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一、我們享有并能夠得到司法救濟的僅限于人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)嗎？（從動物性權(quán)利走向人權(quán)）

首先，讓我們簡單地看一看我們所享有的人權(quán)或憲法權(quán)利的種類。按照1982年現(xiàn)行憲法的規(guī)定，第二章公民的基本權(quán)利和義務是第33條到第56條，其中第33條至第50條是關于公民基本權(quán)利的，這些權(quán)利可以大致分為十大類，即1、平等權(quán)（包括憲法第33條所規(guī)定的平等權(quán)和第48條所規(guī)定的男女平等權(quán)），2、選舉權(quán)，3、言論自由（言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由，科學研究、文學藝術(shù)創(chuàng)作的自由），4、宗教信仰自由，5、人身自由（人身自由，人格尊嚴，住宅不受侵犯，通信自由），6、批評、建議、申訴、控告、檢舉權(quán)，取得國家賠償權(quán)，7、勞動權(quán)，8、休息權(quán)，9、社會幫助權(quán)，10、受教育權(quán)。[1]加上總綱所規(guī)定的公民的財產(chǎn)權(quán)，總共有十一大類基本權(quán)利。人權(quán)高于憲法中的公民基本權(quán)利，人權(quán)又通過公民基本權(quán)利表現(xiàn)出來。

其次，我們再看一看現(xiàn)行法律所保護的權(quán)利。刑法所保護的公民基本權(quán)利與民法和行政訴訟法所保護的公民基本權(quán)利相比較，是保護的最為廣泛的法律，但也有一些問題，如刑法對國家機關及其工作人員侵犯公民的平等和自由方面的犯罪進行全面的規(guī)定，例如，沒有規(guī)定國家機關及其工作人員侵犯公民通信自由怎么處理等。[2]民法所保護的公民權(quán)利也只限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，《民法通則》第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系。”；從行政訴訟法第11條規(guī)定的八個方面的受案范圍來看，其立法意圖就是將法院所受理的行政案件限定在對公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)這兩方面的保護，尤其是第八項“認為行政機關侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的”，該兜底一項最清楚不過地表明了這一點。行政訴訟法所保護的公民權(quán)利也基本上是限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)[3]?？梢?，我國公民的基本權(quán)利在訴訟的救濟方面還存在著很大的局限性，因而出現(xiàn)了這樣的情況，即我國第一部憲法就規(guī)定了公民的受教育權(quán)[4]，但將近50年了，直到齊玉苓案件才出現(xiàn)了保護公民的受教育權(quán)這一憲法性權(quán)利的案件。當然在民事、行政領域，建國50年來，除了人身和財產(chǎn)權(quán)之外，憲法中規(guī)定的其他基本權(quán)利都是不可訴的，足見問題是何等的嚴重。

所以，不難看出，在我國，行政案件和民事案件都是對公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護，而不涉及到公民的大量的其他憲法權(quán)利，例如憲法中第一項基本權(quán)利平等權(quán)、公民的宗教信仰自由以及公民的結(jié)社自由是不是應當受到司法保護？總而言之，我國現(xiàn)行的行政訴訟法和民法通則所規(guī)定的受案范圍大大限制了司法對公民權(quán)利保護的種類，使原本更重要的許多憲法性權(quán)利都沒能在行政和民事案件中得到保護。從現(xiàn)行法律的這一特點可以得出這樣的結(jié)論，即法律只是停留在對公民的“動物性權(quán)利”或“植物性權(quán)利”的保護上，因為動物或植物的人身權(quán)或其價值同樣也是受到人類法律的保護的，例如，禁止捕殺大熊貓、大象等，禁止亂砍、亂伐森林等。可見，我國法院現(xiàn)有的受案范圍還停留在非常低層次的規(guī)定上。當然，從齊玉苓案件之后，法院的實際審判已經(jīng)越來越重視憲法，越來越重視公民憲法基本權(quán)利的保護，而且又出現(xiàn)了突破現(xiàn)有法律規(guī)定的保護公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)之外的其他憲法性權(quán)利的新案件。

