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論文摘要

本文從違憲審查制度的概念入手，對(duì)各國(guó)違憲審查制度的模式，歷史，和具體內(nèi)容中的比較重要的部分進(jìn)行了深入的比較和分析，并據(jù)此得出了一些結(jié)論性的東西，希望能加強(qiáng)自己對(duì)違憲審查這個(gè)憲法學(xué)基本概念的理解，并且對(duì)完善和改進(jìn)我國(guó)的違憲審查制度，強(qiáng)化憲法在社會(huì)生活中的作用，起到一定的幫助作用。

關(guān)鍵詞

違憲審查立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)普通法院行使違憲審查權(quán)

憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)憲法法院行使違憲審查權(quán)

引言

一違憲審查制度的概念

二各國(guó)違憲審查模式的比較分析

三違憲審查制度歷史的比較分析

（一）違憲審查制度各種模式的理論淵源不同。

（1）由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)的理論淵源是英國(guó)的議會(huì)至上原則和前蘇聯(lián)的民主集中制原則。

（2）由普通法院行使違憲審查權(quán)的理論淵源在于盧梭的三權(quán)分立原則和以漢密爾頓為代表的聯(lián)邦黨人的“法院應(yīng)該有審查法律的合憲性的權(quán)力”的思想。

（3）由憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)和由憲法法院行使違憲審查權(quán)的理論淵源都是凱爾森和斯西哀耶士的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)監(jiān)督學(xué)說(shuō)。

（二）違憲審查制度的現(xiàn)狀和前景分析。

四違憲審查制度具體內(nèi)容的比較分析

（一）違憲審查范圍的比較分析。

（二）違憲審查活動(dòng)方式的比較分析。

（三）違憲審查組織和判決效力的比較分析。

引言

憲法是一國(guó)的根本大法，它詳盡的規(guī)定了一國(guó)的政治，經(jīng)濟(jì)，文化和其他各項(xiàng)基本制度，決定了一國(guó)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和國(guó)家性質(zhì)，因而憲法的有效實(shí)施就顯得尤為重要。德國(guó)的《魏瑪憲法》實(shí)施僅僅14年就被希特勒撕毀，我國(guó)的54年憲法實(shí)施僅8個(gè)多月就處于半癱瘓狀態(tài)，這些都是因?yàn)槿狈ψ坑谐尚У膽椃ūＵ洗胧２徽搼椃ㄒ?guī)定的多么完善，缺少有效的保障措施終將使其變成一紙空文。違憲審查制度就是保證憲法得以有效實(shí)施，裁定并處罰違憲行為的一項(xiàng)根本的憲法制度，違憲審查也是憲法學(xué)研究的核心問(wèn)題之一。因而本文的題目是一個(gè)廣而大的題目，要想在萬(wàn)字左右的論文中對(duì)違憲審查制度進(jìn)行深入的比較分析，是根本不可能的，也是不切合實(shí)際的，正是基于此，在本文中，筆者將集中精力針對(duì)比較重要的幾個(gè)問(wèn)題逐一進(jìn)行比較分析，力求其精而非其全。

一、違憲審查制度的概念

違憲審查制度是指特定的國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)某項(xiàng)立法或某種行為是否合憲所進(jìn)行的具有法律意義的審查和處理。？？具體分析這一概念，主要包括以下要點(diǎn)：（1）違憲審查制度的主體是特定的國(guó)家機(jī)關(guān)。從理論上分析，就有可能是立法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)和其它機(jī)關(guān)。？？、（2）違憲審查的客體是某項(xiàng)立法和某種行為，即既包括法律，法規(guī)，和規(guī)章，又包括國(guó)家機(jī)關(guān)的行為，甚至在有些國(guó)家還包括政黨的行為（如德國(guó)）。這里要注意的是個(gè)人的違憲行為不在違憲審查的范圍內(nèi)，這主要是因?yàn)閷?duì)個(gè)人的違憲行為有其它的專(zhuān)門(mén)法律（如刑法，民法）進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整。（3）違憲審查的標(biāo)準(zhǔn)是判斷其審查客體是否合乎憲法。（4）違憲審查機(jī)關(guān)不僅有權(quán)對(duì)審查客體進(jìn)行審查，而且有權(quán)對(duì)違憲行為做出進(jìn)一步的處罰。即違憲審查具有排它性，其結(jié)論具有終局性。

有些學(xué)者將違憲審查與司法審查混為一談。他們認(rèn)為違憲審查又可以稱(chēng)為司法審查，即是國(guó)家通過(guò)司法機(jī)關(guān)和司法程序?qū)彶楹筒脹Q立法和行政是否違憲的一種基本制度。？？這種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤在于：（1）將違憲審查的主體局限在司法機(jī)關(guān)。照這些學(xué)者看，法國(guó)這個(gè)違憲審查的發(fā)源地之一豈不也不存在違憲審查制度了么？因?yàn)樗鼈兊倪`憲審查機(jī)關(guān)——憲法委員會(huì)只是個(gè)政治機(jī)關(guān)，而非司法機(jī)關(guān)；而且在審查時(shí)有一套自己的審查程序，完全不依照司法程序。所以這些學(xué)者所談的司法審查從這個(gè)意義上說(shuō)僅為違憲審查的一部分。（2）另一方面，這一概念又將違憲審查的客體人為地?cái)U(kuò)大了。司法審查的英文是Judicial？？review，即司法的審查，包括對(duì)立法的審查和對(duì)行政行為的審查，而對(duì)行政行為的審查又包括行政行為違憲的審查和行政行為違法的審查。顯然違法的行政行為已經(jīng)有行政法來(lái)規(guī)范和調(diào)整了，不必包括在違憲審查（Judicial？？review？？of？？constitutionality）的范圍內(nèi)。也就是說(shuō)，司法審查的外延要比違憲審查的外延廣。從總體上看這兩個(gè)概念互有交叉，不能等同。

