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論文摘要:違憲審查制是美國(guó)對(duì)憲政理論的獨(dú)特貢獻(xiàn)，是美國(guó)憲法中一項(xiàng)極為重要的原則。它起源于美國(guó)獨(dú)立運(yùn)動(dòng)領(lǐng)袖的自然法觀念和分權(quán)思想，具有既基于憲法和“三權(quán)分立”而產(chǎn)生又受限于二者的基本特征，在監(jiān)督憲法實(shí)施、捍衛(wèi)憲政精神方面有著特殊的功效。

論文關(guān)鍵詞:美國(guó)違憲審查制起源;特征功效

1787年制定的美國(guó)憲法，是世界上第一部成文憲法，也是當(dāng)今世界上施行時(shí)間最長(zhǎng)的一部成文憲法。這部憲法開(kāi)創(chuàng)了西方國(guó)家制定成文憲法的先河，并提出了構(gòu)成美國(guó)憲政制度基礎(chǔ)的若干憲法的基本原則，違憲審查制便是其中之一。筆者對(duì)美國(guó)憲法之違憲審查制原則作一考察，僅以求教。

一、違憲審查制的起源

違憲審查制是美國(guó)對(duì)憲政理論的獨(dú)特貢獻(xiàn)，是美國(guó)憲法中一項(xiàng)極為重要的原則。關(guān)于該原則的起源，學(xué)者各有說(shuō)法，主要原因就在于美國(guó)成文憲法中并未對(duì)該原則有明確規(guī)定。筆者參考了一些資料，以為關(guān)于此問(wèn)題，應(yīng)從美國(guó)獨(dú)立運(yùn)動(dòng)領(lǐng)袖的思想理論觀點(diǎn)和歷史經(jīng)驗(yàn)中尋找答案。

在美國(guó)建國(guó)前各殖民地制定的一些法律中貫穿著兩個(gè)基本的法律觀念，保護(hù)殖民地社會(huì)的每個(gè)人從事他個(gè)人愿意做的任何事情的自由，但這種自由不得危害社會(huì)利益，其間反映出的是一種自然權(quán)利的觀點(diǎn)和具有基督教宗教色彩的原始的平等、自由思想。美國(guó)獨(dú)立運(yùn)動(dòng)正是以這種自然權(quán)利觀和其他民主思想作為反對(duì)英國(guó)殖民主義斗爭(zhēng)的武器。獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)前夕，1761年北美殖民地最高法院頒布協(xié)查令狀，允許英國(guó)海關(guān)人員以搜查走私物品為由，任意闖人北美民宅，引起殖民地人民強(qiáng)烈反抗。馬薩儲(chǔ)塞州律師詹姆斯·奧蒂斯為此發(fā)表的以自然法為論據(jù)的著名演說(shuō)，廣為傳播，成為反對(duì)英國(guó)議會(huì)立法壓榨殖民地的有力武器。后來(lái)成為美國(guó)第二任總統(tǒng)的約翰·亞當(dāng)斯明確地說(shuō):“國(guó)會(huì)制定的違反憲法的法律是無(wú)效的，違反自然平等的原則也是非法的……法院必須通過(guò)裁決，宜布廢除這樣的法律?！边@些言論可謂是美國(guó)獨(dú)立運(yùn)動(dòng)領(lǐng)袖和先驅(qū)繼承并發(fā)展歐洲啟蒙思想家自然法觀念和分權(quán)思想所得出的與英國(guó)所謂“議會(huì)至上”完全不同的結(jié)論。從歷史經(jīng)驗(yàn)看，美國(guó)第十五任首法官伯格說(shuō)，在殖民統(tǒng)治時(shí)期，對(duì)美國(guó)議會(huì)立法毫無(wú)制約措施，北美殖民地人民深受美國(guó)殖民者以議會(huì)立法名義強(qiáng)加給他們的壓榨，因此深感議會(huì)立法并不都是完善的，必須對(duì)其加以制約。美國(guó)獨(dú)立宜言起草人杰斐遜說(shuō):“政府的一切權(quán)力、立法、行政、司法，最后都是歸于立法機(jī)關(guān)。把這些權(quán)力集中于同一雙手中··…‘由一群人而不是一個(gè)人來(lái)集中行使這些權(quán)力，并不能減輕暴虐程度,"1987年費(fèi)城制憲會(huì)議上，漢密爾頓等人積極倡導(dǎo)憲法應(yīng)規(guī)定違憲審查權(quán)，他說(shuō)“對(duì)立法權(quán)的這類(lèi)限制實(shí)際上只能通過(guò)法院的中介來(lái)行使，法院的職責(zé)就是審查一切違背憲法原意的法案，并宣布其無(wú)效?！?，雖然當(dāng)時(shí)由于種種壓力，該原則未被寫(xiě)人憲法，但歷史潮流不可阻擋，1803年馬歇爾大法官通過(guò)“馬伯里訴麥迪遜案”終于將該原則以司法判例形式確立起來(lái)，他的著名判詞是:“極為明顯而不容里疑的一項(xiàng)立論是:憲法取締一切與之相抵觸的法案。違反憲法的法案不成法律。判定何者為法律，斷然屬于司法部門(mén)的權(quán)限和職責(zé)，與憲法相抵觸的法律無(wú)效……”。從而開(kāi)創(chuàng)了美國(guó)“違憲審查立法”的先例。

