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編者按：本文主要從違憲審查制度進(jìn)路的基本原理；制度進(jìn)路視野下中國(guó)違憲審查制度研究的缺失；構(gòu)建違憲審查制度的環(huán)境要件進(jìn)行論述。其中，主要包括：制度的形成路徑和違憲審查制度的歷史詮釋、制度的形成總是一個(gè)歷史發(fā)展的過(guò)程、制度結(jié)構(gòu)的實(shí)質(zhì)及違憲審查的內(nèi)核、本質(zhì)性認(rèn)識(shí)往往使人們因虛詞而忘記真物、學(xué)者們沒(méi)有本著平和、現(xiàn)實(shí)的心態(tài)來(lái)看待制度形成的漸進(jìn)性、自然性、學(xué)者們也沒(méi)有充分注意到制度的生存環(huán)境、著力培養(yǎng)公民的憲政文化意識(shí)和能力、合理選擇違憲審查的對(duì)象、著力提高司法工作者運(yùn)用法律的素養(yǎng)等，具體請(qǐng)?jiān)斠?jiàn)。

在當(dāng)今中國(guó)，以違憲審查或者憲法司法化為主題、關(guān)于憲法司法實(shí)現(xiàn)方面的論著可謂汗牛充棟，經(jīng)過(guò)中國(guó)學(xué)者多年的努力，在使我國(guó)憲法真正進(jìn)入操作運(yùn)作層面或者變成實(shí)踐性話語(yǔ)方面，都已在學(xué)者的筆下得到了比較充分地陳述和論證，無(wú)論是在憲法本身特征上（如憲法的法律性、程序性、可訴性等），還是有關(guān)現(xiàn)實(shí)的緊迫性；無(wú)論是憲法訴訟的政治性，還是司法性；無(wú)論是建立違憲審查制度的法律政策學(xué)視角，還是法律解釋學(xué)視角；無(wú)論是參照國(guó)外已存的制度，還是立足于本國(guó)的模式設(shè)計(jì)，我國(guó)司法性違憲審查還尚未正式啟動(dòng)，為什么在有足夠的理論支撐和正當(dāng)化論證的情況下，現(xiàn)實(shí)回映卻不太積極呢？筆者愚意，研究者們或許還忽視至少是不重視一個(gè)基本事實(shí)，違憲審查或者憲法司法化是一個(gè)制度，是一個(gè)以司法制度角色出現(xiàn)的隱含著基本政治制度的具體的、現(xiàn)實(shí)的社會(huì)制度，研究者們不必拘泥于制度的概念，但應(yīng)了解制度的產(chǎn)生、發(fā)展的規(guī)律、運(yùn)作的方式、生存的條件，所以應(yīng)該把問(wèn)題聚焦為――制度進(jìn)路的分析。

一、違憲審查制度進(jìn)路的基本原理

既然是從社會(huì)制度進(jìn)路來(lái)審視、探索和分析憲法司法實(shí)現(xiàn)，特別是違憲審查制度的建設(shè)和運(yùn)行，那么我們關(guān)注的就不是憲法實(shí)現(xiàn)究竟有多少正當(dāng)性和合理性，也不是閉門(mén)造車(chē)式的紙上設(shè)計(jì)，而是用社會(huì)學(xué)的方法和本著現(xiàn)實(shí)的情懷，來(lái)看待制度分析的各種因素，對(duì)制度的形成、構(gòu)成和生存諸方面的理論內(nèi)涵以及在違憲審查制度領(lǐng)域的演繹，可以建構(gòu)制度進(jìn)路分析相對(duì)完整的原理框架。

1、制度的形成路徑和違憲審查制度的歷史詮釋

制度的形成總是一個(gè)歷史發(fā)展的過(guò)程，不可能是朝夕之功，而對(duì)于一個(gè)國(guó)家和社會(huì)民主、法治和自由制度的形成，哈耶克有過(guò)精彩而深刻地論述，他說(shuō)道：“在各種人際關(guān)系中，一系列具備明確目的的制度的生成，是極其復(fù)雜但卻條理井然的，然而這既不是設(shè)計(jì)的結(jié)果，也不是發(fā)明的結(jié)果，是產(chǎn)生于諸多并未明確意識(shí)到其所作所為會(huì)有如此結(jié)果的人的各自行動(dòng)?！边@意味著哈耶克認(rèn)為制度和秩序“并非人的智慧預(yù)先設(shè)計(jì)的產(chǎn)物”，而是在無(wú)言知識(shí)的引導(dǎo)下自然演進(jìn)的和人的實(shí)踐活動(dòng)的產(chǎn)物。所以哈耶克更傾向于經(jīng)驗(yàn)進(jìn)化論，即“文明乃是經(jīng)不斷試錯(cuò)、日益積累而艱難獲致的結(jié)果，或者說(shuō)它是經(jīng)驗(yàn)的總和。”而對(duì)唯理主義即認(rèn)為“人生來(lái)就具有智識(shí)的和道德的秉賦，這使人能夠根據(jù)審慎思考而形構(gòu)文明”持反對(duì)態(tài)度。當(dāng)然，需進(jìn)一步指出的是，哈耶克不是簡(jiǎn)單的偏向經(jīng)驗(yàn)主義而反對(duì)理性主義，他是把理性也與行動(dòng)和經(jīng)驗(yàn)事實(shí)結(jié)合在一起，他認(rèn)為，理性是“基于無(wú)數(shù)獨(dú)立心智的合作的社會(huì)運(yùn)作事實(shí)上發(fā)揮的作用及其能夠發(fā)揮的作用?！?/p>