還有些學(xué)者將違憲審查和憲法監(jiān)督等同起來(lái)，這也是不妥當(dāng)?shù)摹椃ūO(jiān)督是保證憲法實(shí)施的有力手段，其外延甚廣，主要包括：法律監(jiān)督；審計(jì)監(jiān)督；政績(jī)監(jiān)督；黨紀(jì)監(jiān)督；人民監(jiān)督；社會(huì)監(jiān)督（又包括民主監(jiān)督；輿論監(jiān)督；信訪監(jiān)督）；市場(chǎng)監(jiān)督；環(huán)境監(jiān)督；國(guó)際監(jiān)督；甚至還包括對(duì)于違憲審查機(jī)關(guān)違憲審查活動(dòng)的監(jiān)督。違憲審查僅屬于其中的法律監(jiān)督，不能以偏概全。違憲審查是唯一一種有法律效力的監(jiān)督形式，也是最為有效的監(jiān)督形式，但將二者等同起來(lái)，無(wú)異于人為的擴(kuò)大了違憲審查的外延。

二、各國(guó)違憲審查模式的比較分析

縱觀各國(guó)憲法，依據(jù)違憲審查的主體不同，大致可以將違憲審查制度分為以下四種模式：立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)；普通法院行使違憲審查權(quán)；憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)；和憲法法院行使違憲審查權(quán)四類(lèi)。西方學(xué)者不承認(rèn)立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)屬于違憲審查的一種，理由有以下兩點(diǎn)：（1）他們認(rèn)為立法機(jī)關(guān)對(duì)其自身頒布的法律進(jìn)行自我監(jiān)督是毫無(wú)意義的，無(wú)異于一個(gè)人用手來(lái)監(jiān)督大腦，完全是形同虛設(shè)；（2）而且從來(lái)沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)哪個(gè)立法者會(huì)宣布自己制定的法律違憲，因?yàn)榱⒎ㄕ咄耆梢酝ㄟ^(guò)頒布新的法律來(lái)否定違憲的法律，法案，而不必非要宣布其違憲不可，在他們看來(lái)，宣布違憲會(huì)有損于立法機(jī)關(guān)的尊嚴(yán)。筆者認(rèn)為，將立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)歸入違憲審查之中，主要是為了使違憲審查制度更加完整，雖然這種做法確實(shí)有其不足之處，且審查效果也并不理想，但這種審查方式也有一定的優(yōu)越性，這在下文中會(huì)具體進(jìn)行闡釋。

我國(guó)的學(xué)者一般將憲法法院行使違憲審查權(quán)和憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)歸為一類(lèi)，統(tǒng)稱(chēng)為專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)行使違憲審查權(quán)。有的學(xué)者干脆就說(shuō)“法國(guó)的憲法法院叫做憲法委員會(huì)?！?？？這也未嘗不可，但二者卻有很大的不同之處，而非單單名稱(chēng)不同，其中最大的不同在于：憲法法院是司法機(jī)關(guān)，而憲法委員會(huì)是政治機(jī)關(guān)。

正是鑒于此，筆者將違憲審查依主體的不同分為上述四大類(lèi)。

立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)這種模式最大的優(yōu)點(diǎn)在于它的權(quán)威性和有效性。從而保證了立法機(jī)關(guān)制定的法律得以更有效的貫徹和執(zhí)行。不過(guò)這種模式的缺點(diǎn)顯而易見(jiàn)。包括：（1）理論依據(jù)不足。因?yàn)閼椃ㄊ侨嗣褚庵镜恼鎸?shí)和完全的反應(yīng)，而立法機(jī)關(guān)只不過(guò)是民意代表機(jī)關(guān)，充其量是人民的代表而已，代表的意志有可能和人民的意志發(fā)生沖突。當(dāng)沖突發(fā)生時(shí)，如果由代表自己來(lái)判斷其意志是否違憲，勢(shì)必造成這種違憲審查機(jī)制形同虛設(shè)。（2）審查不利。這種模式的實(shí)質(zhì)是立法機(jī)關(guān)自己審查自己，失去了違憲審查的真正意義，達(dá)不到違憲審查的效果。因此，西方學(xué)者甚至不承認(rèn)這是違憲審查的一種模式。（3）審查不能。因?yàn)樵趯?shí)行這種模式的國(guó)家中，立法機(jī)關(guān)往往是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，由于權(quán)力的集中，要處理的事情很多，沒(méi)有更多的精力進(jìn)行違憲審查。且召開(kāi)議會(huì)或者代表大會(huì)都要求一段時(shí)間間隔，但違憲事件的發(fā)生卻是不分時(shí)間的，這也造成了違憲審查的困難。也就是說(shuō)沒(méi)有個(gè)經(jīng)常性的違憲審查機(jī)關(guān)保證違憲審查制度得以經(jīng)常性的貫徹，對(duì)于保證憲法實(shí)施不利。目前由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)的國(guó)家包括：英國(guó)，新西蘭，比利時(shí)，芬蘭，荷蘭，盧森堡？？，中國(guó)，朝鮮，古巴，越南，蒙古，土庫(kù)曼斯坦。

