導語：訓練網(wǎng)絡黑客的行為犯罪量刑研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡犯罪黑客學校黑客技術(shù)培訓技術(shù)中立原則立法完善

內(nèi)容提要:網(wǎng)絡空間中培訓黑客技術(shù)的行為，具有巨大的社會危害性，由此導致計算機犯罪趨于成為低門檻、低齡化、產(chǎn)業(yè)化的普通犯罪，故而作為一種根源性行為的培訓黑客技術(shù)行為，應當加以格外的關(guān)注。但是，無論是依據(jù)現(xiàn)行刑事立法還是傳統(tǒng)刑法理論，都難以全面評價和制裁培訓黑客技術(shù)的行為。本文認為，刑事立法上對于培訓黑客技術(shù)行為加以評價的核心，是行為性質(zhì)從“傳授”向“傳播”的轉(zhuǎn)變，也是行為核心從“犯罪方法”向“‘雙刃劍’技術(shù)”的轉(zhuǎn)變；在此基礎(chǔ)上，應當全面思索刑法干預的提前化和視角轉(zhuǎn)換問題，從而增設新罪名，兼顧化地實現(xiàn)對于“技術(shù)傳播”行為的保護和對于“技術(shù)濫用”行為的制裁。

在計算機犯罪爆炸式增加和傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡異化的大背景下，計算機犯罪的門檻大幅度降低，開始由精英犯罪蛻變?yōu)槠矫穹缸铮@是值得關(guān)注的巨大特點，而造就、推動這一現(xiàn)象形成的始作俑者便是黑客培訓學校?！焙诳蛯W校的快速出現(xiàn)和泛濫，引發(fā)的不僅僅是黑客技術(shù)的傳播，背后更是網(wǎng)絡違法犯罪的快速增加。

當前，利用網(wǎng)絡傳播黑客技術(shù)的現(xiàn)象十分普遍，在網(wǎng)絡搜索引擎中輸入“黑客培訓”、“黑客輔導”，很快就會得到上千萬條資料，例如，“黑客網(wǎng)站——大型專業(yè)級黑客學習培訓基地”，等等。可見，黑客學校傳播黑客技術(shù)已成為一種網(wǎng)絡常見現(xiàn)象。但是，面對黑客學校的社會危害性，現(xiàn)行刑法卻難以有效地進行調(diào)整和干預。形成這一司法尷尬的根本性原因，一是刑事理論界和實務界沒有深刻認識到黑客學校的巨大社會危害性及其對于刑法傳統(tǒng)理論的沖擊，二是關(guān)于黑客學校的法律性質(zhì)基于現(xiàn)行刑法規(guī)范存在著難以評價之處。

一、黑客培訓學校的運作模式及其危害性

隨著網(wǎng)絡的普及以及部分網(wǎng)蟲對黑客技術(shù)的青睞，使得各種“黑客培訓班”、“黑客學校”開始興起和風靡。伴生而來的涉及“黑客學校”傳授黑客技術(shù)的案件愈來愈多，對于“黑客培訓班”通過網(wǎng)絡來傳授木馬編程、掛馬、入侵、免殺、黑站并提供各種工具的行為，例如部分網(wǎng)站提供木馬下載、木馬免殺免疫功能下載，還配有最新脫殼破解培訓班教程、最新黑客攻防班教程、網(wǎng)銀終結(jié)者木馬免殺與網(wǎng)馬制作教程等各類“黑客培訓”信息，應當如何處理，無論是在中國還是其他國家，都處于刑事立法和司法的打擊半徑之外，更處于刑法理論的真空地帶，但是，此類案件的爆發(fā)態(tài)勢，導致司法實踐已經(jīng)到了無法回避的地步。

（一）黑客培訓學校的現(xiàn)狀解析

近年來，每逢暑假，培訓黑客的活動就進入一個高潮，公然教授黑客技巧，并以此來為所謂的“培訓班”收費，巧立名目型、“掛羊頭賣狗肉”式的廣告從網(wǎng)上的社區(qū)、論壇蔓延到城市的街頭，并以各種各樣的優(yōu)惠和誘惑，大肆招攬所謂的“黑客愛好者”?！边@些黑客培訓班的授課內(nèi)容幾乎囊括了各種病毒、木馬制作技術(shù)和各種網(wǎng)絡攻擊技術(shù)，培訓價格則由數(shù)百元到近萬元不等。⑶透視中國黑客學校培訓內(nèi)幕，不難發(fā)現(xiàn)，問題的嚴重性非法典型地體現(xiàn)為黑客培訓的產(chǎn)業(yè)化、專業(yè)化、廣泛化。

1．黑客學校的培訓類型

依據(jù)傳授黑客技術(shù)的手段和所處的物理空間等的不同，可以大致將黑客培訓學校的培訓方式分為以下幾類類型：

（1）開設黑客網(wǎng)站，講授相關(guān)技術(shù)知識并提供黑客工具。黑客培訓班的課堂主要依靠網(wǎng)絡，在百度等知名搜索引擎上，輸入黑客技術(shù)、黑客培訓等關(guān)鍵字都可以點擊近百個黑客培訓網(wǎng)站。這些黑客學校通過在網(wǎng)上申請免費空間開辦黑客網(wǎng)站，并以營利為目的，公然在網(wǎng)上招收學員，傳授電腦黑客技術(shù)。在黑客網(wǎng)站上，黑客培訓項目、收費標準等一應俱全，學習時間按照不同標準設置為設為短期、長期等類型。這些網(wǎng)站主要向會員傳授成為網(wǎng)絡黑客的技巧和方法，教授人們盜取別人銀行賬戶密碼以及網(wǎng)絡游戲賬戶、密碼，偷取別人電腦的數(shù)據(jù)資料。尤其值得關(guān)注的是，很多黑客培訓網(wǎng)站都采用傳銷的組織模式：高級黑客成功培訓徒弟后，再安排徒弟發(fā)展下線，組織非常嚴密。⑷例如，某“愛國者黑客”網(wǎng)站“學?！币?guī)模驚人，會員遍布各地，網(wǎng)友一旦成為“愛國者黑客”網(wǎng)站的VIP會員，就可以享受在該網(wǎng)站免費下載各類黑客人侵教程的便利。⑸黑客網(wǎng)站向不特定學習者傳播黑客技術(shù)，因此傳授方式大多為“一對多”的傳播。值得注意的是，某些黑客學校既在網(wǎng)上開辦網(wǎng)站進行網(wǎng)上教學活動，在網(wǎng)下又租用一定場所進行現(xiàn)場教學，“愛國者黑客”學校就是如此，網(wǎng)站創(chuàng)辦者李某在2003年11月，他開辦一個“愛國者黑客黑鷹基地”論壇，并以營利為目的，公然在網(wǎng)上招收學員，傳授電腦黑客技術(shù)，辦公地點在某小區(qū)的居民樓內(nèi)，其中一間房就是專門培訓學員的地方，內(nèi)有十臺電腦。在2006年受到公安機關(guān)查處后，李某干脆將培訓機構(gòu)由地下轉(zhuǎn)為地上，成立了河南許昌市黑鷹科技有限公司，對外號稱從事互聯(lián)網(wǎng)安全業(yè)務，網(wǎng)站實名為愛國者安全網(wǎng)。⑹

（2）利用QQ或QQ群等即時通訊軟件或者電子郵件等方式傳授。對于利用QQ及電子郵件進行一對一交流的，被傳授者是特定的。而利用QQ群傳授黑客技術(shù)的行為，與龐大的黑客培訓網(wǎng)站相比，以QQ群為模式的黑客培訓班顯得像散兵游勇，但是數(shù)量眾多。通常的“培訓”模式是：組建一個QQ群，把木馬軟件放在空間里面，學員可隨時下載，并請教群主。此類黑客簡易課堂收費也相對低廉，通常也只需要百元左右。⑺

