導(dǎo)語：所有權(quán)社會化研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容摘要：“所有權(quán)社會化”不是實證的民法問題，而是一個憲法觀念問題，是指對近代所有權(quán)神圣與絕對的矯正。該觀念既有歷史必然性和進(jìn)步意義，也為公共利益濫用提供了可能?？紤]到公共利益本身的不確定性、和我國漠視私權(quán)的傳統(tǒng)以及市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求，我們的重點不是過分強(qiáng)調(diào)所有權(quán)社會化，而是充分培育和保障所有權(quán)。

關(guān)鍵詞：所有權(quán)神圣，所有權(quán)社會化，公共利益

在制定物權(quán)法過程中，所有權(quán)社會化問題引起了廣泛關(guān)注，更有學(xué)者在對此問題考察的基礎(chǔ)上，進(jìn)行了深刻的反思，認(rèn)為所有權(quán)社會化是一種自視新潮的觀點，“所有權(quán)承擔(dān)義務(wù)”本身在法理上說不通，實踐表現(xiàn)令人心寒。因此，值中國制定物權(quán)法之際，必須正本清源，樹立正確的所有權(quán)觀念。[1]這種理性思考的現(xiàn)實意義是不言而喻的，但對于其中某些觀點仍有進(jìn)一步探討的必要。

一、所有權(quán)社會化是一種自視新潮的觀點嗎？

（一）所有權(quán)絕對與神圣的含義

“所有權(quán)制度，為近代各民法所承認(rèn)，惟其根據(jù)如何，在所有權(quán)理論之探討中卻經(jīng)過一番長期的蛻變。計有神授說、先占說、勞力說、法定說、契約說、天賦說、社會說、社會連帶關(guān)系說?！盵2]其中天賦說與社會說影響巨大。[2]所有權(quán)天賦說（也叫自然權(quán)說）認(rèn)為，“所有權(quán)乃自然法之權(quán)利，基于天賦，與生俱來，為天賦人權(quán)之一部分，非任何人所得剝奪者?！盵2]天賦說“對近代之立法，具有深遠(yuǎn)的影響，不僅引起美國獨立運(yùn)動，亦為法國大革命導(dǎo)因之一，故在美國《獨立宣言》中即明白所有權(quán)系與生俱來，法國之《人權(quán)宣言》第17條更明定所有權(quán)為神圣不可侵犯之權(quán)利，此即為所有權(quán)絕對性，并相繼為歐陸各民法所采用，形成為民法立法最高指導(dǎo)原則之一?！袡?quán)絕對思想，對于近代財富之形成，經(jīng)濟(jì)之繁榮，確屬居功至偉，其有僅為19世紀(jì)資本主義發(fā)展之原動力，至今仍為民主主義社會之主要經(jīng)濟(jì)架構(gòu)。”[2]但《人權(quán)宣言》第17條同時規(guī)定，“除非當(dāng)合法認(rèn)定的公共需要所顯然必須時，且在事先的正當(dāng)補(bǔ)償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)均不得受到剝奪?！薄斗▏穹ǖ洹返?44條但書及第545條也規(guī)定，不僅法令可以禁止所有物之使用，而且在“因公用，且受公正并事前的補(bǔ)償時，”可以強(qiáng)制出讓所有權(quán)?？梢姡瑥膶嵶C法的角度，所謂所有權(quán)絕對性并非完全不受限制，而是有條件的、相對的。同樣，所謂“神圣不可侵犯”也不能望文生義。其法文原文為“inviolableetsacre”，在嚴(yán)格的意義上可譯為“不可侵犯的和神圣的”，其語言結(jié)構(gòu)屬于形容詞的并列結(jié)構(gòu)。從法律規(guī)范科學(xué)的立場上看，對財產(chǎn)權(quán)加以“不可侵犯的和神圣的”這種價值判斷，未必是符合嚴(yán)格意義上的法律規(guī)范的要求，而是一種道德和哲學(xué)上的思想表述，是近代自然法思想的一種話語（discourse）。[3]現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)（其中所有權(quán)占有重要地位）憲法保障規(guī)范多除卻了“神圣不可侵犯”的表述，或雖沿用“不可侵犯”的表述，但已不具神圣性。這意味著對財產(chǎn)權(quán)的神圣性和絕對性的否定。[3]