各國(guó)憲政發(fā)展史表明，如果制度的理性構(gòu)建和政治力量主導(dǎo)的“人工色彩”越淡，而制度按事物邏輯自身發(fā)展的進(jìn)程越“自然”，那么它就會(huì)有更少的觀念狀態(tài)和更多的物理事實(shí)。

2、制度結(jié)構(gòu)的實(shí)質(zhì)及違憲審查的內(nèi)核

制度作為一個(gè)客觀存在物，也就成為了人們認(rèn)識(shí)、評(píng)判的外在對(duì)象，對(duì)具體法律制度分析尤其如此。當(dāng)人們從外部視角來(lái)分析和觀察一個(gè)社會(huì)制度本身構(gòu)成時(shí)，同樣以現(xiàn)實(shí)的、歷史的存在為分析要素，此時(shí)同樣要以現(xiàn)實(shí)主義和經(jīng)驗(yàn)、功能主義態(tài)度和方法認(rèn)識(shí)到作為具體事物的實(shí)際構(gòu)成和運(yùn)作方式，而不能僅停留在純粹理性思維層面。因?yàn)樗^本質(zhì)性認(rèn)識(shí)往往使人們因虛詞而忘記真物，對(duì)具體法律制度分析尤其如此。因此，社會(huì)制度把具體的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)行為作為自己的構(gòu)成要素和觀察基本點(diǎn)，同時(shí)，制度化也意味著行為的規(guī)則化、準(zhǔn)則化，就如韋伯所言：“a）只有當(dāng)行為（一般地和接近地）以可以標(biāo)明的‘準(zhǔn)則’為取向，我們才想把一種社會(huì)關(guān)系的意向內(nèi)容稱之為一種‘制度’；b)只有當(dāng)這種以那些準(zhǔn)則化為實(shí)際趨向至少也（即在實(shí)際上具有重要性程度上）因此而發(fā)生，因?yàn)樗鼈冊(cè)谀骋怀潭壬媳豢醋鲗?duì)于行為是適用的、有約束力的或者榜樣的，我們才能想說(shuō)這個(gè)制度的適用?！?/p>

二、制度進(jìn)路視野下中國(guó)違憲審查制度研究的缺失

雖然有足夠的現(xiàn)實(shí)合理性和理論上的正當(dāng)性支撐，更兼有西方發(fā)達(dá)國(guó)家的憲政文明提供的豐富的知識(shí)支持，但中國(guó)的違憲審查或憲法司法化研究不過(guò)是形成了一個(gè)內(nèi)部的“學(xué)術(shù)繁榮”，并沒(méi)有得到多少現(xiàn)實(shí)的響應(yīng)，原因何在？

筆者愚意，根據(jù)前敘對(duì)制度進(jìn)路的簡(jiǎn)單理論原理的梳理，如果我們想突破學(xué)說(shuō)的意義，真正以制度建設(shè)和發(fā)展的進(jìn)路來(lái)關(guān)注憲政的實(shí)現(xiàn)問(wèn)題，那么我們這方面的研究顯然還存在以下問(wèn)題：

1、學(xué)者們沒(méi)有本著平和、現(xiàn)實(shí)的心態(tài)來(lái)看待制度形成的漸進(jìn)性、自然性。學(xué)者們對(duì)違憲審查制度的建立多少有點(diǎn)迫不及待的“熱心腸”，似乎一夜之間就可以在憲法監(jiān)督委員會(huì)、普通法院違憲審查制度和專門(mén)機(jī)構(gòu)違憲審查等幾種模式之中來(lái)一個(gè)“三選一”。其實(shí)，當(dāng)今中國(guó)建立違憲審查制度既不是1949年改天換地，也不是1978年“”后的撥亂反正，同時(shí)，它也不象二戰(zhàn)后的法國(guó)和德國(guó)生活在極大的歷史轉(zhuǎn)折、突變和反思基礎(chǔ)上選擇自己的憲政制度。我們的新的制度選擇是在社會(huì)各方面都不希望對(duì)社會(huì)造成大的振蕩，而且是不對(duì)我們現(xiàn)存的制度環(huán)境、政體結(jié)構(gòu)的大改變和修正的前提下發(fā)生和進(jìn)行的。所以，如果硬要作比較的話，憲法司法實(shí)現(xiàn)制度的完善方式只能相似于美國(guó)的司法實(shí)踐推動(dòng)型。

