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一、我國刑法規(guī)定了對貪污罪的認定標準和處罰原則，但對貪污罪未遂未作任何規(guī)定

1979年刑法沒有設立貪污賄賂罪違章，而是將貪污罪、受賄罪等貪污賄賂犯罪分別規(guī)定在侵犯財產(chǎn)罪、瀆職罪等有關(guān)章節(jié)中。歷史進入80年代以來，隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，貪污犯罪率逐年上升，1988年1月立法機關(guān)制定的《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》把貪污犯罪和賄賂犯罪并為一類犯罪，在反腐敗斗爭中發(fā)揮了極大的積極作用。為把貪污賄賂犯罪歸并為單獨一類提供了重要依據(jù)和參考。同時從國際上看，許多國家都專門制定了反貪污賄賂方面的法律，說明貪污犯罪這一腐敗犯罪是世界各國和地區(qū)都面臨的重大社會問題，我國多數(shù)立法專家主張將貪污賄賂犯罪單獨設立一章予以規(guī)定，并在新刑法中得到落實，體現(xiàn)了我們黨和國家反腐敗的決心，突出刑法關(guān)于反腐敗的鋒芒，有效地懲治貪污賄賂犯罪。

我國刑法第三百八十二條規(guī)定：國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關(guān)、國有公司企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理，經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公有財物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。第三百八十三條根據(jù)貪污犯罪的具體數(shù)額和犯罪情節(jié)分別規(guī)定了處罰原則，但在整個“貪污賄賂”一章中未規(guī)定有貪污犯罪未遂的內(nèi)容，在近幾年的司法解釋中也未見有特別規(guī)定，那么現(xiàn)實生活中是不是就沒有貪污未遂現(xiàn)象或者貪污罪未遂無須受到法律追究呢？

二、貪污罪是否存在未遂的情形

（一）目前對貪污罪是否存在未遂的幾點爭議。

在現(xiàn)實生活中確實存在下列現(xiàn)象：具有使用和保管職責的國家工作人員在工作單位變動時，利用原單位存在的重錢輕物的固定資產(chǎn)管理混亂的便利條件，非法把價值不菲的筆記本電腦等國有資產(chǎn)出售，在約定買家的過程中被原單位發(fā)覺，并催要追回，因該工作人員未非法得到相應錢款，而未被司法機關(guān)追究；某單位負責人利用職權(quán)，指使某建筑公司利用單位搞基礎建設的機會為其建造私房，分文未付，在房屋竣工前由于被人檢舉，而未能得逞等等現(xiàn)象。結(jié)合刑法第三百八十二條、三百八十三條的規(guī)定，就不能對以上幾種現(xiàn)象進行定罪量刑，因行為人沒有實際占有公共財物。而依刑法第二十三條的規(guī)定，這是一種犯罪未遂。犯罪未遂是指“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！睋?jù)此，行為人符合犯罪未遂的特征，應追究刑事責任。

對貪污犯罪是否存在未遂，有三種意見：一種觀點，認為貪污罪不存在未遂，其理由是貪污罪屬于結(jié)果犯，如果行為人因故未能實際占有公共財物，就不構(gòu)成犯罪，更無未遂可言，實際上就是“法無明文規(guī)定，不為罪”；第二種觀點認為，貪污犯罪存在未遂，區(qū)分既遂和未遂的標準是行為人是否實際控制了公共財物，實際已經(jīng)控制了公共財物的是既遂，反之則是未遂；第三種觀點認為，貪污罪存在未遂形態(tài)，區(qū)分貪污既遂和未遂的標準是行為人是否占有公共財物，占有的是既遂，未能占有的是未遂。后二種觀點均主張存在貪污未遂，但區(qū)分的標準又有不同。筆者認為，結(jié)果犯不是否定貪污罪這一特定罪存在未遂犯的理由，貪污罪存在未遂情形。