（3）技術(shù)論壇以及貼吧。在百度的貼吧上，有專門的黑客吧，其中，有不少人聲稱自己對學習黑客技術(shù)感興趣，一些人想要成為黑客；與此同時，另外一些人在BBS等公共交流模板上發(fā)帖，講解黑客技術(shù)，黑客技術(shù)學習的文章并提供黑客軟件下載鏈接。隨意瀏覽一些網(wǎng)絡的技術(shù)論壇，可以發(fā)現(xiàn)，類似黑客高手“招生”的留言比比皆是。此類“黑客培訓班”的招生大部分是以青少年和學生為目標，大都聲稱學費低廉，采用靈活的網(wǎng)上授課方式，并贈送各種黑客工具包，甚至提供網(wǎng)絡攻擊服務。⑻

2．黑客學校的授課內(nèi)容

網(wǎng)上黑客培訓班的名目繁多，有“網(wǎng)絡安全基礎(chǔ)班”、“中級黑客溢出班”、“高級腳本入侵班”、“木馬專項班”、“軟件破解班”、“軟件免殺班”等，不管是windows系統(tǒng)還是lunix系統(tǒng)，黑客學校都有黑客技術(shù)傳授。⑼這些“黑客培訓班”的授課內(nèi)容幾乎囊括了各種病毒、木馬制作技術(shù)和各種網(wǎng)絡攻擊技術(shù)，包括入侵系統(tǒng)與防御、盜QQ號、簡單的病毒制作、游戲賬號破解與防御、網(wǎng)吧入侵與防御等，⑽此外，還包括木馬編程、掛馬、入侵、免殺，黑站還提供各種工具。有些網(wǎng)站除了有一些木馬下載、木馬免殺免疫功能下載外，網(wǎng)站上還有最新脫殼破解培訓班教程、最新黑客攻防班教程、網(wǎng)銀終結(jié)者木馬免殺與網(wǎng)馬制作教程等各類“黑客培訓”信息。在這些培訓教程中，多數(shù)都另外鏈接了各種培訓用的工具下載地址。根據(jù)黑客培訓學校的授課內(nèi)容及方式的不同，主要有以下三種：（1）根據(jù)是否提供下載工具，可以分為兩種類型，一是僅僅傳授技術(shù)，但是不提供黑客程序的下載服務，也就是僅僅宣傳自己的產(chǎn)品或者實力；二是傳授黑客技術(shù)的同時提供黑客程序的下載服務。二者相比較，后者的危害性顯然更大。（2）根據(jù)行為人所傳播的黑客技術(shù)的性質(zhì)，可以將其分為傳授原創(chuàng)黑客技術(shù)的行為和轉(zhuǎn)帖、傳授他人創(chuàng)作的黑客技術(shù)的行為。對于傳播原創(chuàng)黑客技術(shù)的行為，鑒于其是網(wǎng)上各種黑客技術(shù)泛濫的源泉，危害顯然更為嚴重，應當在罪刑法定原則的范圍內(nèi)給予從嚴評價，進而給予嚴厲的制裁；對于轉(zhuǎn)貼他人創(chuàng)作的黑客技術(shù)的行為，雖然其行為起到了推波助瀾的作用，但是，其危害性畢竟不如原創(chuàng)者大，其轉(zhuǎn)貼行為也并不一定就能完整無誤地將黑客技術(shù)傳授給學習者。⑾（3）根據(jù)行為人提供的服務類型的不同，可以將其分為講授黑客技術(shù)知識的傳播行為和提供黑客工具的傳播行為。

（二）黑客培訓學校的危害性分析

從表面上看，實質(zhì)上屬于“黑客學?！钡乃蓄愋偷摹昂诳团嘤柊唷保蟛糠质且云占半娔X知識為主，內(nèi)容涉及編程、操作、軟件設計和破解等?；菊f法雷同，都以“提高安全意識”為遮掩，并對希望一下就能成為高手的記者稱“必須不斷學習”。⑿客觀地講，雖然此類培訓內(nèi)容都是以科技的名義出現(xiàn)和存在，但是，其實質(zhì)卻是在傳播如何以“黑客”的技術(shù)和形式去進行電腦操作和控制，并利用對電腦的操作和控制，實現(xiàn)自己對他人資料、信息、隱私甚至是秘密的窺視和獲取，有些甚至就是直接傳授如何赤裸裸地對他人電腦資料、賬戶信息、網(wǎng)絡密碼等個人私有權(quán)益的非法攫取。此種操作技能和電腦管理知識不是為了使自己更好地利用電腦、開闊視野、增長知識，而是為了滿足自己的不法欲望，達到對別人權(quán)益的肆意破壞和侵犯。⒀因此，從本質(zhì)上講，[2]應當在罪刑法定原則的范圍內(nèi)給予嚴厲的制裁，黑客學校傳授黑客技術(shù)行為的危害性客觀上是處于不斷被復制和放大的趨勢之中。

1．黑客培訓的現(xiàn)實危害之一：推動病毒買賣與傳播的產(chǎn)業(yè)化

黑客學校培訓從某種程度上是黑客犯罪產(chǎn)業(yè)鏈形成的源頭，如上文所述，黑客培訓學校通過自己編造病毒程序的出售或者傳播，或者通過學校、論壇傳授。受利益的驅(qū)動，從編寫程序到傳播，到銷售再到洗錢分賬，病毒和攻擊程序的買賣已形成了一條完整的產(chǎn)業(yè)鏈。于是，有利可圖的培訓黑客業(yè)務大行其道，這種高額的收入對年輕人構(gòu)成了極大的吸引力。因此，形形色色的黑客培訓班營運而生。由于沒有法律上的明確規(guī)定，病毒產(chǎn)業(yè)鏈的從業(yè)者既能迅速非法獲利，還基本上沒什么法律風險，以至于許多木馬開發(fā)者公開售賣木馬，從業(yè)者可以通過正常的商業(yè)渠道打廣告，比如各種所謂的網(wǎng)絡安全培訓班，實際上是入侵和盜竊技術(shù)的培訓班。黑色產(chǎn)業(yè)鏈還可以在正常的商業(yè)網(wǎng)站上刊登承接DDoS業(yè)務，拿站業(yè)務（入侵他人網(wǎng)站）的廣告。在沒有法律明確規(guī)定的情況下，殺毒軟件只能在技術(shù)上疲于奔命，而不能從病毒制造以及傳播源頭上解決網(wǎng)民的安全問題。⒁

2．黑客培訓的現(xiàn)實危害之二：推動黑客違法犯罪主體的日趨年輕化

大部分黑客培訓班的主要招生對象是青少年和學生，這些青少年有時間，無約束，無理智，擋不住誘惑，一旦涉足此道，便不可自拔。有資料統(tǒng)計，我國計算機犯罪者主要是19—30歲的男性，平均年齡約為23歲，而央視《中國法治報道》則將這個平均年齡拉低到19歲。⒂越來越多的青少年加入黑客培訓，病毒作者日趨年輕化，已經(jīng)成為不可忽視的社會問題。目前，我國青少年利用黑客技術(shù)編寫計算機病毒實施網(wǎng)絡攻擊的行為已十分嚴重，病毒制作者的年齡也在逐年降低，越來越多的初、高中生和大學生加入到了制作和傳播計算機病毒的隊伍，借以顯示自己高超的技術(shù)能力。而網(wǎng)上的這股培訓熱潮，就是網(wǎng)絡犯罪年輕化的一個典型縮影。⒃

3．黑客培訓的現(xiàn)實危害之二：推動黑客犯罪的“平民化”和“全民化”