2、在制度起源問(wèn)題上，雖然學(xué)者們特有的敏銳、內(nèi)涵和視野可以超前式地闡述中國(guó)違憲審查制度建立的急切性、當(dāng)為性和必要性，并預(yù)見(jiàn)性地對(duì)模式進(jìn)行理性建構(gòu)。但作為一個(gè)具體制度的起源，它的真正催生因素只能是社會(huì)實(shí)踐的。所以，只有中國(guó)自己的“馬伯里訴麥迪遜案”才能是中國(guó)違憲審查制度的開(kāi)啟，而中國(guó)學(xué)者對(duì)美式的“馬案”分析到了細(xì)致入微和高屋建瓴的地步。

3、學(xué)者們也沒(méi)有充分注意到制度的生存環(huán)境，這里也有兩層含義：首先，我們也許沒(méi)有注意到，如果就憲政理念、價(jià)值目標(biāo)和社會(huì)理想來(lái)說(shuō)，西方與中國(guó)也許并無(wú)二致（即便有所謂“階級(jí)本質(zhì)”的不同，但在憲政意義上沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別），但任何制度都是實(shí)踐中的制度，而到了這個(gè)層面，一切又變成地方性的，它需要地方性的“生態(tài)環(huán)境”，而我們對(duì)這方面的關(guān)注顯然不夠。其次，如此一來(lái)，我們?nèi)缫鲃?dòng)接受西方先進(jìn)憲政理念的影響和模式上的借鑒，那么雙方制度生存的環(huán)境條件就必需作詳細(xì)的對(duì)比分析。雖然，我們也指出了“國(guó)情不同”，但不過(guò)是一個(gè)大而化之的托詞，或者陷入意識(shí)形態(tài)上的“階級(jí)本質(zhì)不同”。

三、構(gòu)建違憲審查制度的環(huán)境要件

筆者認(rèn)為，要認(rèn)識(shí)作為事物的制度的生存基點(diǎn)、發(fā)展動(dòng)力和阻力，在建立違憲審查的力量源泉的方面，中國(guó)的違憲審查制度建立的力量之源，只能從我國(guó)國(guó)情出發(fā)和我國(guó)憲政文化耕植的土壤進(jìn)行研究。

1.著力培養(yǎng)公民的憲政文化意識(shí)和能力

違憲審查制度中民眾與政府（立法與行政）之間的社會(huì)關(guān)系，政府的侵權(quán)行為和公民的訴求行為應(yīng)是主要構(gòu)成要素，西方民主國(guó)家一般有強(qiáng)大的市民社會(huì)和中產(chǎn)階級(jí)基礎(chǔ)，民眾在較高素質(zhì)基礎(chǔ)上有較強(qiáng)的獨(dú)立性、上進(jìn)性和抗?fàn)幮?。所以，違憲審查制度有很好的“群眾基礎(chǔ)”，而在中國(guó)，由于歷史原因，一直是精英主導(dǎo)型社會(huì)（不論是革命時(shí)期，還是建設(shè)時(shí)期），高層次的知識(shí)資源只集中在少數(shù)人頭腦中，并沒(méi)有彌散到社會(huì)大多數(shù)人那里。

公民的權(quán)利訴求永遠(yuǎn)是憲法司法實(shí)現(xiàn)制度產(chǎn)生和發(fā)展的動(dòng)力之源，公民作為制度的依靠力量而又受其自身歷史積淀的素質(zhì)的限制，這是我們無(wú)法回避的一個(gè)悖論，只有在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代政治文明以及不斷的憲法訴訟催生下，培養(yǎng)公民的必要憲政文化意識(shí)和能力，因?yàn)闊o(wú)論科學(xué)發(fā)展到什么程度，無(wú)論社會(huì)發(fā)展到什么程度，都是圍繞人的本質(zhì)和人類需要發(fā)展的，公民憲政能力和意識(shí)能夠?yàn)楣竦男袨橹苯犹峁┮环N“正當(dāng)、正義、應(yīng)當(dāng)”的合理性精神支撐。