二、違憲審查制的基本特征

隨著美國(guó)法制建設(shè)的發(fā)展和繁榮，違憲審查制在實(shí)踐中日益完善，形成了自成體系的基本特征:

第一、聯(lián)邦最高法院和州最高法院均可依據(jù)聯(lián)邦憲法和州憲法，分別對(duì)聯(lián)邦立法和州立法進(jìn)行審查。美國(guó)實(shí)行的是聯(lián)邦法和州法的兩重法律體系，聯(lián)邦憲法與各州憲法并存。1803年的“馬伯里訴麥迪遜案”，聯(lián)邦最高法院取得對(duì)聯(lián)邦國(guó)會(huì)立法審查權(quán)后，州最高法院也陸續(xù)通過(guò)判例確定了對(duì)州立法的違憲審查權(quán)，那么最高法院對(duì)州立法是否有審查權(quán)呢，早在181。年，最高院就在“弗案徹訴佩克案”中宜布一項(xiàng)州法違憲。在“馬丁訴亨特的承租人案”中，聯(lián)邦最高法院通過(guò)判決1789年《司法法》不違憲而有效，又為自己確立了一項(xiàng)特權(quán):對(duì)州最高法院作出的憲法問(wèn)題裁決進(jìn)行審查，行使上訴管轄權(quán)。

第二、聯(lián)邦最高法院所審查的是已經(jīng)頒布實(shí)施的法律和行政命令，而非國(guó)會(huì)提交的議案。在美國(guó)，國(guó)會(huì)提交的議案一般須經(jīng)總統(tǒng)簽署后方可生效成為法律，之前并不具有法律效力。根據(jù)美國(guó)嚴(yán)格的三權(quán)分立原則，司法機(jī)關(guān)不得千涉立法行政職權(quán)。如果允許法院對(duì)未生效的議案就作出是否違憲的判斷，那么實(shí)際上就等于控制了國(guó)會(huì)立法決定權(quán)，也使得行政對(duì)立法喪失了牽制作用。