二、憲法一定需要其他法律加以具體化來實施嗎？

現(xiàn)在有一種流行的觀點，認為憲法太原則無法具體實施，需要由其他法律加以具體化之后才能實施?，F(xiàn)在人權(quán)入憲，憲法豈不更加原則了嗎？人權(quán)當然也就更需要其他法律加以實施，那憲法寫進人權(quán)僅僅是個象征意義，憲法對人權(quán)的實現(xiàn)起不到什么實質(zhì)作用。這種傳統(tǒng)觀點存在一個誤區(qū)，就是并非憲法的所有內(nèi)容都需要其他法律加以具體化，有的內(nèi)容往往是禁止其他法律加以具體化的。我們不走出這一誤區(qū)，人權(quán)的憲法保護就會化為烏有。

為什么憲法的內(nèi)容并非都需要法律加以具體化才能實現(xiàn)呢？

首先，憲法的內(nèi)容主要包括兩部分，一部分是國家機構(gòu)，一部分是人權(quán)。人權(quán)又可以分為第一代人權(quán)，即人身、生命權(quán)，第二代人權(quán)，即政治自由，言論出版等，第三代人權(quán)，即教育權(quán)、勞動權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)等社會權(quán)利。對于第一代人權(quán)和第二代人權(quán)，也就是說是消極人權(quán)，憲法往往要求政府不作為就可以使人權(quán)得到較好的保障，目的是避免公權(quán)力對人權(quán)的侵犯。至于第三代人權(quán)——社會權(quán)，情況就不一樣了，這類權(quán)利往往需要國家提供一定的條件以便公民實現(xiàn)自己的權(quán)利，所以，社會權(quán)也可以被稱作積極權(quán)利。對于第一代人權(quán)和第二代人權(quán)，一般情況下國家的立法機關是不能進行立法的，所以，有的國家的憲法就將消極人權(quán)直接規(guī)定在憲法里以防止國會在立法時減少這部分的人權(quán)，例如，瑞典的憲法由五個部分組成：《政府組織法》（theInstrumentofGovernment）、《議會法》（theRiksdagAct）、《王位繼承法》（theActofSuccession）、《出版自由法》（theFreedomofthePressAct）、《表達自由法》（theFundamentalLawonFreedomofExpression）[5]，其中的《出版自由法》和《表達自由法》就是為了防止國會立法而將這兩項內(nèi)容作為憲法的組成部分。有的國家在憲法里明確規(guī)定國會不得對涉及第一代人權(quán)的內(nèi)容進行限制性立法，例如，美國憲法第1條修正案規(guī)定：“國會不得制定關于下列事項的法律：確立宗教或禁止信仰自由；剝奪人民言論或出版的自由；剝奪人民和平集會及向政府請愿的權(quán)利。”另外，美國憲法還將許多刑事訴訟法的具體原則直接規(guī)定在憲法里，目的也在禁止國會變更這些涉及人權(quán)保障的內(nèi)容。

即使是涉及國家機構(gòu)的內(nèi)容，也不是說憲法就完全依賴于立法的具體化才能實施，對下位法的制定也有嚴格限制，例如，我國憲法規(guī)定，涉及國家機構(gòu)的法律只能由全國人大來制定，而且全國人大在制定一系列組織法時不能違反國家機關之間的人民代表大會制的關系。就是在像美國這樣的聯(lián)邦制國家，各州享有自主的制定本州憲法的權(quán)力，也要受到聯(lián)邦憲法的限制，例如美國憲法第4條第四項規(guī)定：“合眾國應保證全國各州實行共和政體、保護各州不受外侮，并因各州立法機關或行政機關（當州立法機關不能召集時）的請求平定內(nèi)亂?！备髦莸膽椃m可以各不相同，但都不能違反憲法的共和體制的要求。