2.合理選擇違憲審查的對(duì)象

西方大多數(shù)國(guó)家（特別是美國(guó)）是分權(quán)制民主國(guó)家，而且民選制度發(fā)達(dá)而廣泛，民眾直接選舉的官員比例較大，這在政體上就決定了民眾直接對(duì)官員進(jìn)行監(jiān)督和糾偏有很大的“市場(chǎng)需求份額”，而在這種制度中，憲法和司法權(quán)分別起到了準(zhǔn)則和途徑的作用。

與西方國(guó)家相反，中國(guó)行政集權(quán)極端發(fā)達(dá)，按照我們的憲法和組織法，監(jiān)督和任命主要依靠人大對(duì)政府、上級(jí)政府對(duì)下級(jí)政府的“級(jí)別管轄”來(lái)實(shí)施和操作的，民眾選舉和社會(huì)監(jiān)督的機(jī)會(huì)都不多，在精英政治模式以及統(tǒng)一、穩(wěn)定、秩序價(jià)值的要求下，這種體制有語(yǔ)境下的合理性，不是能被簡(jiǎn)單批評(píng)的，所以，面對(duì)中國(guó)現(xiàn)階段公民和政府的關(guān)系與力量對(duì)比，中國(guó)的違憲審查或憲法訴訟的“涉案”范圍和發(fā)生條件可能與西方大不一樣，我們應(yīng)該讓社會(huì)需要在集中與放權(quán)、秩序與自由、服從與服務(wù)等這些相對(duì)甚至相悖的范疇中作出選擇，以判斷我們憲政制度的走向與現(xiàn)實(shí)合理性。

具體說(shuō)到違憲審查的對(duì)象范圍，筆者認(rèn)為，作為司法性質(zhì)的違憲審查可把全國(guó)人大及其常委會(huì)制定、修改的基本法律、國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)等暫時(shí)排除在外，這是現(xiàn)實(shí)的、經(jīng)驗(yàn)性的考慮，也符合制度從小到大的成長(zhǎng)規(guī)律，而且與我國(guó)現(xiàn)行憲法政體結(jié)構(gòu)相適應(yīng)，它的建立只能是漸進(jìn)的，不可能“一步到位”；從經(jīng)驗(yàn)上看，我國(guó)違憲行為的“多發(fā)地區(qū)”和影響的“重災(zāi)區(qū)”是地方性政權(quán)的立法和行政行為。

3.著力提高司法工作者運(yùn)用法律的素養(yǎng)

違憲審查制度雖有深刻的政治內(nèi)涵，但其最終和最直接表現(xiàn)方式卻是司法性，這樣法官的主角地位是不可替換的。法官技能的表現(xiàn)主導(dǎo)著制度的運(yùn)作，早在400年前，著名的柯克大法官就代表法官自身闡明了其獨(dú)立的人工理性和實(shí)踐藝術(shù)和技能。“馬伯里訴麥迪遜案”的經(jīng)典地位之所以經(jīng)久不衰，就是由于馬歇爾大法官獨(dú)特的政治斗爭(zhēng)智慧和法律推理、辯論能力的完美表現(xiàn)，而且，在西方發(fā)達(dá)國(guó)家，由于司法中心地位和司法職業(yè)化的發(fā)達(dá)，再加上三權(quán)分立和民選官體制的配合，所以違憲審查制度的存在是有相當(dāng)?shù)摹皩捤伞杯h(huán)境的。

反觀我國(guó)，法官的素質(zhì)確實(shí)還跟不上憲政的要求，這不但是表現(xiàn)在法官的受教育程度上，而且主要是實(shí)踐機(jī)會(huì)的稀缺，再則，司法權(quán)在行政權(quán)方面的弱勢(shì)地位是“穩(wěn)固的”。這樣，在理論和理念基礎(chǔ)已較夯實(shí)、法律和法規(guī)也已較完備，已經(jīng)有眾多的國(guó)外參照物可資利用的前提下，我們應(yīng)該積極鼓勵(lì)和提倡法官去“摸著石頭過(guò)河”，并尊重和重視法官的勞動(dòng)成果，所以，對(duì)法官的信任和尊敬以及對(duì)他們的引導(dǎo)和幫助又是我們應(yīng)該面對(duì)的一種悖論。

綜上所述，中國(guó)的違憲審查制度的創(chuàng)建和壯大，就是要在公民、政府和合法的綜合社會(huì)關(guān)系中尋找突破路徑和答案，比如說(shuō)，如何解開(kāi)“權(quán)力的死結(jié)”，找出既符合我們的“慣例”切實(shí)可行的，又有成長(zhǎng)空間的實(shí)在制度，才應(yīng)是我們努力的方面。