第三、根據(jù)“不告不理”原則，聯(lián)邦最高法院無(wú)權(quán)主動(dòng)審查某項(xiàng)法律和法令，而只能就憲法權(quán)利受侵犯的案件所涉及的法律進(jìn)行審查，即審查在實(shí)施過(guò)程中造成侵害后果的法律和法令。美國(guó)憲法第三條以“案件”和“訴訟”作為界定聯(lián)邦法院管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，最高法院自身解釋為要求訴訟以對(duì)抗的形式，在對(duì)抗的背景下提交聯(lián)邦法院，才能以司法判決形式解決，而且它的解決不違反對(duì)違憲審查起限制作用的分權(quán)原則?！惨?jiàn)“韋拉斯特訴科恩案”(1968)]。因此，最高法院不就聯(lián)邦憲法問(wèn)題提供咨詢意見(jiàn)—它只對(duì)“實(shí)際存在的”訴訟進(jìn)行判決，即便是國(guó)會(huì)和總統(tǒng)主動(dòng)要求最高法院審查某項(xiàng)法律和法令也無(wú)此權(quán)。美國(guó)傳統(tǒng)的司法觀念認(rèn)為，法院主要任務(wù)是判決訴訟當(dāng)事人所提出的爭(zhēng)執(zhí)案件，至于宜布法律或法令是否違憲，不過(guò)是判決案件不可缺少的附帶工作。

第四、聯(lián)邦最高法院經(jīng)審查只能作出“合憲”或“違憲”判決，而不能撤銷(xiāo)某項(xiàng)法律或法令。聯(lián)邦最高法院對(duì)某項(xiàng)法律或法令作出“違憲”判決，原則上雖只適用于有關(guān)的具體案件，但由于美國(guó)實(shí)行判例法制度，適用“遵循先例”原則，下級(jí)法院在以后同類(lèi)案件審理中將最高法院判決作為“先例”而以尊重和服從，這樣便在實(shí)際效果上否定了該項(xiàng)法律或法令的適用。即便如此，也不意味著法院能決定該項(xiàng)法律或法令的存廢。因?yàn)樗怯勺h會(huì)或受托的行政機(jī)關(guān)依法制定并生效的，具有程序上的合憲性，撤銷(xiāo)或廢除仍需依法定程序進(jìn)行，而不應(yīng)由法院在判例中附帶地宜布撤銷(xiāo)，否則法院行為本身就構(gòu)成了違憲。

第五、宜告某項(xiàng)法律或法令違憲，須經(jīng)聯(lián)邦最高法院2/3多數(shù)法官同意。這項(xiàng)特征或者說(shuō)是規(guī)則的確立，說(shuō)明了違憲審查權(quán)行使的懊重性和嚴(yán)格性。憲法在美國(guó)人民心中享有祟高權(quán)威，聯(lián)邦最高法院通過(guò)判例自行推定享有獨(dú)一無(wú)二的憲法解釋權(quán)，但同時(shí)也為自己設(shè)置了重大的責(zé)任。違憲審查權(quán)的行使，實(shí)際建立在對(duì)憲法相關(guān)條款進(jìn)行解釋的基礎(chǔ)上，各大法官學(xué)識(shí)偏向、處事原則及情感傾向各不相同，又相互獨(dú)立，難免各抒已見(jiàn)，結(jié)論不一，甚至分歧很大，因而從程序上設(shè)置2/3多數(shù)表決制，可見(jiàn)為公正審判的一種程序性保障。畢竟以2/3的多數(shù)來(lái)否決也是經(jīng)由多數(shù)投票通過(guò)而生效的法律、法令，更符合衡平機(jī)制的要求.

第六、經(jīng)宜告違憲的法律或法令并未完全喪失效力，一旦聯(lián)邦最高法院在以后判例中改變意見(jiàn)，均可適用該項(xiàng)法律或法令.這一條特征與第四條特征相互照應(yīng)，經(jīng)宣告違憲的法律或法令只要未被撤銷(xiāo)或廢除，效力就并未完全喪失，而是處于凍結(jié)狀態(tài)，解鈴還須系鈴人，聯(lián)邦最高法院若能以新判例推翻舊意見(jiàn)，則等于自動(dòng)恢復(fù)了其效力。眾所周知，美國(guó)判例適用遵循先例原則十分靈活，聯(lián)邦最高法院經(jīng)常推翻自己作出的憲法判例。這是因?yàn)槊绹?guó)憲法比較簡(jiǎn)潔，需不斷作出與客觀實(shí)際發(fā)展相適應(yīng)的新解釋?zhuān)瑫r(shí)由于修憲程序十分繁雜，憲法制度上缺陷很難以此糾正，因而以司法手段推翻或修正過(guò)去判例是重要而有效的補(bǔ)救手段。