（二）所有權(quán)負(fù)有義務(wù)的含義

對所有權(quán)社會化提出質(zhì)疑的一個中心問題就是“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)”的表述。反對者認(rèn)為權(quán)利就是權(quán)利，義務(wù)就義務(wù)，不是包含與被包含關(guān)系，而是東和西的關(guān)系，不能湊到一起，這固然正確。但是這只是問題的一個方面。二者雖然界限分明，卻又緊密聯(lián)系，從不同側(cè)面反映了主體的法律地位。并且在具體的法律關(guān)系中，法律主體往往既享有權(quán)利，也負(fù)擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。此時，二者又統(tǒng)一于該法律關(guān)系主體之中，構(gòu)成其法律地位的完整內(nèi)容。精于理性思維，哲學(xué)發(fā)達(dá)的德國人自應(yīng)知曉權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系，我等不必懷疑，更不必產(chǎn)生“變戲法”的感覺。事實上，所有權(quán)負(fù)有義務(wù)是與所有權(quán)神圣、絕對相對應(yīng)的表述，其義為“行使所有權(quán)應(yīng)考慮到公共利益?！盵4]

然而，即使將所有權(quán)負(fù)有義務(wù)作上述解釋，仍不能打消反對者的疑慮。因為，其認(rèn)為，雖然“所有權(quán)社會化論的核心內(nèi)容是講公共利益”，但古典的個人所有權(quán)觀念與制度也并非不講公共利益，《人權(quán)宣言》與《拿破侖民法典》規(guī)定即為明證。我認(rèn)為，其論述存在兩個問題。其一，以民法典來論證既缺乏說服力，也不科學(xué)，混淆了問題的不同層面。如前所述，各國民法均對所有權(quán)行使規(guī)定了限制性條件，就此無所謂所有權(quán)神圣還是所有權(quán)社會化?？梢?，所有權(quán)神圣也好，所有權(quán)社會化也罷，都不是在民法層次上可以論證的了的，即不是民法命題。民法理論上所有權(quán)的絕對性與所有權(quán)神圣意義上的“絕對性”并不等同。前者與債權(quán)“相對性”對應(yīng)，即所有權(quán)主體特定，義務(wù)主體不特定；后者則針對國家（最初是封建國家）肆意侵犯所有權(quán)而提出，對應(yīng)國家公權(quán)力。由此，兩個所有權(quán)含義也不相同。前者是一項民法權(quán)利，屬于非基本權(quán)利，反映私人之間財產(chǎn)關(guān)系；后者則是憲法上公民的一項基本權(quán)利，直接反映公民與國家權(quán)力之間在憲法秩序中的關(guān)系。當(dāng)然，憲法對所有權(quán)的保障，在規(guī)范的延伸意義上內(nèi)在地蘊(yùn)含了同時期待排除私人之間所有權(quán)侵犯行為的規(guī)范內(nèi)涵，由此派生出民法上的所有權(quán)保障規(guī)范在憲法中的規(guī)范依據(jù)。[1]P185其二，依照反對者的邏輯，所有權(quán)負(fù)有義務(wù)的表述不能成為所有權(quán)社會化成立的論據(jù)，那么所有權(quán)可以被依法限制也不應(yīng)該成為所有權(quán)神圣不可侵犯成立的論據(jù)，但為何其卻認(rèn)可所有權(quán)的不可侵犯性呢？我想，反對者決不是在有意制定雙重標(biāo)準(zhǔn)，而是對所有權(quán)社會化理論與實踐危害性產(chǎn)生了的高度警覺與擔(dān)心，但其結(jié)論卻是矛盾的。

（三）從所有權(quán)“神圣不可侵犯”到“負(fù)有義務(wù)”：一種憲法觀念的變化

“財產(chǎn)權(quán)（所有權(quán)為傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)核心）神圣不可侵犯”是資產(chǎn)階級在反封建過程中提出的帶有鮮明特色的口號，其以自然法思想為理論指導(dǎo)，來論證以所有權(quán)為核心的財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性，并以此對抗國家（最初是封建國家）的恣意侵奪。隨著資產(chǎn)階級革命的勝利，所有權(quán)神圣不可侵犯被寫入近代憲法，獲得憲法上的保障，成為實定法上的基本權(quán)利。此時，資本主義正處于自由競爭時期，奉行“干預(yù)最少的政府是最好的政府”的觀念，國家在經(jīng)濟(jì)生活中主要擔(dān)當(dāng)“守夜人”的消極角色。雖然依據(jù)“最為激越”的《人權(quán)宣言》，所有權(quán)也并非絕對和神圣，但在憲法觀念上，基于自然法思想的“天賦人權(quán)”理論，人們?nèi)哉J(rèn)為所有權(quán)是神圣和不可侵犯的。而且，為了確保所有權(quán)神圣不可侵犯性，《人權(quán)宣言》第17條的設(shè)計可謂煞費苦心。其在莊嚴(yán)宣告所有權(quán)“神圣不可侵犯”同時，采用了“除非……，且……，任何人均不得……”的表述方法，反映了制憲者對國家權(quán)力的高度警惕。