（二）刑法總則中規(guī)定的犯罪未遂與分則中各種故意犯罪應當普遍適用。

犯罪未遂是故意犯罪的一種未完成形態(tài)，刑事古典學派鼻祖意大利刑法學家貝卡利亞將犯罪未遂與既遂進行了區(qū)分，并將未遂行為與單純的犯意表示區(qū)別開來：未遂行為是體現(xiàn)行為人的犯罪意圖并已著手進行犯罪的行為，并肯定了對未遂犯應予處罰，但應比犯罪既遂的處罰要輕。1810年的法國刑法典首次規(guī)定了犯罪未遂的概念和處罰原則，即：“凡已表現(xiàn)于外部著手實施犯罪的行為，僅因偶然或非出于犯人本意之情況而未發(fā)生結(jié)果的，為犯罪未遂；對于未遂的重罪，以重罪論處，對于未遂的輕罪，除法律有明文特別規(guī)定者外，不以犯罪論處。”我國立法采用了法國立法例，形成了如今的刑法第二十三條的規(guī)定。貪污罪作為刑法分則中的一種具體罪名，這種罪主觀上肯定出于故意，過失不存在既遂。只要滿足了已經(jīng)著手實行犯罪，由于意志以外的原因未得逞這一未遂條件，就應當認定為貪污罪未遂。根據(jù)犯罪構(gòu)成原理，貪污罪未遂除犯罪的客觀方面欠缺危害結(jié)果外，其它要件均已滿足，并且貪污罪未遂有一部分是實行終了的未遂。比如例舉的第一例，該國家工作人員已經(jīng)把筆記本電腦交給別人，只是在拿錢之前被發(fā)現(xiàn)而未得逞，是未遂形態(tài)。

當然，分則受總則指導，并不是說分則中的每個具體故意犯罪都存在總則規(guī)定的未遂形態(tài)。世界千姿百態(tài)，總則也不可能包羅萬象。對于間接故意犯罪，行為人預見到危害結(jié)果可能發(fā)生而采取放任態(tài)度，使危害結(jié)果發(fā)生，才構(gòu)成犯罪，否則不存在犯罪，更無所謂存在犯罪未遂。舉動犯的行為人只要著手實行犯罪，就構(gòu)成犯罪既遂。比如煽動國家分裂罪，只要行為人實施了煽動分裂國家的言行，就構(gòu)成犯罪既遂，至于是否達到哪種狀態(tài)，并不影響犯罪的成立。所以舉動犯也就不存在犯罪未遂的問題。而貪污罪，屬于直接故意犯罪，以犯罪結(jié)果達到法律規(guī)定的數(shù)額而定罪量刑，如果行為人著手后的實行過程中，由于意志以外的原因而沒有發(fā)生特定的或預期的結(jié)果，應當以犯罪未遂論處。

（三）“非法占有公共財物”的結(jié)果發(fā)生，是認定貪污罪既遂的標準，并非區(qū)分罪與非罪的標準。

目前刑法認定貪污罪成立的標準是“非法占有公共財物”，筆者認為，這不是區(qū)分罪與非罪的標準。刑法分則認定貪污罪實際上是一種以“結(jié)果”為標志的犯罪，只要“非法占有公共財物”即是貪污，而不問“非法占有公共財物”之前的情節(jié)。刑法分則中的故意殺人罪，如果造成被害人死亡的結(jié)果，認定是故意殺人罪，如果被害人沒有死亡的結(jié)果，仍然構(gòu)成故意殺人罪（未遂），即存在殺人未遂形態(tài)。貪污罪與故意殺人罪之間難道因為侵犯的客體不同，實施的手段不同而規(guī)定既遂和未遂嗎？本人認為，作為結(jié)果犯的貪污犯罪，行為人一旦實施貪污行為，即使沒有“非法占有公共財物”的結(jié)果發(fā)生，也構(gòu)成了貪污罪的未遂。第一種觀點認為貪污罪無未遂的原因就在于其把結(jié)果犯作為既遂標準，錯誤地當作罪與非罪的標準。