所以，并不是說，憲法一定要法律等下位法才能具體實施，在某些方面，尤其是在人權(quán)方面是不能由下位法來具體化的。那種呼吁我國抓緊制定結(jié)社法、新聞法、宗教自由法的人都是建立在這樣的錯誤觀念基礎之上的。其實，要是真的有了這些法律，人權(quán)的保障也就到了危險的境地。也就是因為這個緣故，所以世界各國基本上都沒有這些人權(quán)方面的國會立法。

三、有法律就一定要依法律嗎？

人權(quán)的憲法保障遭遇到的第三個觀念上的誤區(qū)就是有法律依法律，最終的結(jié)果也往往是使憲法架空，我國憲法難于進入實質(zhì)性的階段，長期得不到人們的尊重，這也是一個很重要的原因。

憲法的一些內(nèi)容確實需要下位法的制定才能有利于憲法的實施，但有法律依法律的觀念在于忽視了憲法對下位法的限制性作用，即當我們適用下位法時，我們是假定它合憲，但并不排除它違憲的可能性，一旦發(fā)現(xiàn)下位法違憲，我們就不能適用。

例如，1982年5月12日國務院制定的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》以及其他許多地方性的法規(guī)和規(guī)章，這些下位法實質(zhì)是限制了公民的人身自由，但如果我們只是停留在“有法律依法律”的層面上，我們就會忽視憲法的檢驗，而無視下位法的違憲，人權(quán)也就終將旁落。所以，2003年6月18日國務院第12次常務會議通過，2003年8月1日起施行的《城市生活無著落的流浪乞討人員救助管理辦法》取代了“收容遣送制度”，把“收容遣送”改為“救助”，并且這一新的行政法規(guī)對救助站規(guī)定了4個“不得”，對救助站工作人員規(guī)定了8個“不準”?？梢姡撔姓ㄒ?guī)的目的不在于限制人身自由，而在于充分保障人權(quán)，所以，才會對公權(quán)力的行使作出如此之多的“不得”或“禁止”之類的規(guī)定。我們不難看出，一般涉及消極人權(quán)的內(nèi)容是不需要立法的，但如果需要這樣的立法，那么，這樣的法律一般也只能是限制公權(quán)力的。《集會游行示威法》（1989年10月31日全國人大常委會第10次會議通過）就有違反憲法的嫌疑，首先在制定機關方面，該法律是由全國人大常委會，而不是由全國人大制定的，涉及公民基本人權(quán)的內(nèi)容應當由全國人大來制定；其次，在內(nèi)容方面，該法共有36條，其中有10個“不得”，1個“不能”，7個“必須”，四種“不予許可”的情況，三種“應當予以制止”的情況，以及6條法律責任。難怪有人稱此法律為“禁止集會游行示威法”！當然，本人并不贊成輕易去舉行集會游行示威，但作為一部涉及人權(quán)的法律應當符合憲法的基本要求。

人權(quán)的憲法保護原則一般要求人權(quán)的內(nèi)容法定化，也就是說，法律保留原則，一般是只能由法律規(guī)定，但也不排除法律存在違憲的可能性。例如，《立法法》第8條規(guī)定十項只能由法律規(guī)定的內(nèi)容，而涉及到人權(quán)只有第5項“對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”和第6項“對非國有財產(chǎn)的征收”，而憲法中的人權(quán)的許多內(nèi)容都沒有涉及，不能不說是《立法法》有違憲的嫌疑，人權(quán)的法律保留原則要求憲法中的基本權(quán)利基本上都只能由法律才能制定，而到了《立法法》卻并非如此。