所有權(quán)神圣與契約自由“彼此配合，共同作用，打破了封建主義的經(jīng)濟(jì)桎梏，奠定了近代自由國家、市民社會以及市場經(jīng)濟(jì)的法律秩序的基礎(chǔ)，從而大大地促進(jìn)了社會生產(chǎn)力的發(fā)展，并對人類文明的發(fā)展起到了一定進(jìn)步的意義。然而，隨著資本主義的發(fā)展，毫無限制的自由競爭經(jīng)濟(jì)不可避免地衍生了資本的壟斷以及貧富的兩極分化。近代以來的勞工運(yùn)動以及共產(chǎn)主義運(yùn)動正因如此應(yīng)運(yùn)而生?！盵3]P186基于馬克思、恩格斯對傳統(tǒng)資本主義私有制的深刻分析和無情批判，1917年俄國社會主義革命在政治上取得勝利后，廢除了資本主義的私有制度，逐步實行了生產(chǎn)資料公有制和計劃經(jīng)濟(jì)的體制……，在這種傳統(tǒng)的社會主義經(jīng)濟(jì)制度之下，社會主義憲法對社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利保障的焦點遂從傳統(tǒng)資本主義憲法中的經(jīng)濟(jì)自由轉(zhuǎn)移到社會權(quán)利上來。[3]P178另一方面，“進(jìn)入20世紀(jì)之后，許多傳統(tǒng)的資本主義國家也先后或多或少地實行社會改良主義的方式，企圖在維持資本主義私有制的前提下，相對限制私人財產(chǎn)權(quán)，強(qiáng)調(diào)公共福利，從而實現(xiàn)了從近代自由國家向現(xiàn)代社會國家的轉(zhuǎn)型?！盵3]P187“憲法和法律制度就全球而言進(jìn)入了社會化的歷史時期……，這一時期所產(chǎn)生的憲法的共同特點是：強(qiáng)調(diào)社會權(quán)益的保護(hù)；擴(kuò)大人民的經(jīng)濟(jì)文化權(quán)利；加強(qiáng)政府對社會生活特別是經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)和控制?！盵5]1919年德國《魏瑪憲法》即為其最典型的代表。該憲法不僅規(guī)定了引起反對者懷疑的“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，其行使應(yīng)同時有益于公共福利”，更擴(kuò)大了公民基本權(quán)利范圍，擴(kuò)大了行政權(quán)力。[5]P57-58可見，作為基本權(quán)利，所有權(quán)“遠(yuǎn)不只是一種財產(chǎn)權(quán)的形式，它具有十分豐富的經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵和政治內(nèi)涵?！盵4]P189

綜上，所有權(quán)社會化觀念是客觀存在的，其形成有著深刻的經(jīng)濟(jì)、政治、思想根源。至于反對者的強(qiáng)烈懷疑和擔(dān)心，則涉及到如何評價該觀念的問題。若對此做出客觀評價，對我國是有重大現(xiàn)實意義的。

二、對所有權(quán)社會化的評價

客觀評價所有權(quán)社會化思潮，首先應(yīng)當(dāng)肯定其歷史必然性與進(jìn)步意義。如前所述，所有權(quán)社會化思潮與社會主義、改良主義相聯(lián)系，以憲法社會化運(yùn)動為背景，既反映了社會主義公有制的優(yōu)越性，也在一定程度上緩解了傳統(tǒng)資本主義的尖銳矛盾，有助于實現(xiàn)社會正義。但同時也應(yīng)看到，一如所有權(quán)神圣可能導(dǎo)致所有權(quán)濫用，所有權(quán)社會化也存在著國家過度干預(yù)的可能。就此而言，反對者的懷疑甚至否定是正常的，而且其全部的觀點中存在著強(qiáng)烈而深沉的問題意識，對我們頗有啟示意義。