（四）承認貪污罪的未遂情形，有利于打擊貪污腐化行為，鏟除腐敗現(xiàn)象滋生蔓延的土壤，同時也符合罪刑相適應的刑法原則。

立法的任務就是有效地懲治犯罪。目前我國經(jīng)濟發(fā)展迅猛，人民的物質(zhì)文化生活日益提高，但也存在著一些私欲惡性膨脹，為尋求貪婪、奢侈的生活，利用國家賦予的權(quán)力和職責，大肆侵吞、騙取國家公共財物，嚴重地損害了我們國家的廉政制度和公共財物所有權(quán)。對待這些日益增多的貪污未遂者，僅僅依靠行政處罰和紀律處分手段是壓制不住的。如果只因他們在犯罪的過程當中被發(fā)覺而沒有實際占有公共財物，或?qū)嶋H占有無法認定，就否認了他們已經(jīng)實施過的犯罪行為，這是對他們的縱容和放縱。假如沒有被發(fā)覺，則會對國家造成損害，這與黨中央提倡的反腐倡廉的宗旨是背道而馳的。如果國家立法機關(guān)制訂對貪污未遂者實施懲罰的法律，則對腐敗分子是一種有效的打擊，鏟除腐敗現(xiàn)象滋生蔓延的土壤，使貪婪者認識到這樣一個道理：“莫伸手，伸手必被捉”，從而從心理上懼怕貪欲，徹底拒絕犯罪念頭。

三、構(gòu)成貪污罪未遂的標準與認定

（一）構(gòu)成貪污罪未遂的標準應當是行為人“著手”貪污行為的過程當中因意志以外的原因未能占有公共財物，是犯罪的未完成狀態(tài)。

刑法分則規(guī)定的各種具體犯罪的構(gòu)成要件，都是以犯罪既遂為標準的，那么研究貪污罪未遂不妨從研究貪污既遂入手。前面所說的第二種觀點認為貪污罪既遂以是否實際控制公共財物為標準，實際控制了公共財物的為既遂，反之則為未遂，這種觀點存在著一定的偏頗，控制到什么程度為實際控制？

筆者認為，認定貪污罪既遂應以行為人是否非法占有公共財物為標準。從貪污罪的概念中可以看出，“著手實行”是行為人實施侵吞、竊取或騙取公共財物的一瞬間，著手后，行為繼續(xù)進行下去，便是貪污的實行階段，如果行為人如愿以償，最終占有了公共財物，那么貪污犯罪的整個階段結(jié)束，貪污即為既遂。如果貪污行為人在實行貪污過程的某一階段由于意志以外的原因而未能占有公共財物，使犯罪沒有進行到底，犯罪處于未完成狀態(tài)，這便是貪污未遂。

1、貪污罪中對占有的含義以及與民法中的占有的區(qū)別

這里所說的“非法占有公共財物”中的“占有”是刑法意義的占有，帶有非法的性質(zhì)，但它具有物權(quán)上的四項權(quán)能，即具有占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、和處分權(quán)，行為人非法占有的是公共財物的完整的所有權(quán)。行為人只有將公共財物的所有權(quán)實現(xiàn)完全轉(zhuǎn)移，變?yōu)榧河校拍茏罱K將貪污犯罪達到終結(jié)。完成既遂。實際控制公共財物與占的公共財物二者之間存在一定的不同，實際控制不一定包括財物的所的權(quán)能，而占有包括對財物的所有權(quán)能的完全占有，完全地非法占有公共財物就構(gòu)成貪污罪既遂。

那么，這里所說的“占有”與民法上的“占有”不同。我國民法通則第七十一條規(guī)定：財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。占有權(quán)既可以由所有權(quán)人行使，也可根據(jù)法律或當事人之間的約定由非所有權(quán)人行使。但非所有權(quán)人對占有物行使的只是部分物權(quán)，只能享有使用權(quán)和收益權(quán)。而貪污罪中的“占有”是對占有物的全部占有，國有企業(yè)的倉庫保管員把偷盜的貨物拉至單位門口時被門衛(wèi)查獲，因其沒有占有貨物的全部權(quán)能，他的行為就是貪污未遂。

2、對特殊物的占有

占有公共財物時是否需要通過一定的法律手續(xù)或者是其他一定的法律行為，可以分為一般物的占有和特殊物的占有。到商店買衣服互為交付錢幣和衣服，雙方即時交付，衣服和錢幣的所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)移，類似這種普通的交付，不需要特別的手續(xù)，因為錢幣和衣服均是一般物。一般物的占有、使用、收益和處分權(quán)合為一體，取得一般物的控制，也就實現(xiàn)了對該物權(quán)的完全占有，具體到貪污行為，就構(gòu)成了貪污既遂。那么對價款較大的商品，如汽車、船舶、房屋，法律規(guī)定其出售轉(zhuǎn)讓必須辦理過戶手續(xù)，凡有此特殊要求的就是我們所指的特殊物，認定行為人非法占有特殊物，不僅要考慮對物的本身控制，還必須滿足特殊物在轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)時所必需的法律手續(xù)或者法律行為條件。國家工作人員住在公有住房內(nèi)，只能說明是對房屋享有占有權(quán)、使用權(quán)，并不表明其擁有了該房屋的所有權(quán)。該使用人只要通過非法的程序把該房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移到自己的名下，該行為人才真正占有該房屋，才能以貪污罪既遂追究其刑事責任。如果該行為在非法辦理過戶手續(xù)的過程中被發(fā)現(xiàn)而未能得逞，就可以貪污罪未遂處置。