以上這些基本特點(diǎn)反映出聯(lián)邦最高法院作為聯(lián)邦憲法的最后解釋者，擁有保障憲法正確實(shí)施的特殊權(quán)力—違憲審查權(quán)。弗蘭克福特法官曾一語(yǔ)道破:“最高法院就是憲法”。美國(guó)聯(lián)邦最高法院違憲審查權(quán)案例，遍及美國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域，對(duì)美國(guó)憲法的發(fā)展、國(guó)家政策的制定以及統(tǒng)治秩序的維護(hù)產(chǎn)生過(guò)重大影響。然而美國(guó)權(quán)力制衡政策是不允許任何權(quán)力過(guò)分膨脹的，面對(duì)不斷受到政界人士、法學(xué)家和輿論的質(zhì)疑和抨擊，聯(lián)邦最高法院很明智地進(jìn)行自我限制:“一、除非有實(shí)際的訴訟案件或爭(zhēng)端，法院決不決定有關(guān)憲法的爭(zhēng)執(zhí)(見(jiàn)特征之三)，二、即使實(shí)際的訴訟案件，亦嚴(yán)格遵守‘政治問(wèn)題’原則，茍且爭(zhēng)點(diǎn)屬于‘政治問(wèn)題’，亦不予受理。”法院這種自我抑制有一些正當(dāng)依據(jù)，包括:"(1)在憲法案件中司法功能的微妙性;(2)建立在憲法基礎(chǔ)上判決的相對(duì)終極性;(3)需要適當(dāng)考慮‘享有憲法權(quán)力的其他部門(mén)’;(4)需要維護(hù)憲法規(guī)定的權(quán)力分配，包括法院的權(quán)力分配;(5)‘司法程序固有的限制’〔見(jiàn)‘救援軍訴洛杉磯市法院案’(1947),]”總之一句話，違憲審查制基于憲法和三權(quán)分立理論產(chǎn)生，但其發(fā)展在一定程度上又受限于二者，這也許正是美國(guó)法律制度精妙之處。

三、違憲審查制的功效

自從違憲審查制確立以后，最高法院以“嚴(yán)格”的司法解釋實(shí)現(xiàn)對(duì)憲法執(zhí)行的“有效”監(jiān)督，通過(guò)審判具體訴訟案件，發(fā)揮其在捍衛(wèi)憲政精神方面的特殊功效。盡管人們常以從事“司法立法”為由抨擊聯(lián)邦最高法院，對(duì)違憲審查制作用也歷來(lái)褒貶不一，但聯(lián)邦最高法院通過(guò)行使違憲審查權(quán)所作的大量判例，遍布美國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、法律和社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域，其影響也是有目共睹的。

首先，從法律功效看，違憲審查制對(duì)美國(guó)憲政史發(fā)展意義重大。美國(guó)的憲法是剛性成文憲法，原文僅7條，修正案也不過(guò)二十幾條，如此簡(jiǎn)短，竟沿用200余年至今，很大功勞歸于違憲審查制的設(shè)立。聯(lián)邦最高法院在審查中動(dòng)用司法解釋權(quán)，對(duì)憲法中有關(guān)彈性條款作出符合憲法精神的解釋?zhuān)罨似浜x，有效地補(bǔ)充和發(fā)展了聯(lián)邦憲法的內(nèi)容，通過(guò)靈活的遵循先例原則將古老的憲法原則與新時(shí)代的法律需求聯(lián)系起來(lái)，使美國(guó)憲法成為一部不斷發(fā)展的“活”的法律。當(dāng)然，任何制度并非萬(wàn)能，違憲審查制不足之處在于它僅是一種事后救濟(jì)的方式，既無(wú)法對(duì)法律作普遍的原則審查，也無(wú)法受理與制定法律有關(guān)的普通公民的訴訟，它只能在違法行為發(fā)生后，憲法權(quán)利受侵害后才能跳出來(lái)主持公道(當(dāng)然還有種種嚴(yán)格的受理限制)，無(wú)法有效地預(yù)防違法的危害發(fā)生.