普通法院行使違憲審查權(quán)這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于：（1）公民個(gè)人的權(quán)利遭受侵害可以提起憲法訴訟，從而得到有效及時(shí)的救濟(jì)。（2）法院通過(guò)違憲審查權(quán)的行使，有效的制約了立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，保證了權(quán)力的分立與制衡。（3）法律和其它規(guī)范性文件的合憲性爭(zhēng)議往往在處理具體案件中表現(xiàn)出來(lái)，使的憲法得到了經(jīng)常性的貫徹與監(jiān)督，強(qiáng)化了憲法至上的觀念。（4）法院的嚴(yán)格的訴訟程序使憲法爭(zhēng)議的解決具有了有效的司法程序的保障。但這種模式也存在著明顯的缺點(diǎn)：（1）合法性的質(zhì)疑。1803年美國(guó)的馬歇爾大法官在“馬泊里訴麥迪遜”一案中確立了由普通法院行使違憲審查權(quán)的原則，然而當(dāng)時(shí)弗吉尼亞洲的大法官吉布斯卻認(rèn)為這種做法無(wú)異于篡奪了立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)，是缺乏憲法依據(jù)的。因?yàn)檫`憲審查權(quán)是由選拔出來(lái)的法官行使的，而法律卻是由全體公民選出的代表制定的，由非民選的機(jī)構(gòu)或人員審查民選機(jī)關(guān)制定的法律，與主權(quán)在民原則是相沖突的。（2）合理性的質(zhì)疑。吉布斯還對(duì)違憲審查的合理性提出了三點(diǎn)質(zhì)疑：首先，違憲審查有無(wú)限度，有的話，限度在哪里？其次，因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)可以立法，也必然享有解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力，司法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)，說(shuō)明它也可以解釋?xiě)椃?。我們?yōu)榱朔乐沽⒎C(jī)關(guān)解釋?xiě)椃〞r(shí)存在錯(cuò)誤而將違憲審查權(quán)賦予司法機(jī)關(guān)，那么，司法機(jī)關(guān)出現(xiàn)錯(cuò)誤怎么辦呢？最后，馬歇爾法官認(rèn)為法官就任時(shí)曾宣誓效忠憲法，那么法官就只能公正的適用憲法，而憲法并未賦予其違憲審查權(quán)，其權(quán)力的來(lái)源顯然不會(huì)合乎憲法。（3）可能性的質(zhì)疑。法官要準(zhǔn)確表達(dá)立憲者的意圖是不可能的，因?yàn)樗静豢赡芡耆I(lǐng)會(huì)立憲時(shí)廣泛的社會(huì)矛盾與沖突。因而司法活動(dòng)也不是一個(gè)客觀中立的過(guò)程，而是法官選擇與操作的過(guò)程，是由法官的主觀任意性決定的。（4）所起作用的質(zhì)疑。由普通法院行使違憲審查權(quán)的過(guò)程中，往往會(huì)出現(xiàn)法官在聲稱(chēng)依據(jù)憲法和法律的同時(shí)，卻固守著舊的社會(huì)意識(shí)和觀念，從而阻礙了社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展，使法院成為保守派的據(jù)點(diǎn)。目前由普通法院行使違憲審查權(quán)的國(guó)家包括：美國(guó)，加拿大，墨西哥，阿根廷，巴西，玻利維亞，哥斯達(dá)黎加，委內(nèi)瑞拉，烏拉圭，愛(ài)爾蘭，丹麥，列支敦士登，埃及，斐濟(jì)，摩洛哥（最高法院中專(zhuān)設(shè)憲法庭），博茨瓦納，布隆迪，贊比亞，澳大利亞，日本，文萊（專(zhuān)設(shè)憲法解釋法庭），菲律賓，也門(mén)，愛(ài)沙尼亞等64個(gè)國(guó)家。

由憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)的優(yōu)點(diǎn)在于：（1）可以對(duì)法律進(jìn)行事前審查，一經(jīng)宣布違憲即被廢止，保證了法律的同一性，也就使的社會(huì)生活中不會(huì)存在已生效的法律是否違憲的問(wèn)題。（2）既避免了立法機(jī)關(guān)自己審查自己的尷尬，又防止了司法機(jī)關(guān)故意弄權(quán)的發(fā)生，維護(hù)了人民主權(quán)原則。但其缺點(diǎn)也存在，主要包括：（1）憲法委員會(huì)是政治機(jī)關(guān)，政治傾向性強(qiáng)，也就是主觀隨意性較大。（2）在操作層面也存在種種缺陷，主要是抽象審查，不利于保護(hù)公民個(gè)人的權(quán)利；其次還包括事先審查的片面性和申訴權(quán)力的局限性。（3）一定程度上會(huì)阻礙社會(huì)的進(jìn)步和穩(wěn)定。就在今年8月初，伊朗總統(tǒng)哈塔米連任總統(tǒng)，但其就職儀式卻因?yàn)閼椃ūO(jiān)護(hù)委員會(huì)的阻撓被迫推遲。因?yàn)樵摽偨y(tǒng)在上一任期內(nèi)以議會(huì)為其后盾，想使不少改革措施上升為法律，但卻觸動(dòng)了保守派的利益，憲法監(jiān)護(hù)委員遂以違憲為由，一一否決，今年議會(huì)在改選憲法監(jiān)護(hù)委員會(huì)部分成員時(shí)，僅批準(zhǔn)了保守派提名的8人中的1人，伊朗最高領(lǐng)袖哈梅內(nèi)伊遂下令推遲總統(tǒng)就職儀式的舉行。憲法監(jiān)護(hù)委員會(huì)在這場(chǎng)政治斗爭(zhēng)中，對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展造成了惡劣的影響。目前由憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)的典型國(guó)家只有法國(guó)。類(lèi)似的國(guó)家包括哈薩克斯坦，伊朗等為數(shù)不多的幾個(gè)國(guó)家。