在社會生活中，對那些通過盜竊或詐騙而獲取的汽車等特殊物，在轉(zhuǎn)手過程中案件被偵破，是否可以因汽車未過戶而對行為人以盜竊罪未遂和詐騙未遂處罰呢？答案肯定是否定的。因為貪污與盜竊、詐騙等財產(chǎn)犯罪是兩種不同性質(zhì)的犯罪。貪污罪的主體是國家工作人員，只有國家工作人員利用職務的便利，非法實施侵吞、竊取或騙取公共財物，才構(gòu)成貪污罪，這是一種職務犯罪。但盜竊、詐騙犯罪的主體是一般主體，其犯罪既遂的標準是行為人對財物的實際控制，并不要求占有財物的全部物權(quán)。

（二）認定貪污罪未遂應注意的問題

1、注意劃清貪污未遂與追繳和沒收非法所得的界限。

從形式上看，追繳和沒收犯罪分子的非法所得都使犯罪人最終不能得到財物，使之擴大犯罪成本。這一點似乎與貪污未遂的結(jié)果相類似，但追繳和沒收非法所得是把犯罪分子已經(jīng)非法得到的財物予以追回和沒收，上繳國庫。它的前提是犯罪分子已非法獲取財物即犯罪已經(jīng)完成，這與貪污未遂顯然不同，貪污未遂沒有占有公共財物，也就談不上追繳和沒收。

2、注意把把貪污未遂和貪污后的退贓行為區(qū)別開來。

退贓是行為人已實施了犯罪行為，并產(chǎn)生了犯罪結(jié)果，經(jīng)教育或出于悔罪心理，將非法獲取的財物退還給被害人或被害單位。退贓是貪污犯罪既遂后的悔罪表現(xiàn)，表明行為人主觀惡性的減小，可以在量刑時作為酌定情節(jié)考慮。貪污未遂則是根本就沒有將犯罪進行到底，比既遂的社會危害性小，是法定的從輕情節(jié)，要把二者區(qū)分清楚。

四、對貪污罪未遂應該如何處理

（一）處罰貪污罪未遂的根據(jù)是必須堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，以犯罪構(gòu)成要件為理論基礎。在刑事立法和刑法理論中，處罰未遂行為，已經(jīng)成為公認的原則。

有的學者認為貪污罪未遂之所以應當承擔刑事責任，是由于行為人已經(jīng)表現(xiàn)于外部的危害行為，并且對刑法所保護的國家廉政制度和公共財物所有權(quán)造成了實際上的威脅。另有人認為貪污行為人本身的危險性著眼于行為人的主觀認識、意欲以及危險性格的表露，之所以應承擔刑事責任，是由于行為人已經(jīng)表露了犯罪故意和人身的危險性。我們認為，所有的犯罪都應當有危害結(jié)果。犯罪是行為的社會危害性和行為人的人身危險性的統(tǒng)一，行為的社會危害性就是體現(xiàn)在行為的危害結(jié)果上面，如果行為沒有危害結(jié)果，也就沒有社會危害性，行為也就不可能構(gòu)成犯罪。所以，危害結(jié)果是所有犯罪行為都應該具備的。有些法律條文沒有明確規(guī)定危害結(jié)果，并不是因為構(gòu)成這些罪不需要有危險結(jié)果的實際發(fā)生，而是立法者出于法典的簡練，避免冗長繁瑣的表述而作的技術(shù)上的處理。因此，我認為，貪污罪未遂之所以構(gòu)成犯罪，應當受到刑法的處罰，是因為行為人實際上也存在著危害結(jié)果，對國家廉政制度和公共財物的所有權(quán)產(chǎn)生了威脅。從犯罪構(gòu)成要件理論來講，貪污未遂只是由于意志以外的原因造成了行為人實施行為沒有進行到底，構(gòu)成既遂條件的欠缺，如無意外則是既遂。未遂犯的犯罪構(gòu)成要件，實質(zhì)上是對既遂構(gòu)成要件的修正，或者說對貪污未遂的處罰是對貪污既遂的彌補，更為有效地深入打擊貪污犯罪，為國家經(jīng)濟發(fā)展和保護公共財物不受侵害而保駕護航。