其次，從社會(huì)功效看，聯(lián)邦最高法院行使違憲審查權(quán)所作的判例，或表現(xiàn)為民主進(jìn)步傾向，或表現(xiàn)為保守反動(dòng)傾向。法律象一面鏡子，折射出社會(huì)生活的方方面面，法律本身發(fā)展，需要適應(yīng)杜會(huì)發(fā)展需要，反過(guò)來(lái)也會(huì)影響到社會(huì)發(fā)展。歷任的美國(guó)聯(lián)邦最高法院的大法官們，個(gè)人素質(zhì)有高低、思想觀念有差異、政治傾向有分歧，又面臨各異的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)形式，他們所作出的違憲判例在一定的歷史和社會(huì)環(huán)境中對(duì)美國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有舉足輕重的影響。它們不僅如實(shí)記載了美國(guó)各個(gè)領(lǐng)域深刻變化，而且也生動(dòng)地反映了各個(gè)時(shí)期階級(jí)力量對(duì)比關(guān)系的實(shí)際變化。例如:早期聯(lián)邦最高法院通過(guò)行使違憲審查權(quán)加強(qiáng)聯(lián)邦權(quán)力，促進(jìn)了自由競(jìng)爭(zhēng)的美國(guó)資本主義發(fā)展，20世紀(jì)30年代以后，又通過(guò)行使違憲審查權(quán)干預(yù)國(guó)家政治經(jīng)濟(jì)生活，迎合了壟斷時(shí)期美國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要。

第三，從政治功效上看，違憲審查制在相當(dāng)程度上完善了憲法所體現(xiàn)的分權(quán)制衡模式，強(qiáng)化了司法權(quán)對(duì)于立法權(quán)和行政權(quán)的制約力，有助于協(xié)調(diào)美國(guó)政權(quán)組織內(nèi)部關(guān)系。從歷史上看，當(dāng)總統(tǒng)軟弱無(wú)能，而且與國(guó)會(huì)的多派關(guān)系不協(xié)調(diào)時(shí)(如上世紀(jì)20年代哈代與柯芝總統(tǒng)執(zhí)政時(shí))，聯(lián)邦最高法院奉行所謂的司法能動(dòng)主義，積極通過(guò)違憲審查權(quán)干預(yù)立法和行政管理活動(dòng);反之(如上世紀(jì)30年代開(kāi)始的羅斯福執(zhí)政時(shí)期)，法院便奉行克制主義。20世紀(jì)以來(lái)，雖說(shuō)最高法院采取了一些自我抑制的審判原則，對(duì)違憲審查權(quán)加以限制，但司法權(quán)仍在日趨膨脹，且在事實(shí)上已破壞了三權(quán)均勢(shì)。最高法院的“司法立法”實(shí)現(xiàn)了政府機(jī)構(gòu)某些權(quán)力的轉(zhuǎn)移。最高法院的大法官被美國(guó)一些法學(xué)家譏諷為“柏拉圖式的守護(hù)神”，認(rèn)為美國(guó)確立的是“司法至上”，最高法院所行使的是“堪與國(guó)王匹敵的職權(quán)”，是違反民主原則的。有人呼吁，應(yīng)當(dāng)對(duì)司法部門(mén)進(jìn)行一次必要的“保守革命”，即以行政權(quán)或立法權(quán)制衡司法特權(quán)，恢復(fù)立法、行政、司法的“恰當(dāng)平衡”。筆者也以為這確實(shí)是美國(guó)憲政維護(hù)者們應(yīng)認(rèn)真思考的問(wèn)題。