由憲法法院行使違憲審查權(quán)的優(yōu)點(diǎn)在于：（1）既能受理公民的訴訟，以保護(hù)公民權(quán)利，又能行使抽象審查權(quán)。（2）兼具了議會(huì)審查和普通法院審查的優(yōu)點(diǎn)，保障了違憲審查權(quán)的統(tǒng)一。其缺點(diǎn)在于：（1）和普通法院行使違憲審查權(quán)一樣，也有合法性和合理性的質(zhì)疑。（2）憲法法院不采用審級(jí)制度，很容易導(dǎo)致主觀斷案和草率斷案的現(xiàn)象發(fā)生。（3）主觀性較強(qiáng)，易受政黨的政策影響。目前由憲法法院行使違憲審查權(quán)的國(guó)家很多，主要包括：奧地利，德國(guó)，意大利，挪威，希臘，西班牙，葡萄牙，敘利亞，俄羅斯聯(lián)邦和其它獨(dú)聯(lián)體國(guó)家，捷克，波蘭，羅馬尼亞，馬耳他，南斯拉夫，利比里亞，利比亞，盧旺達(dá)，索馬里，馬拉維，突尼斯，烏干達(dá)，扎伊爾，厄瓜多爾，危地馬拉，智利等40多個(gè)國(guó)家。

分析其特點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，違憲審查模式的地緣性和歷史性非常強(qiáng)。（1）由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)的國(guó)家主要包括社會(huì)主義國(guó)家和進(jìn)行資產(chǎn)階級(jí)革命較早或者說(shuō)資產(chǎn)階級(jí)革命不太徹底的資本主義國(guó)家兩大類(lèi)。糾其原因主要是因?yàn)樯鐣?huì)主義國(guó)家以民主集中制為其基本原則，而這些資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家則強(qiáng)調(diào)議會(huì)至上，二者均強(qiáng)調(diào)權(quán)力的高度集中與統(tǒng)一。所以將違憲審查權(quán)賦予最高權(quán)力機(jī)關(guān)，雖然監(jiān)督效果并不好，但是決策高效，辦事統(tǒng)一的好處卻是別的模式無(wú)法比擬的。而且，英國(guó)已經(jīng)將一部分違憲審查權(quán)下放給司法機(jī)關(guān)，即司法機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)除議會(huì)制定的法律外的一切法律，法規(guī)，規(guī)章進(jìn)行違憲審查，這樣有助于彌補(bǔ)這種方式的不足。蘇東劇變前羅馬尼亞，波蘭，南斯拉夫等幾個(gè)社會(huì)主義國(guó)家也建立了憲法法院以補(bǔ)充這種形式的不足，不過(guò)要注意的是，這種憲法法院不同于通常意義的憲法法院，它也從屬于最高權(quán)力機(jī)關(guān)，只不過(guò)是這種形式的變體罷了。如羅馬尼亞的憲法和法律委員會(huì)僅有對(duì)違憲的法律法案向大國(guó)民會(huì)議提出報(bào)告和意見(jiàn)的權(quán)力，真正意義的違憲審查權(quán)仍屬于大國(guó)民會(huì)議，這也是民主集中制原則決定的。（2）由普通法院行使違憲審查權(quán)的國(guó)家主要集中在拉美，北部非洲，亞洲和澳洲，這主要是受美國(guó)影響比較大的地區(qū)，美國(guó)是這種形式的始作俑者，雖然美國(guó)憲法并沒(méi)有違憲審查權(quán)的具體規(guī)定，但美國(guó)1803年馬伯里訴麥迪遜一案已經(jīng)將違憲審查權(quán)賦予了普通法院，由于美國(guó)是實(shí)行判例法的國(guó)家，所以這一規(guī)定就在美國(guó)具有了法律效力，從這個(gè)意義上講，美國(guó)的制度和此類(lèi)模式中別國(guó)的制度也不完全相同。而且，美國(guó)的州法院和聯(lián)邦法院均有違憲審查權(quán)，不像其它國(guó)家，僅最高法院才有違憲審查權(quán)，當(dāng)然為了保證法制的統(tǒng)一，美國(guó)的聯(lián)邦法院享有最高的違憲審查權(quán)不容質(zhì)疑。（3）由憲法委員會(huì)，即專(zhuān)門(mén)的政治機(jī)關(guān)來(lái)行使違憲審查權(quán)的國(guó)家僅有法國(guó)，雖然法國(guó)的這種審查方式給別國(guó)以極大的啟示，但是由于不同的歷史背景？？，決定了別國(guó)都不能照般這種模式，而只能借鑒其中的某些經(jīng)驗(yàn)。（4）由專(zhuān)門(mén)的憲法法院行使違憲審查權(quán)的國(guó)家占絕大多數(shù)，主要集中在歐洲大陸，中南非洲和南美的部分地區(qū)。首開(kāi)憲法法院行使違憲審查權(quán)先河的是奧地利，而最為典型的則非德國(guó)莫屬。這主要和大陸法系的傳統(tǒng)相關(guān)聯(lián)，大陸法系傳統(tǒng)上認(rèn)為議會(huì)至上，司法權(quán)的行使是在立法權(quán)之下的下位概念，任何機(jī)關(guān)都不能也不該干預(yù)立法權(quán)的行使。后來(lái)，由于三權(quán)分立學(xué)說(shuō)的影響，更主要是由于英國(guó)違憲審查不利的現(xiàn)狀使的大陸法系的國(guó)家不得不重新省視這個(gè)問(wèn)題，但防范司法權(quán)的老傳統(tǒng)又注定他們不能走美國(guó)道路，于是創(chuàng)造出了專(zhuān)門(mén)行使違憲審查權(quán)的憲法法院，給違憲審查制度添上了最為燦爛的一筆。