黑客技術(shù)培訓的現(xiàn)實危害，首先表現(xiàn)在黑客技術(shù)的泛濫和廣泛傳播，使得黑客技術(shù)成為一種大眾化的網(wǎng)絡犯罪手段。好多黑客培訓網(wǎng)站的頁面貼滿了類似“不需要學歷，不需要經(jīng)驗，不需要懂英語，只要花上幾百元錢，就能成為一個在互聯(lián)網(wǎng)世界為所欲為的新時代黑客”的廣告。黑客已經(jīng)由原來的高素質(zhì)高能力降低為一般化要求，從具有高超技能的“特殊主體”蛻變?yōu)橐话阒黧w，⒄其原因之一就在于黑客技術(shù)的傳播。一般人認為實施“黑客”犯罪的都是“天才”，但是，實際上90％以上的犯罪嫌疑人只具有初級的電腦和網(wǎng)絡知識。目前，網(wǎng)絡上有許多現(xiàn)成的“黑客”工具，使“黑客”’犯罪的技術(shù)門檻大大降低。筆者曾瀏覽過一些黑客網(wǎng)站，發(fā)現(xiàn)其既有理論講解，又有范例示范，同時還可以免費或者有償下載一些黑客軟件。此類網(wǎng)站一般都摘選前沿的黑客技術(shù)，講解深入淺出，十分詳細，學習者往往不需要具備任何計算機專業(yè)知識，甚至不需要具備較高的文化知識也能學會。有觀點指出：由于病毒通過黑客培訓網(wǎng)站的傳播，已經(jīng)催生了全民黑客時代的到來。⒅雖然“全民黑客時代”的言論有夸大其詞的嫌疑，但是正如其所言，如果一種非法行為的實施極為容易且沒有相應的法律加以規(guī)制，那么擁有數(shù)量龐大的參與者或者潛在參與者也就不足為奇，其危害性也就會十分明顯且會快速延展，可能造成的潛在危害和沖擊就會更為可怕。因此，對于設立專門的黑客培訓網(wǎng)站傳授黑客技術(shù)并提供有關(guān)黑客工具（病毒源代碼，木馬等人侵程序等）的下載，開設專題博客教授黑客技術(shù)知識等行為，其他危害性顯然值得重新思考和評估。

黑客學校培訓使得黑客技術(shù)與黑客工具泛濫，推動了網(wǎng)絡黑客犯罪的增多。在網(wǎng)絡空間中，只要掌握了黑客工具，即使沒有很高的黑客技術(shù)，也可以隨意地發(fā)起網(wǎng)絡攻擊，實施黑客犯罪。⒆現(xiàn)在的黑客站點在因特網(wǎng)上到處可見，黑客工具可任意下載。國內(nèi)也有大量的中文黑客站點，任何人只要在搜狐或雅虎中國、新浪網(wǎng)上鍵入“黑客”即可發(fā)現(xiàn)，他們提供大量的中外文黑客教材、當前最新的漏洞列表、黑客工具和使用說明書，連外文和網(wǎng)絡理論薄弱的中學生都可輕松地獲取必要的黑客知識和工具，從而對我國的網(wǎng)絡安全構(gòu)成了極大的威脅。有的觀點指出，對此類犯罪如果不加以有力地遏制，網(wǎng)絡犯罪的平民化，勢必將導致網(wǎng)絡犯罪總量的更大攀升。⒇筆者深以為然，“平民化”是當然黑客違法犯罪的一個明顯特點，但是，如果不加以整體防控，在快速成長的下一代年輕人之中，黑客違法犯罪的“全民化”或許真的會成為一個現(xiàn)實。

綜上所述，筆者認為，黑客培訓行為本身雖然僅僅帶來一種潛在危險（即犯罪可能）而不是現(xiàn)實破壞（即實際犯罪），但是，由于此種危險的高度蓋然性、向危害后果轉(zhuǎn)化的高概率性和批量轉(zhuǎn)化性，以及轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實危害之后難以估量的巨大社會危害性，故而仍然具備嚴重的社會危害性。

二、現(xiàn)行刑法應對“培訓黑客技術(shù)”行為的司法困境

上文關(guān)于黑客學校的現(xiàn)狀評析，表明了這樣一個事實：黑客學校培訓、傳播黑客技術(shù)的性質(zhì)，雖然迥異于一般意義上的犯罪行為，在技術(shù)上可能有著兩面性，但是，鑒于目前缺乏有效地管理，其自身存在不可避免的社會危害性。而社會危害性及其程度，是決定一個行為是否在實質(zhì)上構(gòu)成犯罪并且受到刑法調(diào)整的根本性條件；另一方面，嚴重的社會危害性是所有犯罪的共性，具備這一特性即表明黑客學校在實質(zhì)上與其他犯罪無異。因此，剩下的問題就是，現(xiàn)行刑法能否對于此類黑客培訓培訓行為加以恰當?shù)卦u價：如果能，適用哪一個罪名進行評價？如果不能，就應當考慮這一行為的單獨入罪化。

（一）司法尷尬之一：認定為“傳授犯罪方法罪”時面臨的困境

對于黑客培訓學校傳授犯罪方法尤其是傳授計算機犯罪的犯罪方法的行為，司法實踐中一般認為，如果傳授行為有一定的針對性，根據(jù)目前的刑法理論，可以直接以傳授犯罪方法罪追究刑事責任。例如，2006年2月21日，河南許昌“網(wǎng)上黑客學?！敝饕撠熑司鸵蛏嫦永没ヂ?lián)網(wǎng)傳授犯罪方法或煽動擾亂社會秩序被依法刑事拘留。(21)2007年9月，某檢察院以林某某等利用網(wǎng)站傳授黑客教程及各種網(wǎng)游、網(wǎng)銀木馬病毒下載和使用方法的行為涉嫌傳授犯罪方法罪向法院提起公訴。(22)刑法理論界也有學者認為，從特征、危害等方面分析，這種在互聯(lián)網(wǎng)上肆意傳播黑客技術(shù)的行為，情節(jié)嚴重的，可以構(gòu)成傳授犯罪方法罪，理由是：一方面，黑客技術(shù)從本質(zhì)而言屬于犯罪方法；另一方面，傳播黑客技術(shù)的行為符合傳播犯罪方法罪的行為要件。(23)但是，也有學者提出質(zhì)疑：如果行為人是針對不特定人的提供犯罪工具，換言之，在網(wǎng)絡中如果行為人是向不特定的多數(shù)人提供犯罪工具，是否還應當以傳播犯罪方法罪處罰？(24)公務員之家

1．困境之一：“犯罪方法”內(nèi)涵的不周延性

現(xiàn)行刑法規(guī)定的傳授犯罪方法罪，是指行為人故意用語言、文字、動作、圖像或者其他方法，將犯罪的方法、技能等傳授給他人的行為。此處的犯罪方法，主要是指犯罪的經(jīng)驗、技能以及反偵查、逃避審判的方法，還包括如何進行犯罪預備、如何在犯罪后逃匿、銷毀罪證等方法。其只能是直接故意犯罪的方法。(25)具體到黑科學校在培訓過程中傳授的黑客技術(shù)是否屬于此種概念上的方法，以及所提供的諸如病毒程序、木馬等黑客工具是否屬于嚴格意義上的犯罪方法，“犯罪方法”的概念呈現(xiàn)出外延與內(nèi)涵的狹窄性。