所有權(quán)社會化觀點中有兩個關(guān)鍵詞：公共利益和正當(dāng)補(bǔ)償。公共利益是對所有權(quán)限制的正當(dāng)性前提，從另一個角度，也是對所有權(quán)保障的內(nèi)在界限；正當(dāng)補(bǔ)償則是對正當(dāng)限制所有權(quán)的救濟(jì)。前者解決限制理由的問題，后者解決如何救濟(jì)的問題。這兩個高度抽象、充滿價值判斷、不確定的、易生歧義概念自產(chǎn)生時起，一直困擾著人們。

首先，何謂“公共利益”以及公共利益判斷權(quán)歸屬與誰？“這些都不無疑問”[1].理論上，個人利益、國家利益、社會公共利益應(yīng)是并存的不同概念，我國《合同法》第52條第（二）、（四）項分別規(guī)定，損害國家利益和社會公共利益的合同無效，即為明證?！睹穹ㄍ▌t》也有類似表述?，F(xiàn)行《憲法》未采用前三部憲法“公共利益”的提法，但其也將國家、社會利益、公民的合法自由和權(quán)利并列規(guī)定。一般說來，在成熟的市民社會里，公共利益即社會公共利益，與國家利益和個人利益雖彼此有別，但又相互尊重，并根本統(tǒng)一，從而形成穩(wěn)定的利益關(guān)系。但在國家對社會生活全面加強(qiáng)干預(yù)的情況下，特別是現(xiàn)實中國家利益常常以各級政府及其部門利益形式出現(xiàn)，而在多數(shù)情況下，這就被認(rèn)為代表著公共利益，因此實踐中可能導(dǎo)致公共利益泛化。而公共利益泛化的后果就是個人利益空間受侵奪而緊縮。

所以，我們應(yīng)對以公共利益為名限制所有權(quán)的措施格外警醒。發(fā)達(dá)資本主義國家在限制所有權(quán)理論和實踐方面，對于我們判斷某一行為是否符合公共利益或公共福利具有啟示意義。在日本，“有關(guān)財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在制約與政策制約的理論要求消極規(guī)制必須采取嚴(yán)格、謹(jǐn)慎的態(tài)度，而積極規(guī)制則可采取相對寬松的立場。”[3]P199-200此外，“基于‘財產(chǎn)權(quán)二分說’的‘財產(chǎn)權(quán)制約二分說’則認(rèn)為必須區(qū)分關(guān)系到人的生存權(quán)的財產(chǎn)與關(guān)系到企業(yè)的經(jīng)營活動的財產(chǎn)，并主張財產(chǎn)權(quán)制約的主要對象應(yīng)僅僅限定于后者。另一方面，在違憲審查的司法實踐中，日本法院在審查財產(chǎn)權(quán)限制立法的目的與手段之間的合理關(guān)聯(lián)性以及手段的合理性和必要性等方面，確立了一套比較縝密的審查方法。”[3]P200-201在德國，“‘公共福利’的原理也包含了兩方面具體的內(nèi)容。其一是為了調(diào)和性的共存而排除對他人自由的侵犯的原理，在此一般適用于作為人格的自由所不可或缺的前提的財產(chǎn)權(quán)；其二是為了連帶性的共存而實現(xiàn)他人的自由，主要適用于其他的財產(chǎn)權(quán)?！盵3]P201

至于是否符合公共利益的判斷權(quán)，在二元社會里，無疑屬于國家，具體由立法者，最終由司法者（含憲法法院等相對獨立的機(jī)關(guān)）來行使。反對所有權(quán)社會化者認(rèn)為，由官僚（法官或行政官吏）擔(dān)負(fù)判斷權(quán)的做法等于是把決定人們生存條件的所有權(quán)的權(quán)力交給了手中握有權(quán)力的這樣的特殊的一群人，也等于是承認(rèn)政府無所不能，會導(dǎo)致政府權(quán)力的膨脹。我認(rèn)為，比較而言，現(xiàn)代國家由于全面、積極干預(yù)社會生活，其權(quán)力遠(yuǎn)較近代國家為大，此屬必然；然而就國家權(quán)力結(jié)構(gòu)而言，各權(quán)力相互制約，保證權(quán)力秩序正常運(yùn)行。制憲權(quán)決定和制約立法權(quán)，而立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的相互制約中，又以立法權(quán)制約行政權(quán)、司法權(quán)制約立法權(quán)為重。同時，政府享有判斷權(quán)，也不意味著政府無所不能。其一，任何社會都需要權(quán)威，而二元社會的權(quán)威顯然不能由個人來體現(xiàn)；其二，政府享有判斷權(quán)，要以熟悉、遵從客觀事物發(fā)展規(guī)律為前提，而非主觀臆斷。要有所為，有所不為；其三，因政府臆斷而受害的個人可以依法尋求救濟(jì)。

