導(dǎo)語：我國法律體系中憲法部門定位研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

在我國的法律體系中，有三個(gè)部門法的地位比較尷尬。一個(gè)是經(jīng)濟(jì)法，一直在為自己爭取一個(gè)獨(dú)立的法律部門的“名分”而“奮斗”，一個(gè)是商法，主要是與民法部門之間“斬不斷、理還亂”的糾葛關(guān)系，第三個(gè)就是憲法。有人可能會問，憲法是國家的根本大法，是法律體系中的最高規(guī)范，難道還有誰對它產(chǎn)生懷疑嗎？事實(shí)的確是憲法具有最高的法律地位，但是，這里說的、人們的話語里的潛在意思指的都只是“憲法典”，即名稱為“中華人民共和國憲法”那部法律而已，也就是說，在人們的腦子里，根本沒有把憲法作為一個(gè)法律部門來看待。有的學(xué)者甚至認(rèn)為，把憲法作為一個(gè)法律部門，是“自降身份”的行為，將動搖和削弱憲法的最高法的地位。[1]顯然，這位學(xué)者的觀點(diǎn)混淆了部門法體系與立法體系。部門法的體系與立法體系的區(qū)別主要體現(xiàn)在：（1）部門法體系的基本因素是法律規(guī)范和法的部門，立法體系的基本因素是法律條文及規(guī)范性法律文件。因此，部門法體系是一種理想樣式，并不一定與現(xiàn)實(shí)的規(guī)范性法律文件相對應(yīng)，比如，我們說，行政法是一個(gè)法的部門，但是在現(xiàn)實(shí)的立法中，并沒有一部被稱為“行政法”的法律文件。[2]當(dāng)然，一個(gè)法的部門也可能與一部法律文件的名稱重合，比如教育法是行政法部門的一個(gè)子部門，而恰好就有一部《教育法》與其對應(yīng)。但是，這并不意味著教育法這個(gè)子部門中就只包括《教育法》這一部法律文件，而實(shí)際上，《高等教育法》、《義務(wù)教育法》等法律文件都屬于教育法這個(gè)部門，甚至，其他部門的法律文件中，如果有關(guān)于教育行政的內(nèi)容，那么，該部分內(nèi)容也應(yīng)該屬于教育法部門。（2）主客觀方面不同。在部門法體系中不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移的客觀因素起主要作用，也就是說，不管立法者是否制定出了與法律部門相對應(yīng)的法律文件，該法律部門都存在，因?yàn)椴块T法體系是一種法的歷史發(fā)展的合乎規(guī)律的產(chǎn)物，立法者不可能任意改變已經(jīng)形成的部門法體系。而立法體系則受到立法者的世界觀、政治目的、立場、純粹分類上和立法傳統(tǒng)上的考慮以及管理社會生活某方面時(shí)使用的方面等因素的影響較大。（3）部門法體系比立法體系更穩(wěn)定。部門法體系接近于有機(jī)的、自然組合起來的系統(tǒng)，是根據(jù)社會關(guān)系的結(jié)構(gòu)歷史地形成的，立法者對法律文件的增訂，包括立法分類的增補(bǔ)，均不會立即改變部門法體系。相比較，立法體系則是把規(guī)范性文件結(jié)合成一個(gè)整體和制定法典與法律匯編時(shí)由人們合理地創(chuàng)制的。（4）部門法體系與立法體系具有不同的結(jié)構(gòu)。部門法體系的縱向結(jié)構(gòu)是規(guī)范、制度、子部門、部門、部門群，立法體系的縱向結(jié)構(gòu)是同規(guī)范性文件的國家機(jī)關(guān)的等級結(jié)構(gòu)一致的，如地方性法規(guī)、行政法規(guī)、法律、憲法等；部門法體系的橫向結(jié)構(gòu)是不同的部門制度，立法體系的橫向結(jié)構(gòu)是不同法律部門的規(guī)范性法律文件。[3]由此可見，不同法律文件之間的規(guī)范效力是立法體系的內(nèi)容，對部門法體系而言，這種規(guī)范效力只能體現(xiàn)在某個(gè)法律部門內(nèi)部的不同的法律文件之間，而單個(gè)的法律部門之間是無法比較效力的，而且，這種無法比較并不像有些學(xué)者所理解的部門法之間效力平等，而是根本就不涉及這個(gè)問題。所以，將憲法作為一個(gè)法律部門僅是從調(diào)整對象和調(diào)整方法上對不同的法律文件以及不同法律文件中的部分內(nèi)容的分類，這種分類是歷史地、客觀地形成的，絲毫不會降低憲法典的崇高地位。