（1）黑客技術(shù)是否應當被認定為犯罪方法存在爭議

所謂黑客技術(shù)，簡單地說，是對計算機系統(tǒng)和網(wǎng)絡的缺陷和漏洞的發(fā)現(xiàn)，以及針對這些缺陷實施攻擊的計算機操作技術(shù)。其主要手段包括獲取口令、放置特洛伊木馬程序、使用被篡改過的網(wǎng)頁進行欺騙、電子郵件攻擊、通過一個節(jié)點來攻擊其他節(jié)點、利用缺省賬號進行攻擊、偷取特權(quán)等。(26)黑客技術(shù)實質(zhì)上是中性的，因而黑客技術(shù)是否能被認定為犯罪方法存在著較為強烈的爭議。例如，英國網(wǎng)絡專家亞門?阿克丹尼茲認為，傳授黑客技術(shù)本身并不違法，只有黑客活動是違法的，黑客學校如果不教唆學生們從事非法活動，那么就不違反任何法律。(27)比如現(xiàn)在也有很多“開鎖培訓班”，專門教授在沒有原配鑰匙的情況下如何打開門鎖甚至保險柜的技術(shù)?？隙ㄓ腥擞脤W來的開鎖技術(shù)去盜竊，但不能因此就認為“開鎖培訓班”是違法的。(28)

客觀地講，如何判定行為人就某種具體行為方法向他人進行傳授的行為的性質(zhì)，主要應當從以下兩方面來考察：第一，如果一種方法的應用范圍只能是違法和犯罪，例如扒竊技術(shù)，那么通常應當認定行為人的傳授行為符合傳授犯罪方法罪的客觀要件。因為，行為人一旦將該種方法傳授給他人，就對他人是用此方法實行犯罪還是實行一般違法行為難以控制，而且也很難想象被傳授人學會該種方法后會只將其用于實行一般違法行為而不用于實行犯罪。所以，行為人傳授該種方法的行為對社會的危害應視為已經(jīng)達到構(gòu)成犯罪的程度。第二，如果一種方法既可以用于違法犯罪，也可以用于正當合法的行為，則只能結(jié)合其整體傳授過程，根據(jù)社會通常觀念做出判斷。具體來講，主要應當考察以下幾個方面的情況：行為人的個人情況；向他人傳授該種方法的原因；被傳授人基于何種原因向行為人學習該種方法；行為人和被傳授人言行的傾向性（例如，有無指明該種方法是實行某種犯罪的方法），等等。(29)從這個角度來看，黑客技術(shù)顯然屬于后者，由于黑客技術(shù)在用途上的兩面性，導致有些學者反對將黑客技術(shù)認定為犯罪方法：既然黑客技術(shù)并非只能用于違法和犯罪，而是也能用于正當目的，就不能一概而論，應當區(qū)別對待。(30)

（2）傳播黑客犯罪工具不屬于“犯罪方法”的范疇

如前所述，黑客學校的培訓內(nèi)容不僅局限于傳授犯罪方法，還經(jīng)常地表現(xiàn)為為學員提供黑客工具。顯然，傳授犯罪方法與提供犯罪工具是兩個既相互聯(lián)系又有所區(qū)別的概念。對于此類行為，再認定為傳授犯罪方法似有不妥。因為此類行為中行為人提供的對象性質(zhì)，已經(jīng)明顯超出了刑法規(guī)定的“犯罪方法”可能具有的含義，不能將提供此類黑客程序或者黑客工具的行為解釋為傳授犯罪方法罪所要求的行為。在網(wǎng)絡空間中，明知他人將要利用自己提供的漏洞、僵尸網(wǎng)絡、網(wǎng)站流量等從事網(wǎng)絡攻擊、竊財竊密、破壞計算機信息系統(tǒng)等具體犯罪行為的，應當以相應犯罪的幫助犯論處，實難以傳授犯罪方法罪定罪處罰。因此，有學者認為此種行為與現(xiàn)行刑法規(guī)定的“傳授犯罪方法罪”具有明顯的不同特點，建議將此類行為增設為“傳播犯罪方法罪”。(31)

2．困境之二：向網(wǎng)上不特定的多數(shù)人傳授黑客技術(shù)是否構(gòu)成傳授犯罪方法罪？

傳授犯罪方法罪中的傳授，是指將犯罪的方法教給他人。實踐中，傳授的方式多種多樣，可以是公開地傳授，也可以是秘密地傳授；可以口頭傳授，也可以書面?zhèn)魇冢豢梢韵蛞蝗藗魇?，也可以是向多人傳授，等等。傳授的犯罪方法并非是一切的犯罪方法，而只能是直接故意犯罪的犯罪方法?32)基于此，行為人在網(wǎng)上向多數(shù)人傳授黑客技術(shù)也可以構(gòu)成傳授犯罪方法罪，但是問題在于，“多數(shù)人”應當理解為特定的“多數(shù)人”。然而，從社會危害性的角度比較來看，向不特定的人員傳授犯罪方法的行為比一般的傳授犯罪方法的行為危害性更為嚴重。(33)向特定的人員傳授犯罪方法的結(jié)果是有限的人員掌握了該犯罪方法，而向不特定的人員傳授犯罪方法，由于其學習者不特定，從而難免會對潛在的犯罪行為疏于防范，亦即這種向不特定的人員傳授犯罪方法的行為更容易造成侵害他人合法利益或者破壞社會公共秩序行為等的現(xiàn)實發(fā)生，其社會危害性相對較大。(34)因此，對于此類行為以傳授犯罪方法罪加以評價就出現(xiàn)了進退維谷的尷尬局面，這也是“傳授犯罪方法罪”不能有效涵蓋黑客學校培訓行為的固有缺陷。

（二）司法尷尬之二：將“黑客培訓”認定為“共犯”時面臨的困境

常見的另一種思路是，將上述黑客培訓學校傳授黑客技術(shù)的行為認定為特定計算機犯罪的共犯（幫助犯），可以克服以“傳授犯罪方法罪”來制裁此類行為時的不周延性，并且能夠解決提供黑客工具的行為的刑法調(diào)整問題。但是，這一解決問題的模式依然存在著問題：

1．關(guān)于黑客培訓認定為網(wǎng)絡犯罪幫助犯的主要條件

所謂幫助犯，是指故意幫助他人實行犯罪。而網(wǎng)絡幫助犯，如前所述，應當是指通過網(wǎng)絡在他人犯罪之時提供幫助之情形。將黑客技術(shù)培訓行為認定為網(wǎng)絡犯罪幫助犯應具備以下特征：（1）網(wǎng)絡犯罪幫助故意之認定。所謂幫助故意，是指明知自己是在幫助他人實行犯罪，希望或者放任其幫助行為為他人實行犯罪創(chuàng)造便利條件，并希望或者放任實行行為造成一定的危害后果。(35)換言之，需要培訓黑客技術(shù)的行為人“認識到正犯之行為由于自己之行為而容易實施或助其結(jié)果之發(fā)生”，并且希望或者放任通過自己的幫助行為，實行犯能夠造成一定的危害后果。(36)值得注意的是，構(gòu)成幫助犯，雖然要求行為人明知他人將要實施的是犯罪行為，但是明知不是確知，對于他人具體要犯的是什么罪以及犯罪的時間、地點等內(nèi)容并不要求確切了解。也就是說，幫助犯明知他人準備犯罪，但不具體了解準備犯什么罪，而積極予以幫助，也構(gòu)成幫助犯。(37)（2）幫助犯的幫助行為認定。所謂幫助實行犯罪，是指在他人實行犯罪之前或?qū)嵭蟹缸镞^程中給予幫助，使他人易于實行犯罪或易于完成犯罪行為。(38)網(wǎng)絡幫助行為主要有以下幾種形式：其一，物質(zhì)幫助，也稱有形幫助，主要是向相對人提供用于犯罪的各種資金、軟件。通過網(wǎng)絡向他人提供資金、軟件，主要是指通過網(wǎng)絡進行電子資金的轉(zhuǎn)移以及發(fā)送軟件的行為。其二，無形幫助，可分為精神鼓勵與技術(shù)支持兩種。前者主要是指通過電子郵件、聊天工具等為實行犯出主意、想辦法，撐腰打氣，強化其犯罪決意。另外，對實行犯技能之認可，夸耀其具有實施網(wǎng)絡犯罪之技術(shù)能力，足以達到強化其犯罪意志之程度，亦屬于精神鼓勵之范疇。(39)后者是指明知他人將要實施網(wǎng)絡犯罪，而為其提供所需技術(shù)的行為。技術(shù)支持行為，從行為表象上，是一種傳授犯罪方法的行為，但是在本質(zhì)上，因技術(shù)支持行為人具有共同犯罪之故意，而與傳授犯罪方法行為有別。(40)