其次，何謂“正當(dāng)補(bǔ)償，”也經(jīng)歷了“完全補(bǔ)償說”、“適當(dāng)補(bǔ)償說”、“生活權(quán)補(bǔ)償”的觀點。[3]P204-206完全補(bǔ)償說側(cè)重于個人所有權(quán)的保護(hù)，體現(xiàn)了近代所有權(quán)神圣的觀念，對公共利益實現(xiàn)不利；籠統(tǒng)的適當(dāng)補(bǔ)償說側(cè)重于公共利益的實現(xiàn)，體現(xiàn)了所有權(quán)社會化的觀念，對個人所有權(quán)保護(hù)不利；生活權(quán)補(bǔ)償說則區(qū)分財產(chǎn)的性質(zhì)，相應(yīng)進(jìn)行完全補(bǔ)償和必要的適當(dāng)補(bǔ)償，較好平衡了個人和公共利益，故更為可取。

三、我國面臨的抉擇

（一）我國是否存在所有權(quán)社會化的問題？

如前所述，所有權(quán)社會化觀念是近代所有權(quán)神圣觀念發(fā)展到現(xiàn)代社會國家的必然結(jié)果。而反觀我國，“在中國漫長的歷史上，一直沒有完全的絕對的所有權(quán)觀念與制度”，[1]而是與身份緊密相聯(lián)，具有濃厚的團(tuán)體色彩，帶有公法之要素。[2]p118-119建國后，由于受意識形態(tài)影響，在相當(dāng)長的時間里，人們對所有制和所有權(quán)不加區(qū)別。而在公有制占支配地位，公共財產(chǎn)神圣不可侵犯的前提下，私人所有權(quán)的內(nèi)容空洞無物。而且，即便是這有限的所有權(quán)也往往在得不到合理補(bǔ)償?shù)那闆r下被征用。另外，在破產(chǎn)法實施過程中出現(xiàn)的為確保職工安置而犧牲抵押權(quán)人利益的做法，最終也侵害了具有現(xiàn)實期待性的所有權(quán)。所以，既然我國缺乏私權(quán)保障的傳統(tǒng)，也就難說存在所有權(quán)社會化問題。

（二）、我國應(yīng)有的所有權(quán)觀念——“近代”取向與“現(xiàn)代”取向的抉擇

在西方主要國家自然經(jīng)歷了近代憲法、現(xiàn)代憲法，并出現(xiàn)了姑且可概稱之為“后現(xiàn)代憲法”的現(xiàn)象。而我國尚未完成近代憲法的課題。在所有權(quán)領(lǐng)域，我國歷史上缺乏個人本位的所有權(quán)絕對觀念，而市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和發(fā)展既需要所有權(quán)的憲法保障，也為所有權(quán)絕對觀念的樹立和培育提供了極好的條件。在此背景下，我們的任務(wù)就是使所有制與所有權(quán)分離，催生真正的所有權(quán)觀念。同時，考慮到國際背景，我國也必須客觀反映所有權(quán)社會化思潮，畢竟，我們生活在一個開放的時代，國際政治、經(jīng)濟(jì)、文化融合的趨勢不可阻擋。為此，我國應(yīng)有所有權(quán)觀念的抉擇決不是消極的自然演進(jìn)的過程，也不是歷史式的冒進(jìn)，而應(yīng)該近代課題與現(xiàn)代課題相互交融，[3]p215個人本位與社會本位兼顧。在兩大課題中，基于我國漠視私權(quán)的傳統(tǒng)以及市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)的要求，我們不宜過分強(qiáng)調(diào)所有權(quán)社會化問題，而應(yīng)充分培育和保障個人所有權(quán)。

參考文獻(xiàn)

[1]余能斌，范中超所有權(quán)社會化的考察與反思[J].法學(xué)，2001.1

[2]謝在全。民法物權(quán)論。（上冊）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.115-116.

[3]林來梵。從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言[M].北京：法律出版社，2001.192.

[4]羅伯特·霍恩，海因·科茨、漢斯。G.萊塞。德國民商法導(dǎo)論。北京：中國大百科全書出版社，1996.190.

[5]董和平，韓大元，李樹忠。憲法學(xué)。北京：法律出版社，2000.57