一、形式意義的憲法與實(shí)質(zhì)意義的憲法

即使承認(rèn)憲法部門法的存在，那么憲法部門法包含哪些內(nèi)容呢？是否憲法部門法就僅僅只有“憲法典”這一個(gè)法律文件呢？這涉及形式意義的憲法和實(shí)質(zhì)意義的憲法的分類。

一般來說，憲法典，屬于形式意義的憲法。憲法部門，屬于實(shí)質(zhì)意義的憲法。這種二分法由Jellinek于1887年在《法律與命令》一書中首創(chuàng)，后來更成為德國憲法學(xué)界的主流。起初，人們認(rèn)為，形式意義的憲法與實(shí)質(zhì)意義的憲法差別不大，形式憲法不過是實(shí)質(zhì)意義的憲法“碰巧”被規(guī)定在形式憲法里面的部分內(nèi)容而已。唯一的不同只在于修改的難易。形式意義的憲法——憲法典由于自身規(guī)定了修改程序，故修改比較嚴(yán)格。而實(shí)質(zhì)意義的憲法，固然其中的憲法典修改比較嚴(yán)格，但對于非憲法典的其他法律規(guī)范來說，修改方式與一般立法無異，自然容易得多。這種分類終于受到了人們的批評，因?yàn)樯鲜鲂问揭饬x的憲法和實(shí)質(zhì)意義的憲法都是在成文憲法為前提的，但是，我們知道，憲法除了成文憲法之外，還存在不成文的憲法，所謂的不成文的憲法，并非如不成文法一樣，不表現(xiàn)為人為制定出來的法律文件，而是指一國的憲法規(guī)范并不通過一個(gè)名為憲法的成文法典的法律文件來表現(xiàn)，而是通過一系列被視為具有憲法效力的法律文件中所包含的法律規(guī)范來表現(xiàn)。如英國憲法是由1215年的《自由大憲章》、1628年的《權(quán)利請?jiān)笗贰?679年《人身保護(hù)令》、1689年的《權(quán)利法案》、1701年的《王位繼承法》、1911年的《議會法》、1918年的《國民參政法》、1928年的《男女選舉平等法》、1969年的《人民代表法》等多部法律文件組成。如此，是否也存在不成文的形式憲法和不成文的實(shí)質(zhì)憲法？顯然，實(shí)質(zhì)憲法并不以成文憲法的存在為前提。那么，在成文憲法國家里，其憲法學(xué)理與憲政實(shí)務(wù)能否接受一個(gè)“實(shí)質(zhì)憲法”的概念，以及準(zhǔn)許其存在？同樣的，在實(shí)施成文憲法的國家能否留給“不成文憲法”一個(gè)活動空間？對此學(xué)者們產(chǎn)生了爭議。