2．將培訓黑客技術(shù)行為認定為網(wǎng)絡犯罪幫助犯引發(fā)的困境

從以上兩個角度來分析，可以發(fā)現(xiàn)，將培訓黑客技術(shù)的行為認定為計算機犯罪的幫助犯，存在以下無法回避的問題：（1）困境之一：認定為網(wǎng)絡犯罪的幫助犯，無法評價未造成犯罪后果的傳授黑客技術(shù)行為。例如，第286條第1款的破壞計算機信息系統(tǒng)罪是結(jié)果犯，只有實施的行為造成危害后果才構(gòu)成犯罪。而黑客培訓傳授黑客技術(shù)的行為只要實施既具有了造成危害后果的高度蓋然性。但是，作為這些條文所表述的犯罪的共犯，卻無法準確全面地將黑客學校傳授黑客技術(shù)的行為囊括在內(nèi)。（2）主觀方面難于查證。依據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，作為具體犯罪的幫助犯，在主觀上應當明知他人將要實施犯罪行為而故意提供幫助，并希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生。雖然可以將幫助者此種情形下之幫助故意認定為概括之故意，以實際發(fā)生危害之后果認定其犯罪因果關(guān)系之存在。但是，單純考慮實際發(fā)生之危害后果，顯然有悖于刑法之公正性，有客觀歸罪之嫌。因此，解決黑客學校培訓的刑事責任問題的根本途徑在于將黑客培訓行為單獨定罪處罰。（3）在被培訓者未實施犯罪行為的情形下，無法追究培訓黑客技術(shù)者的刑事責任。由于黑客培訓學校所培訓的是不特定的大多數(shù)人，是通過黑客技術(shù)的培訓來幫助大量的人或者不特定人實施網(wǎng)絡違法或者犯罪行為的，為網(wǎng)絡空間帶來極不穩(wěn)定的因素。正是由于網(wǎng)絡空間中有大量黑客技術(shù)的培訓學校，以及黑客軟件和黑客工具的出售，使盜竊個人信息的技術(shù)要求大幅降低，越來越多的年輕人在利益的誘惑下參與到網(wǎng)絡犯罪當中。(41)但是，傳統(tǒng)的幫助犯構(gòu)成犯罪的前提在于被幫助者的行為構(gòu)成犯罪，而在黑客培訓學校傳授黑客技術(shù)的形式下，存在著大量被幫助者沒有實施犯罪行為的情形，或者是僅僅實施了網(wǎng)絡違法行為，(42)此類情況下，根本無法按照傳統(tǒng)的幫助犯理論來追究黑客培訓學校傳授黑客技術(shù)的刑事責任。（4）培訓對象的不確定性對傳統(tǒng)幫助犯理論的沖擊。傳統(tǒng)的幫助犯要求幫助者認識到被幫助者是特定的人，但在網(wǎng)絡環(huán)境下，從黑客培訓學校實施培訓黑客技術(shù)行為的實質(zhì)來考慮，即使行為人主觀具有協(xié)助他人犯罪的故意，客觀上實施了幫助犯罪的行為，且行為人對該幫助行為所具有的直接后果非常清楚，但是，由于幫助對象的不確定性，行為人難以不成立幫助犯。

（三）司法尷尬之三：適用《刑法修正案（七）》相關(guān)條款時面臨的困境

《刑法修正案（七）》第9條第3款規(guī)定，“提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰?！痹鲈O該條的目的，就是對于提供專門用于侵入、非法控制計算機系統(tǒng)的程序、工具的行為加以約束，以期嚴厲打擊目前黑客培訓、病毒制作、病毒加工、病毒販賣、竊取信息等犯罪行為，切斷網(wǎng)絡上的灰色產(chǎn)業(yè)鏈。應當指出，由于入侵計算機信息系統(tǒng)和非法獲取數(shù)據(jù)、非法控制他人計算機要求具有較高的技術(shù)水平，目前不法分子大多是通過向其他人購買現(xiàn)成的盜號木馬、入侵程序等專用程序和工具，來達到實施和完成此類犯罪的主要手段。因此，當前職業(yè)化地制作、提供和出售此類程序已經(jīng)成為網(wǎng)絡犯罪大幅上升的主要原因之一。新設立的第285條第3款打擊的就是此種為計算機犯罪提供專門程序、工具的犯罪行為，打擊的是犯罪的“前行為”和“幫助行為”。可以說，《刑法修正案（七）》擴展了網(wǎng)絡犯罪的保護對象，將刑法干預和打擊的階段向上游延伸，進一步嚴密了法網(wǎng)，增強刑法的威懾力。尤其是將提供非法黑客工具、軟件的行為作為犯罪處理，對于網(wǎng)絡上曾經(jīng)一度逍遙法外的黑客學校、黑客網(wǎng)站來說，可以說是厄運當頭，也會對于計算機犯罪的產(chǎn)業(yè)鏈產(chǎn)生震懾作用。但是，修正案這一條款的適用范圍僅僅是打擊提供“犯罪工具”的行為，卻無法涵蓋黑客培訓學校單純地傳授黑客技術(shù)的所有培訓行為，這是一個立法遺憾，更是導致培訓黑客技術(shù)行為處于刑法真空之中的真正原因。

綜上所述，筆者認為，無論是“傳授犯罪方法罪”、計算機犯罪的共犯抑或是“提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪”，都不能全面應對黑客培訓學校傳授黑客技術(shù)行為的挑戰(zhàn)。盡管上述三種解決模式可以在某種程度上和一定范圍內(nèi)給予黑客技術(shù)培訓行為加以刑法評價和制裁，能夠適度地抑制黑客學校的泛濫。但是，要從根本上解決黑客培訓學校的刑事責任，恐怕還是要另尋他徑。

三、網(wǎng)絡空間中培訓黑客技術(shù)行為的單獨入罪化

基于以上分析，現(xiàn)行刑法條文難以有效應對黑客培訓學校的挑戰(zhàn)，雖然可以通過擴張解釋的方法來尋求在最大范圍內(nèi)處理此類問題，但是，要最終解決此類問題，恐怕只能是通過立法完善而非司法變通。