四、沒有法律就不能依據(jù)憲法嗎？

目前，許多人認為，雖然憲法有關于人權(quán)的規(guī)定，但法律沒有規(guī)定，因而法院在立案時會不予受理或暫不受理的情況。對于證券民事賠償方面的案件，先是一個案例，法院在該案中認為，被告紅光實業(yè)在股票市場上的違法違規(guī)行為，應由中國證監(jiān)會處理，原告所訴不屬法院處理范圍。[6]在這個案例之后，最高人民法院發(fā)了兩個通知和一個司法解釋，第一個通知的主要內(nèi)容是由于立法及司法條件的局限，尚不具備受理及審理這類案件的條件，法院暫不受理；[7]第二個通知是有條件地受理；[8]最新的司法解釋全面規(guī)定了此類案件如何受理的若干問題[9]。前一個案件和這兩個通知以及目前的司法解釋在對待證券民事賠償這類案件的受理方面一次比一次積極，一次比一次進步，一個比一個全面，一個通知否定一個通知，這個例子很好地說明了法院在受案范圍上存在的問題，即法院能否以缺乏具體法律規(guī)定或法官缺乏這方面的法律知識培訓為理由而拒絕受理，而公民所主張的權(quán)利又是憲法上的基本權(quán)利，證券案件的這一例表面上是個證券案件，實際上是憲法的公民財產(chǎn)權(quán)問題。也就是說，按照我國現(xiàn)在的司法實踐的做法，盡管憲法列舉并保護這一公民基本權(quán)利，如財產(chǎn)權(quán)，但如果沒有相關法律，即使受到侵犯，法院也可以不受理。難道法官不能依據(jù)民法通則或相關政策來判案嗎？難道立法不作為，司法也就跟著不作為嗎？《法國民法典》第4條規(guī)定：“法官借口法律無規(guī)定、規(guī)定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之?！盵10]只要憲法里有規(guī)定，法院就責無旁貸地要予以保護。法往往是滯后于社會的發(fā)展的，法院和法官對憲法內(nèi)容的司法適用會使我們從根本上重新認識法院的受案范圍，擴大法院的受案范圍，提高法院在人權(quán)保護中的地位和角色，承擔起比現(xiàn)在更重要的任務。從憲法角度來說，法院的受案范圍到底有多大，其標準就是只要屬于司法權(quán)的界限，只要屬于司法權(quán)范疇，而不屬于其他性質(zhì)的國家機關的權(quán)力的范圍，它就應當受理。第二個標準就是人權(quán)，只要起訴所主張的是人權(quán)的范疇，法院就責無旁貸應予受理。法院受案范圍的標準在憲法里，人權(quán)就是決定法院受案的一個憲法重要標準。

當法院審理案件涉及到人權(quán)當中的社會權(quán)的時候，在沒有下位法的情況下，也可以直接通過憲法來定性并起到保障人權(quán)的作用。《最高人民法院關于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應承擔民事責任的批復》（2001年6月28日最高人民法院審判委員會第1183次會議通過，法釋[2001]25號）就是一個保護人權(quán)的例子，陳曉琪等對齊玉苓的侵權(quán)行為發(fā)生在1990年，而《教育法》是1995年3月18日頒布，同年9月1日生效的，即侵權(quán)行為發(fā)生時還沒有《教育法》，所以，在這種情況就可以適用憲法來定性——侵犯教育權(quán)，定量的問題按《民法通則》來處理，憲法在沒有《教育法》的情況下與《民法通則》相結(jié)合，起到了保護人權(quán)的作用。

總之，現(xiàn)在憲法上雖然寫進了人權(quán)，但人權(quán)的憲法保護還需要長期的努力，但阻礙人權(quán)的憲法保護的這些錯誤觀念是我們應當趕快拋棄的，否則人權(quán)入憲就失去它的現(xiàn)實意義。如果我們大家都能在這幾個誤區(qū)的問題上，那么，我們還可以進一步地從具體法律制度上進行完善，按照人權(quán)的標準對現(xiàn)有的法律進行修改，比如修改現(xiàn)行《行政訴訟法》，擴大行政訴訟的受案范圍，加強人權(quán)保護的權(quán)利種類，將《刑事訴訟法》中的涉及人權(quán)保護的原則寫進憲法等等。此外，人權(quán)的憲法保護還有待于一個國家的判例法制度的建立，這也是世界各國人權(quán)的憲法保護所公認的制度選擇。

注釋:

[1]關于憲法中的公民基本權(quán)利的分類，目前的憲法教科書有各種不同的劃分。

[2]《刑法》第252條規(guī)定：“隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件，侵犯公民通信自由權(quán)利，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑或者拘役?！边@一條針對的是普通老百姓，老百姓并不可怕，因為老百姓資金和技術(shù)手段都非常有限。問題在于國家機關，有權(quán)力限制和檢查公民通信自由的是公安機關、國家安全機關和檢察機關，如果他們?yōu)E用職權(quán)而侵犯了公民的通信自由該怎么定罪量刑，刑法里沒有規(guī)定。例如，尼可松總統(tǒng)就是濫用警察權(quán)而命令聯(lián)邦特工安裝竊聽器而受到彈劾。

[3]《行政訴訟法》第11條規(guī)定的八項內(nèi)容是行政訴訟的主要受案范圍，其中的第8項規(guī)定：“認為行政機關侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的。”后來的《行政復議法》擴大了復議范圍，該法第6條規(guī)定了十一個方面的范圍，其中的第9項是“申請行政機關履行保護人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、受教育權(quán)利的法定職責，行政機關沒有依法履行的”，第10項是“申請行政機關依法發(fā)放撫恤金、社會保險或者最低生活保障費，行政機關沒有依法發(fā)放的”，將復議所保護的權(quán)利范圍由人身權(quán)擴大到了受教育權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)（撫恤金、社會保險金、最低生活保障費）。

[4]1954年憲法第94條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利。國家設立并且逐步擴大各種學校和其他文化教育機關，以保證公民享受這種權(quán)利?！钡c現(xiàn)行的1982年憲法相比，它沒有規(guī)定受教育同時是一項義務。

[5]ErikHolmbergandNilsStjernquist，revisedtranlationbyRayBradfield：TheConstitutionofSweden.PublishedbySverigesriksdag2000.p11-13.

[6]《證券民事賠償放開閘門——訪上海錦天城律師事務所律師嚴義明》，《北京青年報》2002年1月21日。《紅光投資者昨勝訴》，《北京青年報》2002年11月26日。

[7]《最高人民法院關于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》（2001年9月21日）：“我國的資本市場正處于不斷規(guī)范和發(fā)展階段，也出現(xiàn)了不少問題，如內(nèi)幕交易、欺詐、操縱市場等行為。這些行為損害了證券市場的公正、侵害了投資者的合法權(quán)益，也影響了資本市場的安全和健康發(fā)展，應該逐步規(guī)范。當前，法院審判工作中已出現(xiàn)了這些值得重視和研究的新情況、新問題，但受目前立法及司法條件的局限，尚不具備受理及審理這類案件的條件。經(jīng)研究，對上述行為引起的民事賠償案件，暫不予受理?！?/p>

[8]《最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關問題的通知》（2002年1月15日）：“經(jīng)研究決定，人民法院對證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)賠償糾紛案件（以下簡稱虛假陳述民事賠償案件），凡符合《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定受理條件的，自本通知下發(fā)之日起予以受理?，F(xiàn)將有關問題通知如下：

……

二、人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為，須經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會及其派出機構(gòu)調(diào)查并作出生效處罰決定。當事人依據(jù)查處結(jié)果作為提起民事訴訟事實依據(jù)的，人民法院方予依法受理。

三、虛假陳述民事賠償案件的訴訟時效為兩年，從中國證券監(jiān)督管理委員會及其派出機構(gòu)對虛假陳述行為作出處罰決定之日起計算。

四、對于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應當采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理。

……”

[9]《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（2002年12月26日最高人民法院審判委員會第1261次會議通過）法釋[2003]2號，第六條規(guī)定：“投資人以自己受到虛假陳述侵害為由，依據(jù)有關機關的行政機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書，對虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應當受理?！苯Y(jié)合第五條的規(guī)定，有權(quán)作出行政處罰決定的行政機關是中國證券監(jiān)督管理委員會或其派出機構(gòu)，中華人民共和國財政部、其他行政機關以及有權(quán)作出行政處罰的機構(gòu)。法院對虛假陳述人的有罪判決也是虛假陳述民事賠償?shù)氖芾砬疤釛l件。

[10]《法國民法典》，中國法制出版社，1999年10月第1版，第1頁。