三、違憲審查制度歷史的比較分析

（一）違憲審查制度各種模式的理論淵源不同。

（1）由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)的理論淵源是英國(guó)的議會(huì)至上原則和前蘇聯(lián)的民主集中制原則。

英國(guó)是近代憲政的策源地，英國(guó)憲法被西方學(xué)者譽(yù)為“近代憲法之母”，足見(jiàn)它對(duì)世界各國(guó)影響之深。由議會(huì)行使違憲審查權(quán)源于英國(guó)，英國(guó)議會(huì)有著長(zhǎng)期的不間斷的歷史，它由國(guó)王，上議院，下議院組成，是英國(guó)的立法機(jī)關(guān)。議會(huì)享有至上的權(quán)利，因?yàn)橛?guó)人認(rèn)為，議會(huì)是選舉產(chǎn)生的民意代表機(jī)關(guān)，享有“國(guó)民代表”的地位，其地位至高無(wú)上，其權(quán)力廣闊無(wú)垠，法律由其制定，也應(yīng)由其監(jiān)督實(shí)施，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)也要遵循議會(huì)制定的法律。正是基于此，在英國(guó)產(chǎn)生了議會(huì)統(tǒng)攬一切權(quán)力的現(xiàn)象，甚至包括解釋?xiě)椃ê捅O(jiān)督憲法的權(quán)力。對(duì)議會(huì)法律是否違憲的審查權(quán)集中在議會(huì)，別的國(guó)家機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)干預(yù)。行使這種審查權(quán)包括兩種形式，一是由議會(huì)對(duì)自己制定的法律進(jìn)行監(jiān)督，二是法律明確規(guī)定議會(huì)制定的法律享有豁免權(quán)，不必進(jìn)行違憲審查。早期的資本主義國(guó)家，甚至包括19世紀(jì)歐洲大陸的法國(guó)，德國(guó)，意大利等國(guó)也曾采用過(guò)這種違憲審查方式。但從實(shí)質(zhì)上分析，這種方式應(yīng)該說(shuō)比較適合于英美法系，尤其是像英國(guó)這種實(shí)行不成文憲法的國(guó)家，因?yàn)樵谟?guó)，議會(huì)就是最高權(quán)力的象征，憲法和議會(huì)通過(guò)的其它普通法律，在效力上，在制定和修改程序上都沒(méi)有什么不同，它們實(shí)行的是新法優(yōu)于舊法原則，因而，與其說(shuō)新制定的法律違憲，不如說(shuō)憲法性文件已經(jīng)不合時(shí)宜了，必將被新通過(guò)的法律所取代。也就是說(shuō)，英國(guó)強(qiáng)調(diào)的是議會(huì)的集權(quán)，而非分權(quán)，他們的分權(quán)原則是在集權(quán)原則之下的有條件的分權(quán)。所以，法國(guó)，德國(guó)，意大利等大陸法系國(guó)家都紛紛進(jìn)行了違憲審查模式的改革，放棄了這種方式。迄今為止，實(shí)行這種模式的國(guó)家都是受英國(guó)影響較深的英美法系國(guó)家。前蘇聯(lián)的民主集中制則是這種模式的另一個(gè)淵源。民主集中制強(qiáng)調(diào)了集中，但更強(qiáng)調(diào)了民主，是二者的有機(jī)結(jié)合，是社會(huì)主義制度的基本原則。因此，所有的社會(huì)主義國(guó)家都確立了民主集中制原則，由最高權(quán)力機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)。前面已經(jīng)說(shuō)過(guò)，一些社會(huì)主義國(guó)家建立了憲法法院以彌補(bǔ)最高權(quán)力機(jī)關(guān)審查不利的不足，但這種憲法法院仍然是在最高權(quán)力機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)下的，依據(jù)是最高權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)，是內(nèi)部的分工，而非分權(quán)。這些憲法法院一般無(wú)權(quán)對(duì)最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律進(jìn)行違憲審查，僅能就地方立法和行政法規(guī)，地方性法規(guī)進(jìn)行違憲審查，且只不過(guò)是向最高權(quán)力機(jī)關(guān)提出審查的意見(jiàn)而已。也就是說(shuō)，民主集中制是個(gè)不可背離的原則，背離了這個(gè)原則就改變了社會(huì)主義的性質(zhì)。因而，從實(shí)質(zhì)上來(lái)說(shuō)，社會(huì)主義國(guó)家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)和資本主義國(guó)家立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)的理論淵源是不同的，二者只不過(guò)形式想近而已。

（2）由普通法院行使違憲審查權(quán)的理論淵源在于盧梭的三權(quán)分立原則和以漢密爾頓為代表的聯(lián)邦黨人的“法院應(yīng)該有審查法律的合憲性的權(quán)力”的思想。漢密爾頓認(rèn)為，在分權(quán)的政府中，司法機(jī)關(guān)為三權(quán)中最弱的一個(gè)，不能采取任何主動(dòng)的行動(dòng)，為了保證三權(quán)的制衡，必須增強(qiáng)其堅(jiān)定性和獨(dú)立性。但是，在美國(guó)制定憲法時(shí)，制憲會(huì)議卻未達(dá)成一致意見(jiàn)，最終沒(méi)有寫(xiě)進(jìn)聯(lián)邦憲法。

