立的組織。因此，村民為生產(chǎn)成立的互助組織等不屬于該解釋中所稱的基層組織。

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