（一）問題的根本：培訓黑客技術(shù)行為的巨大危害性

網(wǎng)絡犯罪行為的廣度和深度，以及行為的目的性都要受到技術(shù)因素的制約。在虛擬的網(wǎng)絡空間中，犯罪能力和技術(shù)能力是對等的，沒有技術(shù)能力的犯罪企圖，在網(wǎng)絡空間中將被壓縮為一種“犯意表示”。網(wǎng)絡犯罪的技術(shù)依賴性在黑客犯罪中最為突出。現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)和通信技術(shù)的發(fā)展，用“日新月異”這四個字來形容最為恰當，幾年前還屬于站在時代前沿的尖端技術(shù)，今天可能即將被淘汰。犯罪能力和技術(shù)進步是此消彼長的關(guān)系，技術(shù)影響對網(wǎng)絡硬件系統(tǒng)和軟件環(huán)境的制約是根本性的，技術(shù)的發(fā)展性暗示了技術(shù)并不是完美的，必然存在缺陷和漏洞，由此也必然導致兩個方面的違法和犯罪：一是缺陷和漏洞被惡意利用的違法犯罪，二是高新技術(shù)被惡意扭曲使用的違法犯罪。而這兩類行為，正是所有黑客培訓學校的培訓重點。從理論上講，只要有足夠的時間，世界上沒有任何一個計算機網(wǎng)絡是無堅不摧的。既然以防護嚴密著稱的美國國防部網(wǎng)絡，也仍然不斷地爆出被黑客攻破的傳聞。而此類惡性黑客侵入和非法控制犯罪案件的發(fā)生和爆發(fā)式增長，絕大部分并非是專業(yè)的高技術(shù)人才所實施，而源于“技術(shù)新手”，而其技術(shù)來源則是類型各異的黑客培訓學校。

客觀地講，由于網(wǎng)絡犯罪對于技術(shù)性的先天依賴，缺乏技術(shù)技能的犯罪人為了完成犯罪，要么尋求特定共同犯罪人的技術(shù)支持（包括技術(shù)互補）而共同實施犯罪，要么借助于專門用于犯罪的程序、軟件去實施共同犯罪，要么加盟專門的犯罪技術(shù)傳授機構(gòu)、網(wǎng)站等去獲取專門用于犯罪的技術(shù)。因此，培訓黑客技術(shù)的行為，直接導致了網(wǎng)絡犯罪的技術(shù)門檻大幅度降低，進而大大地促進了網(wǎng)絡犯罪的增長速率。

網(wǎng)絡本身是技術(shù)進步的產(chǎn)物，網(wǎng)絡技術(shù)的特殊性使得培訓黑客技術(shù)的行為具有特殊的危害性，這一點具體表現(xiàn)為，培訓黑客技術(shù)的行為，降低了網(wǎng)絡犯罪的門檻，放大了其客觀危害，卻提高了制裁的難度：（1）網(wǎng)絡的存在為一些原本不可能出現(xiàn)或不易出現(xiàn)的犯罪提供了新的犯罪手段、犯罪工具和犯罪平臺，原本需要付出巨大體力成本的犯罪行為，可以簡單地通過鍵盤操作來輕易完成，而其危害性較之過去卻是有過之而無不及。例如，盜竊金融機構(gòu)的行為，現(xiàn)在只需要借助一臺電腦突破銀行交易系統(tǒng)，然后就可以隨心所欲的轉(zhuǎn)賬來完成犯罪，整個過程只是鍵盤的操作行為；再如，原本要付出巨大風險的煽動分裂國家行為，現(xiàn)在只需要在境外建立一個非法網(wǎng)站就可以向龐大的人群傳播反動信息。（2）網(wǎng)絡本身無限延展的特性和開放性的特征，導致了同一犯罪的客觀危害往往會被無限制地放大和復制。例如，在現(xiàn)實空間中盜竊金融機構(gòu)中的貨幣，只能以金融機構(gòu)中存在的貨幣數(shù)量為限，而在網(wǎng)絡實施盜竊的情況下，則在數(shù)額沒有限制，可以無限額地實施盜竊。（3）網(wǎng)絡犯罪的技術(shù)門檻并不總是高高在上，一旦跨越技術(shù)障礙，就很難再進行有效制約和防范，事后的偵查和制裁難度、成本也遠遠高于傳統(tǒng)犯罪。也就是說，網(wǎng)絡空間中犯罪的技術(shù)性特征大大提高了對于網(wǎng)絡犯罪的偵破和制裁成本和難度，但是，對于犯罪分子而言，實施犯罪的成本和難度卻大幅度地降低，而這一技術(shù)門檻的降低，往往是來自于黑客培訓學校的“貢獻”。

網(wǎng)絡犯罪的技術(shù)特性是其根本特征，只要一定的黑客犯罪技術(shù)，任何人都可以通過簡單的操作來實現(xiàn)網(wǎng)絡犯罪的目的。因此，黑客培訓學校所進行的培訓黑客技術(shù)行為，在整個計算機違法犯罪過程中（或者說是“鏈條中”）有著獨極為獨特的地位和作用，在某種程度上已經(jīng)遠遠超越了黑客技術(shù)學習者所實施的后續(xù)性的侵入、非法控制等犯罪行為的社會危害性。同時，在多數(shù)情況下，此類培訓行為往往也與黑客技術(shù)學習者后續(xù)實施的侵入、非法控制等行為完全割裂和脫離，有著相當?shù)莫毩⑿?，有鑒于此，關(guān)于黑客學校培訓傳授黑客技術(shù)的行為完全是一種獨立的危害行為，應當獨立于具體的計算機犯罪來加以評價。

（二）問題的關(guān)鍵：從“傳授”向“傳播”的轉(zhuǎn)變

現(xiàn)行刑法設置的“傳授犯罪方法罪”，其犯罪行為模式在用語表述上之所以設定為“傳授”，內(nèi)含著傳授對象的“特定性”因素，這也是該罪的本質(zhì)特征所在。而黑客培訓學校所實施的危害行為，其行為特點卻是培訓對象的不特定性，這也是其危害行為的本質(zhì)特征，更是其行為危害性倍增的關(guān)鍵所在。培訓對象的不特定性和不斷變化、增加，表明行為的本質(zhì)從特定化的“傳授”向著不特定化的“傳播”轉(zhuǎn)變，而這一轉(zhuǎn)變，不僅僅體現(xiàn)為傳授對象在數(shù)量上的單純增加，更體現(xiàn)為行為危害后果的擴大化和后續(xù)性侵入、非法控制等違法犯罪行為的無限擴大、無限復制和無限增加，在此基礎(chǔ)上還進一步地體現(xiàn)為后續(xù)性行為的社會危害性無窮無盡地延伸，而這一切均源于培訓黑客技術(shù)的行為?？梢哉f，培訓黑客技術(shù)行為的獨立入罪化的關(guān)鍵理由之一，就在于危害行為由“傳授”向“傳播”的轉(zhuǎn)。

筆者認為，應當思考“傳授”和“傳播”的相互關(guān)系并在立法體系上加以體現(xiàn)?，F(xiàn)行刑法中涉及到“傳授”一詞的罪名，僅有“傳授犯罪方法罪”一個，而涉及到“傳播”一詞的罪名則有8個，包括：第一，走私淫穢物品罪。第152條規(guī)定，“以牟利或者傳播為目的，走私淫穢的影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊或者其他淫穢物品的，……”。第二，編造并傳播影響證券、期貨交易虛假信息罪。第181條規(guī)定，“編造并且傳播影響證券交易的虛假信息，擾亂證券交易市場，造成嚴重后果的，……”。第三，妨害傳染病防治罪。第330條規(guī)定，“違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，……”。第四，妨害國境衛(wèi)生檢疫罪。第332條規(guī)定，即“違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定，引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，……”。第五，傳播淫穢物品牟利罪。第363條規(guī)定，“以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的……”。第六，傳播淫穢物品罪。第364條規(guī)定，“傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴重的……”，“向不滿十八周歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰?！钡谄撸瑐魅静》乐问氉?。第409條規(guī)定，“從事傳染病防治的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員嚴重不負責任，導致傳染病傳播或者流行，情節(jié)嚴重的，……”。第八，破壞計算機信息系統(tǒng)罪。第286條第3款規(guī)定，“故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重的……?！?/p>