（二）正確理解和適用刑法第二十三條第二款的規(guī)定。刑法第二十三條規(guī)定：對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。根據(jù)這一原則，對貪污罪未遂的處罰就考慮以下兩點：

1、對“可以”從輕，不應理解為從輕或不從輕均可。立法者對未遂犯罪規(guī)定可以從輕處罰，其傾向性態(tài)度是對未遂犯，一般都應當從輕處罰。因為，對于貪污犯罪未遂行為要優(yōu)先考慮適用從輕或減輕處罰。

2、對貪污未遂犯，也可以不從輕處罰。如果犯罪分子的犯罪手段比較惡劣，貪污數(shù)額巨大，社會影響特別嚴重以及造成國際上的惡劣的政治影響的，其社會危害性并不比既遂犯輕，對此類未遂犯可以不從輕處罰。當然，對上述情況的未遂犯，并不會都輕，而是要綜合貪污者的主觀動機，認罪態(tài)度以及犯罪行為距離犯罪既遂的遠近程度等，全面衡量考慮，妥善處理。

五、加強和完善紀檢、監(jiān)察、審計事前監(jiān)督機制，提高查處貪污腐敗行為的力度和密度，從源頭上遏制貪污行為。

紀檢、監(jiān)察、審計是反貪污腐敗的前沿陣地，在懲治貪污犯罪上發(fā)揮了重要作用，在現(xiàn)今的我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，由于經(jīng)濟的升溫，如何在升溫的過程中有效地預防和打擊貪污犯罪，需要不斷的探索和總結(jié)經(jīng)驗，把事前監(jiān)督、檢查作為預防措施的重點內(nèi)容去貫徹落實，使國家工作人員在耳邊時時響起警鐘，避免貪污行為的發(fā)生。

（一）經(jīng)常性地舉行法制宣傳和考核，把法制宣傳和警示教育結(jié)合起來。舉行法制宣傳和考核是紀檢、監(jiān)察工作的一項職責，應經(jīng)常性地利用廣播電視、報紙的法制專版以及圖片、實際生活中發(fā)生的典型案例進行宣傳教育，最大程度地普及法律知識，用法律規(guī)范人們的言行，真正實現(xiàn)以法治國的偉大戰(zhàn)略。

（二）職能部門要加強預防貪污犯罪方面的研究，使行為人不敢產(chǎn)生“貪欲”的念頭。貪污犯罪未遂具有較明顯的行為特征，有關(guān)職能部門要針對該罪的特點研究打擊、預防的方法，使行為人不敢產(chǎn)生侵吞公共財物的念頭。近代刑法之父貝卡利亞曾指出：“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑法的嚴酷性，而是刑法的必定性?！笨梢?，遏制貪污犯罪未遂現(xiàn)象，最重要的就是在依法懲治的必定性上下功夫，真正做到權(quán)力行使到哪里，監(jiān)督就延伸到哪里，對貪污犯罪未遂行為不姑息遷就，一查到底，使之受到法律的制裁。

近幾年來，我國對立法工作越來越重視，從全國人大常委會定期的法律講座學習到立法機構(gòu)連續(xù)地有關(guān)法律、法規(guī)、條例的出臺頒布，充分說明我國已經(jīng)邁進法制社會的行列，充分認識到依法治國與黨的建設、廉政建設和經(jīng)濟建設之間的密切聯(lián)系。新刑法頒布后，經(jīng)過幾年的司法實踐，針對貪污犯罪案件的增多，有必要對貪污罪未遂行為在立法上予以確定，使司法機關(guān)在司法實踐中能有法可依，使貪污罪未遂者受到刑事處罰，有效地遏制和震懾貪污罪未遂行為。