1803年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的首法官馬歇爾在“馬伯里訴麥迪遜”一案中，將違憲審查的權(quán)限通過(guò)判例法賦予了司法部門(mén)，開(kāi)創(chuàng)了普通法院行使違憲審查權(quán)的先河，也使的三權(quán)分立原則在美國(guó)得到了更好的貫徹。

（3）由憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)和由憲法法院行使違憲審查權(quán)的理論淵源都是凱爾森和斯西哀耶士的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)監(jiān)督學(xué)說(shuō)。因此，這兩種模式也可通稱(chēng)為凱爾森模式或者歐洲模式。但法國(guó)和建立憲法法院的國(guó)家情況又不太一樣。憲法法院一般屬于國(guó)家的司法機(jī)關(guān)，起源于奧地利，并為現(xiàn)今大部分大陸法系國(guó)家所效仿；但法國(guó)由于在大革命期間，司法機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，阻撓革命，遭致了革命派和廣大人民的反對(duì)，革命成功后，為了保衛(wèi)革命果實(shí)，不得不對(duì)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行必要的限制，所以根本不可能賦予其違憲審查權(quán)。行使違憲審查權(quán)的憲法委員會(huì)從實(shí)質(zhì)上講，是個(gè)政治機(jī)關(guān)。

由上分析可得如下結(jié)論：（1）由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)的主要原因是為了保證權(quán)力的高度統(tǒng)一，保證集權(quán)，保證一切權(quán)力集中在國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)；由普通法院行使違憲審查權(quán)是為了強(qiáng)化司法權(quán)在國(guó)家政治生活中的作用，使司法權(quán)相對(duì)于立法權(quán)和行政權(quán)達(dá)到一種平衡或者說(shuō)是制衡，保證分權(quán)；由憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)既是為了避免立法權(quán)自身審查的尷尬，更是為了防范司法權(quán)，以確保人民主權(quán)原則；由憲法法院行使違憲審查權(quán)是弱化普通法院的司法權(quán)的手段，同時(shí)又減輕了普通法院的負(fù)擔(dān)，從而保證了違憲審查的有效進(jìn)行。（2）各國(guó)實(shí)行何種違憲審查方式和一國(guó)的國(guó)情有密切的關(guān)系，從法國(guó)的例子中就可看出來(lái)，雖然很多國(guó)家借鑒了法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，但幾乎沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家完全照搬了法國(guó)模式，因?yàn)楦鲊?guó)并不具備法國(guó)的那樣歷史背景。沒(méi)有所謂的好模式和壞模式，只有適合國(guó)情與否之分。

（二）違憲審查制度的現(xiàn)狀和前景分析：

從目前來(lái)看，由憲法法院和普通法院行使違憲審查權(quán)的國(guó)家占絕大多數(shù)，由議會(huì)行使違憲審查權(quán)的國(guó)家也在逐步進(jìn)行改革。在英國(guó)，由于議會(huì)職能的不斷加強(qiáng)，議會(huì)將一部分違憲審查權(quán)賦予了高等法院，高等法院在審理具體案件的過(guò)程中有權(quán)審查樞密院令和行政機(jī)關(guān)頒布的規(guī)章是否合憲；前蘇聯(lián)在解體前，也開(kāi)始了改革違憲審查體制的步伐，1988和1989年修改憲法時(shí)，設(shè)立了憲法監(jiān)督委員會(huì)，以協(xié)助最高權(quán)力機(jī)關(guān)并在其領(lǐng)導(dǎo)下具體行使違憲審查權(quán)。因而說(shuō)，建立專(zhuān)門(mén)的違憲審查機(jī)構(gòu)是今后發(fā)展的大方向。

但這個(gè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)是否必須獨(dú)立的問(wèn)題則很值得探討。筆者認(rèn)為，在社會(huì)主義國(guó)家中，由于民主集中制要求一切權(quán)力都屬于最高的權(quán)力機(jī)關(guān)，從根本上講屬于全體人民，那么專(zhuān)門(mén)的憲法機(jī)構(gòu)也不能超出這個(gè)范圍，必須是在集中之下的民主才有意義。我國(guó)有些學(xué)者建議在我國(guó)可以建立一個(gè)和全國(guó)人民代表大會(huì)平行的憲法監(jiān)督委員會(huì)來(lái)行使違憲審查權(quán)，這是根本不可取的，它背離了民主集中制原則。而且又誰(shuí)來(lái)監(jiān)督憲法監(jiān)督委員會(huì)也是個(gè)理論難題。所以說(shuō)，專(zhuān)門(mén)的違憲審查機(jī)構(gòu)是今后發(fā)展的大方向不假，但這個(gè)大方向之下又有兩個(gè)小方向，一是根據(jù)三權(quán)分立原則由專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)行使違憲審查權(quán)，以達(dá)權(quán)力制衡的目的；而是在民主集中制原則下設(shè)立專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)行使違憲審查權(quán)，分擔(dān)最高權(quán)力機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，但又受其監(jiān)督和指導(dǎo)，以保證人民真正享有權(quán)力。

四、違憲審查制度具體內(nèi)容的比較分析

（一）違憲審查范圍的比較分析：

由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)的范圍包括：立法機(jī)關(guān)的立法；地方立法；行政法規(guī)；地方性法規(guī)。主要是以立法機(jī)關(guān)的立法和地方立法為主。由普通法院行使違憲審查權(quán)的范圍和由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)的范圍相同，只不過(guò)普通法院的審查機(jī)制更完備。由憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)的范圍包括：總統(tǒng)選舉的合法性；議會(huì)兩院選舉中產(chǎn)生的爭(zhēng)議；監(jiān)督公民的投票活動(dòng)是否合憲；以及各級(jí)立法和行政法規(guī)。由憲法法院行使違憲審查權(quán)的范圍包括：解釋?xiě)椃ǎ徊脹Q國(guó)家機(jī)關(guān)間的權(quán)限爭(zhēng)議；審查法律和法規(guī)，法令的合憲與否；審查和監(jiān)督針對(duì)國(guó)家總統(tǒng)等高級(jí)官員的彈劾案；審查公民個(gè)人提起的憲法訴訟；審查本國(guó)參加的國(guó)際條約。