反思上述八個罪名中使用的“傳播”一詞，可以清晰地體會出其中蘊含的傳播對象“不特定”的含義，當然，這一傳播對象的“不特定”，其中也包含著向“特定”對象的擴散，但是，向“不特定”對象的擴散是其打擊的重點。例如，第286條第3款規(guī)定的故意“傳播”計算機病毒等破壞性程序，顯然就包括著向特定對象的“提供”型擴散和向“不特定”對象的擴散，后者顯然是刑法干預和打擊的重點。從這個角度來看，刑事立法中“傳播”一詞的使用，更傾向于打擊向“不特定”對象的擴散，是“一對多”的擴散；而“傳授”一詞，則更傾向于向“特定”對象的擴散，是“一對一”的擴散。從這個意義來看，培訓黑客技術(shù)行為具有的向“不特定對象”的“傳播”性特點，是其獨立人罪化的重要原因所在。同時，從這個意義講，《刑法修正案（七）》第9條第3款增設的“提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪”，其不足和遺憾之處也是明顯的：使用的是“一對一”意味更為突出的“提供”一詞，更多地體現(xiàn)了向“特定對象”的擴散，而無法恰當?shù)卦u價“一對多”的“傳播”式的擴散。因此，《刑法修正案（七）》第9條第3款的理想條款應當是：“傳播專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰?！币簿褪钦f，將第一個“提供”修正為“傳播”，從而既可以打擊向不特定對象的擴散行為，也可以打擊向特定對象的擴散行為，而且能夠更為恰當和全面地涵蓋對擴散對象主觀上缺乏犯意聯(lián)系的情況；而保留第二個“提供”，以恰當?shù)卦u價提供者和接受者之間在主觀上具有犯意聯(lián)系的情況。

（三）問題的核心：從“犯罪方法”向“‘雙刃劍’技術(shù)”的轉(zhuǎn)變

現(xiàn)行刑法設置的“傳播犯罪方法罪”，其傳授的只能是“犯罪方法”。但是，黑客安全在用途上具有兩面性，從貶義的角度來說，可以稱之為“黑客技術(shù)”，因為它主要是被用于違法和犯罪；但是，從褒義的角度來看，此類技術(shù)往往被稱之為“計算機安全技術(shù)”，也就是說，此類技術(shù)也可能被用于正當目的。正是基于這一點，黑客培訓學校也往往打著“計算機安全技術(shù)培訓”的幌子在“掛羊頭賣狗肉”。

在傳統(tǒng)犯罪之中，也往往存在著一些“中立化技術(shù)”或者“中立化業(yè)務”，例如，出租車司機明知他人在前往某地實施殺人行為仍然將其運往該地，五金商店的店員明知螺絲刀的購買者將會把螺絲刀用于盜竊，仍然將螺絲刀賣給購買者。(43)在傳統(tǒng)刑法中，此類外表無害的“中立行為”（日常生活行為），在客觀上幫助了正犯，此時能否成立幫助犯，也時時存在爭議?；诖?，許多國家的司法機關(guān)和刑法理論界也承認用以評價“中立技術(shù)行為”、“中立業(yè)務行為”的“技術(shù)中立原則”，將其作為傳統(tǒng)幫助犯的免責事由。互聯(lián)網(wǎng)時代如何評價和適用“技術(shù)中立原則”，是合法技術(shù)創(chuàng)新與技術(shù)濫用之間必然存在的對立和矛盾之一?？陀^地講，刑法應當控制自身對技術(shù)行為的評價深度，以保護正常的技術(shù)應用活動，但是，刑法也不應當過于顧慮對于技術(shù)發(fā)展應用的影響而放棄對于技術(shù)扭曲使用行為的制裁，必須要承擔起應有的職責，控制和約束因技術(shù)濫用帶來的消極后果。對于培訓計算機安全技術(shù)的行為，如果其所傳授的是中性技術(shù)，那么無論技術(shù)被扭曲用于多么嚴重的犯罪，都不應當套用刑法去評價技術(shù)傳授者的責任；但是，如果所傳授的技術(shù)不再具有“中性”的特點，則該傳授行為就可能已經(jīng)進入了刑法打擊的半徑?！坝嬎銠C安全技術(shù)”本身在用途上具有兩面性，是一把典型的“雙刃劍”，擺動于“保護計算機安全”和“侵入、非法控制計算機”之間；刑法對于“黑客技術(shù)”的評價也是一把“雙刃劍”，擺動于“技術(shù)傳播”和“技術(shù)濫用”之間。無論對于“安全技術(shù)”這一“雙刃劍”，還是對于“技術(shù)使用”這一“雙刃劍”，刑法所打擊的永遠只是“傷人”的“一刃”，不可能由于它在客觀上是“雙刃劍”，就在允許、鼓勵其合法、合理的“一刃”存在的同時，就會放任、漠視其“傷人”的另“一刃”的存在。因此，是“計算機安全技術(shù)”還是“黑客技術(shù)”，是“技術(shù)傳播”和“技術(shù)濫用”，在判斷上雖然存在著臨界地帶和模糊地步，但是，這一地帶的存在和由此導致的判斷上的客觀困難，并不是放任此類行為危害社會的理由，反而應當是加倍關(guān)注的重點，惟有如此，才能真正地兼顧到促進技術(shù)發(fā)展、傳播和制裁技術(shù)濫用、扭曲使用。正如有的觀點所指出，培訓黑客技術(shù)行為是直接將技術(shù)傳播作為行為的內(nèi)容，行為的不法內(nèi)涵就是技術(shù)的不法內(nèi)涵，雖然技術(shù)的不法內(nèi)涵的判定標準是一個重大的理論與實踐課題，但是并非無法判定；雖然說技術(shù)因素的介入給網(wǎng)絡犯罪的偵查、證據(jù)搜集等帶來了全新挑戰(zhàn)，但是，在涉及網(wǎng)絡犯罪的理論研究中，要克服的只是面臨技術(shù)強勢之時的畏懼感，(44)而不是退避和推卸責任。客觀地講，無論技術(shù)行為和傳統(tǒng)行為有多么大的不同，刑法對之評價的歸宿都是一致的，即刑法著眼的是技術(shù)行為的刑法意義和法律后果，至于技術(shù)行為本身的特性，不過是評價的基底。

客觀地講，《刑法修正案（七）》第9條第3款增設的“提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪”，同樣存在著對于“程序”和“工具”是否是“用于”、“專門用于”侵入、非法控制的用途上的判斷，也即要判斷“程序”、“工具”本身是用于合法用途還是“侵入、非法控制”的用途。既然立法機關(guān)在這一問題上沒有絲毫的猶豫，那么，對于具有兩面性用途的“安全技術(shù)”的用途評價即其中的不法內(nèi)涵的評價，也就沒有任何問題，因此，通過刑事立法打擊培訓“黑客技術(shù)”的危害行為，在立法技術(shù)上和司法操作上，都沒有任何障礙。

（四）刑事立法的體系性思考：打擊著力點的前移

從刑事立法的體系上來看，目前刑法懲罰計算機黑客犯罪的關(guān)注點或者說興奮點，重心明顯側(cè)重于后期的成品化“產(chǎn)品”：在刑法制定之初，第286條第3款著力評價和打擊的是“計算機病毒等破壞性程序”，在《刑法修正案（七）》之中，新增設的第285第3款著力評價和打擊的是專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的“程序、工具”。無論是前期的“程序”，還是新增設的“程序、工具”，都是一種技術(shù)濫用背景下的制造性“成品”。但是，在網(wǎng)絡犯罪爆發(fā)式增長和網(wǎng)絡犯罪的危害性日益倍增的情況下，刑事立法的打擊著力點應當適度前移，應當從打擊技術(shù)濫用后的制造、傳播、提供“成品”的犯罪，前移到打擊惡意的“黑客技術(shù)”的傳播行為。

古語說，“授人以魚，不如授人以漁”，其含義人皆共知。但是，如果從犯罪收益贈送（即“魚”）和犯罪方法、惡意技術(shù)傳授（即“漁”）的角度來思索，則“授人以魚”和“授人以漁”在危害性上孰輕孰重，在刑法干預、打擊的必要性上孰大孰小，似乎一目了然而無須進一步的論證。但是，當前刑事立法的注意力，恰恰止步于評價和打擊“授人以魚”之“魚”，而無法評價危害性日益嚴重的“授人以漁”之“漁”，因此，將刑法打擊的著力點適度前移，將傳播黑客技術(shù)的危害行為加以獨立人罪化，應當說是極有必要的。

（五）問題的解決模式：刑法干預的提前化和視角轉(zhuǎn)換

基于以上分析，筆者認為，一方面，刑法干預應當加以提前化，不能等待后續(xù)性的侵入、非法控制等犯罪行為的出現(xiàn)，進而再套用傳統(tǒng)的幫助犯理論；另一方面，刑法干預的角度應當適度地放寬，不能局限和止步于傳統(tǒng)的“傳授犯罪方法罪”這一罪名中的行為模式和傳授對象?；诖耍瑧斣鲈O專門罪名，以嚴厲懲罰培訓黑客技術(shù)的行為。具體條文，可以設定為：“傳播用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的方法，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

這里要解釋的兩個問題是：其一，為何使用了“方法”一詞而沒有使用“技術(shù)”一詞。用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的“方法”，更多地表明了一種傾向，即目的在侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)，無論是單一技術(shù)還是組合技術(shù)，培訓黑客技術(shù)者往往正是通過傳授組合式的“技術(shù)”甚至是“技巧”來實現(xiàn)被教授對象掌握一種“方法”；而“技術(shù)”則更多地是中性的表述，尤其是難以涵蓋“技巧”性經(jīng)驗和方法在內(nèi)。其二，為何沒有使用“專門”一詞來限定“用于侵人、非法控制計算機信息系統(tǒng)的方法”。在《刑法修正案（七）》中，立法者使用了“專門”一詞來限定“用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”，筆者認為，這既是刑法謙抑性的體現(xiàn)，也是“程序、工具”作為技術(shù)濫用后果的“成品”的特性所在。但是，有別于“成品”的特性，“技術(shù)”、“方法”具有一定的組合性，而且往往具有用途上的兩面性甚至多面性，因此，需要具體案件具體對待，不能使用過于僵硬的詞語加以表述制，而應當將這一判斷的權(quán)力交由司法機關(guān)去行使。

注釋與參考文獻

⑴確切來講，此處的“黑客學校”應當指通過網(wǎng)絡進行黑客技術(shù)傳授的黑客網(wǎng)站、黑客技術(shù)論壇等培訓模式?？紤]到用語習慣、用語的統(tǒng)一化和理解的方便，本文仍然使用黑客學校這一說法。

⑵參見《黑客培訓班暑假招生以“網(wǎng)絡安全”為名叫賣》，

⑶參見《中國黑客灰色產(chǎn)業(yè)鏈調(diào)查》，

⑷參見《中國黑客灰色產(chǎn)業(yè)鏈調(diào)查》，

⑸參見《40秒鐘攻破QQ密碼，搗毀網(wǎng)上黑客學?！?，載人民日報

⑹參見李懷勝：《黑客學校的刑法分析》，中國政法大學2009年刑法學碩士學位論文，第18頁。

⑺參見《網(wǎng)絡安全人才匱乏黑客培訓獲千萬風投欲洗白》，

⑻參見許朝軍：《不能讓黑客培訓班普及“罪惡科學”》，

⑼參見《黑客培訓觸目驚心網(wǎng)絡安全迫在眉睫》，

⑽參見《暑假臨近黑客培訓班網(wǎng)上大肆“招生”》，

⑾參見常寧：《網(wǎng)上傳播黑客技術(shù)行為應構(gòu)成傳授犯罪方法罪》，《河南公安高等?？茖W校學報》2006年第5期。

⑿參見許朝軍：《警惕“黑客培訓班”》，

⒀參見《暑假火了“黑客培訓班”》，

⒁參見《刑法》最新修正案為新型犯罪定刑來源，

⒂參見《病毒作者“年輕化”應該讓我們反思》，

⒃參見王曉雁：《網(wǎng)絡犯罪愈加年輕化不少學生借放假開始“黑客之旅”》，載《法制日報》2007年7月3日第006版。

⒄參見蔣平：《計算機犯罪問題研究》，商務印書館2000年版，第188頁。

⒅參見《灰鴿子刺痛網(wǎng)絡安全神經(jīng)》，《中國新通信》2007年第6期。

⒆參見周偉、吳其冰：《誰在批量生產(chǎn)黑客》，載《經(jīng)濟參考報》2008年1月29日第004版。

⒇參見王繼華、張承平：《論我國計算機犯罪的刑事立法完善》，載《學?！?001年第1期。

(21)參見王明浩：《河南許昌警方搗毀“網(wǎng)上黑客?！薄?，

(22)參見于同志：《網(wǎng)絡犯罪》，法律出版社2008年版，第71頁。

(23)參見常寧：《網(wǎng)上傳播黑客技術(shù)行為應構(gòu)成傳授犯罪方法罪》，《河南公安高等?？茖W校學報》2006年第5期。

(24)參見郝斌：《論我國計算機犯罪的刑事立法完善》，《商丘師范學院學報》2003年第6期。

(25)參見王作富著：《刑法分別實務研究（中）》，中國方正出版社2007年版，第1299頁。

(26)參見劉教民：《網(wǎng)絡黑客與防范措施》，

(27)參見一航行、逸飛：《網(wǎng)絡雙刃劍--談談國外的黑客學校》，《電腦校園》，2004年第6期。

(28)參見《“黑客培訓班”尷尬了誰》，

(29)參見劉志偉、左堅衛(wèi)：《傳授犯罪方法罪中若干問題探究》，《河南省政法管理干部學院學報》2003年第2期。

(30)參見王作富、莊勁：《黑客行為與兩極化的刑事政策》，《湖南社會科學》2004年第6期。

(31)參見張承平：《論我國計算機犯罪的刑事立法完善》，《學?！?001年第1期。

(32)參見王作富：《刑法分別實務研究（中）》，中國方正出版社2007年版，第1299頁。

(33)參見于志剛主編：《計算機犯罪疑難問題司法對策》，吉林人民出版社2001年版，第388頁。

(34)參見常寧：《網(wǎng)上傳播黑客技術(shù)行為應構(gòu)成傳授犯罪方法罪》，《河南公安高等?？茖W校學報》2006年第5期。

(35)參見陳興良著：《共同犯罪論》，中國社會科學出版社1992年版，第133頁．

(36)參見馬德鴻、李斌：《如何認定幫助犯的共謀犯意》，載《人民法院報》2005年5月11日。

(37)參見陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學出版社1992年版，第134頁。

(38)參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999版，第549頁。

(39)參見趙秉志、于志剛：《論計算機犯罪的定義》，《現(xiàn)代法學》1998年第5期。

(40)參見趙秉志、張新平：《試論網(wǎng)絡共同犯罪》，《政法論壇》2002年第10期。

(41)參見《80后少年黑客偷QQ自爆月賺達3萬元》，

(42)參見于志剛、陳強：《網(wǎng)絡空間中的幫助違法行為及其入罪化》，《北京人民警察學院學報》2008年第5期。

(43)參見張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學出版社2007年版，第329頁。

(44)參見李懷勝：《黑客學校的刑法分析》，中國政法大學2009年刑法學碩士學位論文，第120頁。