由此可以看出：（1）由專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)進(jìn)行違憲審查時(shí)，專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)的權(quán)限較大，尤其是憲法法院，具有六項(xiàng)主要的權(quán)力。（2）憲法委員會(huì)不接受公民個(gè)人的憲法訴訟，表明了其政治機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān)的本質(zhì)。（3）違憲審查權(quán)的主要內(nèi)容在于對(duì)立法機(jī)關(guān)的法律和行政機(jī)關(guān)的法規(guī)是否合憲進(jìn)行監(jiān)督，有效的制約了立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。

（二）違憲審查活動(dòng)方式的比較分析：

立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)主要依靠書(shū)面審查和抽象審查，沒(méi)有固定的審查程序，既有事先審查，也有事后審查，審查內(nèi)容以行政法規(guī)，地方立法和地方性法規(guī)為主，對(duì)于立法機(jī)關(guān)自己的立法也要進(jìn)行審查，但若違憲，一般并不宣布違憲并廢止，而是進(jìn)行新的立法以代替舊法，以保證立法機(jī)關(guān)自身的尊嚴(yán)和統(tǒng)治地位。

普通法院行使違憲審查權(quán)主要是因?yàn)樵V訟的需要，才對(duì)訴訟涉及到的法律進(jìn)行審查，審查的程序和普通訴訟程序相同，進(jìn)行的是事后審查，具體審查，即有侵權(quán)，有訴訟，才有審查。根據(jù)分權(quán)原則，這些國(guó)家的立法機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)各司其職，議會(huì)的法律和行政機(jī)關(guān)的法規(guī)不必法院審查即可生效，就算是違憲的，而且引起了不良的社會(huì)影響，但只要沒(méi)有遇到具體的訴訟案件，法院就不得主動(dòng)對(duì)其進(jìn)行審查，可以說(shuō)是一種“不告不理”。？？法院行使違憲審查權(quán)的原因可以是當(dāng)事人在具體的案件中認(rèn)為某項(xiàng)法律，法規(guī)違憲，侵害了他的權(quán)利，提起對(duì)該法律，法規(guī)的審查請(qǐng)求；也可以是當(dāng)事人并不認(rèn)為某項(xiàng)法律，法規(guī)違憲，但法院卻認(rèn)為該法律，法規(guī)就該案而言，有違憲之處，并據(jù)此主動(dòng)對(duì)違憲的法律，法規(guī)進(jìn)行審查。

憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)主要是事先審查，且行使審查權(quán)主要依靠書(shū)面審查和抽象審查，這樣做不夠民主，帶有很強(qiáng)的政治性和主觀傾向性；但是卻有效的縮小了審查的范圍，使違憲審查真正落到了實(shí)處。所以在實(shí)踐中就不會(huì)存在法律和法規(guī)違憲的問(wèn)題了。它們通常的做法是：一旦法律予以公布，則不再進(jìn)行審查。提交審查的主體僅限于總統(tǒng)，內(nèi)閣總理或兩院院長(zhǎng)。憲法委員會(huì)的裁決期限為1個(gè)月，緊急情況下減為8天。凡是宣布為違憲的條款都不再具有法律效力。因而，這種審查權(quán)起到了立法權(quán)的作用。

憲法法院行使違憲審查權(quán)的內(nèi)容比較豐富，因而其活動(dòng)方式也比較豐富，既有事先審查，也有事后審查。在德國(guó)，公民和國(guó)家機(jī)構(gòu)均能成為憲法訴訟的主體，但必須以書(shū)面形式提出。對(duì)規(guī)范性文件的審查包括自行審查或依國(guó)家機(jī)關(guān)的要求進(jìn)行審查，以書(shū)面審查和抽象審查為主；解釋?xiě)椃梢灾鲃?dòng)進(jìn)行，也可以依請(qǐng)求進(jìn)行解釋?zhuān)徊脹Q國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)限要求公開(kāi)召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)，或者直接審議裁決；對(duì)于公民訴訟和彈劾案則與普通的訴訟程序相同。

由上分析可見(jiàn)，（1）由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行違憲審查的效果顯然不如后三種審查方式，甚至連審查的具體程序都沒(méi)有，所以現(xiàn)在仍實(shí)行這種模式的國(guó)家，大多將審查權(quán)下放到專(zhuān)門(mén)的憲法法院之中，并建立了一整套完整的審查程序。（2）普通法院的審判程序和方式的單一決定了其職能的單一，其職能必然要少于專(zhuān)門(mén)違憲審查機(jī)關(guān)的職能，而且只能進(jìn)行事后審查，不利于維護(hù)憲法權(quán)威。（3）法國(guó)的憲法委員會(huì)并不具備司法審判方式的性質(zhì)，是一種全新的，專(zhuān)門(mén)的審查方式；而憲法法院則兼具多種活動(dòng)方式，行使多種職能，比較有效的行使了違憲審查權(quán)。

（三）違憲審查組織和判決效力的比較分析：

由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)沒(méi)有具體的審查程序和審查組織，將審查權(quán)下放到專(zhuān)門(mén)的憲法法院時(shí)，其組織構(gòu)成和憲法法院行使違憲審查權(quán)的組織構(gòu)成基本相同，只不過(guò)和立法機(jī)關(guān)有著更為密切的關(guān)系。所以這一小節(jié)僅對(duì)另外三種模式進(jìn)行比較，而且由于國(guó)與國(guó)的具體組織方式不盡相同，略有區(qū)別，所以各選了一個(gè)最為典型的國(guó)家進(jìn)行比較即可。

（1）由普通法院行使違憲審查權(quán)最典型的國(guó)家是美國(guó)。1869年的國(guó)會(huì)法令規(guī)定，美國(guó)最高法院的大法官為1名首法官和其它8名法官共9人組成，其人選由總統(tǒng)提名，參議院批準(zhǔn)。大法官享有憲法規(guī)定的許多特權(quán)。？？法國(guó)的憲法委員會(huì)成員則和美國(guó)明顯不同，法國(guó)1958年現(xiàn)行憲法專(zhuān)設(shè)憲法委員會(huì)一章對(duì)憲法委員會(huì)的組成，職能和運(yùn)行機(jī)制作了詳盡的規(guī)定。法國(guó)憲法56條規(guī)定“憲法委員會(huì)的成員為九人，任期九年，不得連任。憲法委員會(huì)每三年改選三分之一。三人由共和國(guó)總統(tǒng)任命，三人由國(guó)民議會(huì)議長(zhǎng)任命，三人由參議院院長(zhǎng)任命。除上述規(guī)定的九個(gè)成員外，歷屆前任共和國(guó)總統(tǒng)為憲法委員會(huì)終身當(dāng)然成員。憲法委員會(huì)主席由共和國(guó)總統(tǒng)任命。在裁決時(shí)，如雙方票數(shù)相等，主席有最后決定權(quán)?！笨梢郧宄闯?，法國(guó)的憲法委員會(huì)是獨(dú)立于司法系統(tǒng)之外的。有些學(xué)者甚至提到“它（憲法委員會(huì)）的組成人員與其說(shuō)是法官，倒不如說(shuō)是政治家更為確切?！?？？德國(guó)屬于由憲法法院行使違憲審查權(quán)的類(lèi)型。德國(guó)憲法法院法官的選舉是非常嚴(yán)格的。其中一半法官由議會(huì)選舉，一半法官由參議院選舉，體現(xiàn)了德國(guó)的聯(lián)邦體制，選舉采用了差額選舉，獲得2/3以上多數(shù)才能當(dāng)選，任期為12年，法官不得連任，以保證法官的獨(dú)立性。

（2）美國(guó)的聯(lián)邦最高法院作出的法律違憲判決僅對(duì)訴訟當(dāng)事人適用，法院并不能據(jù)以直接撤消違憲的法律，不過(guò)因?yàn)槊绹?guó)是判例法國(guó)家，其判例對(duì)法院有約束力，因而，后來(lái)的法律也不能在適用宣布違憲的法律了，這也就等于廢除了該法。對(duì)于被宣布違憲的法律是否有溯及力的問(wèn)題，美國(guó)的聯(lián)邦大法官卡多佐認(rèn)為“憲法既不禁止也不要求溯及力，聯(lián)邦法院對(duì)此未做規(guī)定”，這就等于說(shuō)，將這個(gè)問(wèn)題的裁量權(quán)交給了法官，法官可以根據(jù)實(shí)際情況判決違憲的法律有無(wú)溯及力。實(shí)際中的做法是，若當(dāng)事人已受或正受違憲法律的刑事制裁，則宣布該法違憲就有溯及力，若當(dāng)事人受到的是違憲法律的民事或其它制裁，則不認(rèn)為其有溯及力。在法國(guó)，違憲的判決及于全體公民，因?yàn)檫`憲的法律就不成為法律，不會(huì)對(duì)公民產(chǎn)生約束力。而且，由于該法律并未實(shí)施，也就不會(huì)產(chǎn)生所謂的溯及力問(wèn)題。在德國(guó)，違憲的判決分為幾種情況，對(duì)于公民的憲法訴訟，大體上和美國(guó)的判決效力相同，即僅及于當(dāng)事人；但對(duì)于法院主動(dòng)提起或由特殊主體提起的憲法訴訟的判決效力則相當(dāng)于廢除了該法，對(duì)全體公民產(chǎn)生效力。

通過(guò)以上分析和比較，可以對(duì)違憲審查制度產(chǎn)生更為清晰和明確的認(rèn)識(shí)，對(duì)于完善我國(guó)的違憲審查制度有很大的意義。

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《美國(guó)，法國(guó)和中國(guó)憲法監(jiān)督模式之比較》；付子堂；《憲法與行政法學(xué)》2000年4月。

《我國(guó)違憲審查制度建立的主要法律障礙》；王克穩(wěn)；《憲法與行政法學(xué)》2000年4月。

《違憲監(jiān)督發(fā)展趨勢(shì)簡(jiǎn)析》；張慶福，甄樹(shù)清；《憲法與行政法學(xué)》1998年2月。

《法國(guó)的憲法監(jiān)督與憲法訴訟制度》；朱國(guó)斌；《憲法與行政法學(xué)》1997年1月。

《完善我國(guó)的違憲審查制度》；《憲法與行政法學(xué)》；1998年2月。

《論我國(guó)違憲監(jiān)督制度的健全和完善》；高凜；《憲法與行政法學(xué)》2000年5月。

《試論我國(guó)違憲審查制度的模式選擇》；費(fèi)善誠(chéng)；《憲法與行政法學(xué)》1999年5月。