實(shí)際上，實(shí)質(zhì)憲法的概念著眼于從憲政來理解憲法，憲政意味著憲法在社會生活中的實(shí)現(xiàn)，但是，傳統(tǒng)的將成文憲法與不成文憲法對立的學(xué)說，刻意造成成文憲法優(yōu)于不成文憲法的“假象”。[4]但是，我們說，這種分類完全是以一種“靜態(tài)”的眼光來看待憲法，而絲毫不顧憲法在實(shí)際生活中的運(yùn)行效果，誠如學(xué)者所說，一部形式上再完美的憲法，如果沒有實(shí)施，或者對現(xiàn)實(shí)缺乏實(shí)際的規(guī)范作用，也只是廢紙一張。因此，我們在談?wù)搼椃ǖ母拍畹臅r(shí)候，不能忽略對憲法的實(shí)際運(yùn)行狀況——憲政的考察，所以，形式的憲法與實(shí)質(zhì)的憲法的劃分實(shí)際代表了一種從紙面上的憲法到現(xiàn)實(shí)中的憲法的“目光”轉(zhuǎn)換。臺灣學(xué)者陳新民認(rèn)為，倘若把實(shí)質(zhì)憲法的范圍是包括成文憲法典和其他關(guān)涉國家憲政生活的重要法規(guī)，則意味著國家的實(shí)質(zhì)憲法就等同于“憲政之法”，這種認(rèn)為國家實(shí)施憲政即存在實(shí)質(zhì)意義的憲法，是可將國家生活運(yùn)作在一個(gè)“整體法規(guī)”中，使得國家是真正的“依憲政之法而治”，這種國家是立憲的法治國，即毫無疑義。若此，憲政即是國家實(shí)施憲法之同義詞。[5]

誠如前述，采用形式憲法與實(shí)質(zhì)憲法的二分法后，將會產(chǎn)生如何定位“不成文憲法”的問題。一些學(xué)者建議，應(yīng)對傳統(tǒng)的不成文憲法的概念進(jìn)行改造。他們認(rèn)為，傳統(tǒng)的不成文憲法的概念容易造成三種誤解：第一，似乎只有不成文憲法才承認(rèn)憲法慣例或習(xí)慣，成文憲法不承認(rèn)憲法慣例；第二，憲法典中沒有規(guī)定的憲法規(guī)范的內(nèi)容（或憲法性法律）得不到足夠的重視；第三，片面強(qiáng)調(diào)憲法成文化的必要性，沒有看到習(xí)慣或慣例所具有的拘束性。斯通教授認(rèn)為，根本不存在完全成文化的憲法，也不存在完全非成文化的憲法，一些國家憲法規(guī)定的部分內(nèi)容很難分清其成文性和不成文性。尤其是隨著憲法的發(fā)展，成文憲法與不成文憲法的區(qū)別越來越小，成文憲法中有不成文憲法的成分、不成文憲法中也有成文憲法的成分。一方面，成文憲法日益和不成文憲法、憲法慣例相結(jié)合。另一方面，不成文憲法也日益和成文憲法相結(jié)合、滲透，這已成為世界憲法發(fā)展的趨勢。[6]對此，德國學(xué)者的爭論也相當(dāng)激烈。如Heidte認(rèn)為，不成文憲法有三種類型：第一種是自然法，也就是立于憲法外；第二種是由憲法體系所發(fā)展出的原則，可用以解決憲法漏洞問題；第三種是所謂的“沉默的憲法變遷”，亦即透過對憲法廣泛的解釋所取得的規(guī)范，此規(guī)范非立憲者當(dāng)年所能預(yù)見者。同樣，Nawiasky也認(rèn)為有三種不成文憲法的形態(tài)：第一種是指沒有成文憲法的國家，為了實(shí)施憲政而產(chǎn)生憲政規(guī)范，稱為不成文憲法；第二種是指成文憲法的國家，因其只有部分是以成文憲法來規(guī)范國家憲政，而成文憲法不足之處，需要不成文憲法的補(bǔ)充；第三種情況是指成文憲法里無法由字面意義解釋尋得的，而必須深入條文里討論的，隱藏在條文中的真意。[7]

綜上所述，不成文憲法的概念實(shí)際上可以分為：形式意義的不成文憲法和實(shí)質(zhì)意義的不成文憲法。所謂形式意義的不成文憲法，是指實(shí)施憲政的國家，卻無公布一成文憲法之謂，即上述Nawiasky所舉的第一種情形，也就是傳統(tǒng)的不成文憲法概念。所謂實(shí)質(zhì)意義的不成文憲法，以各家學(xué)說的大致見解，認(rèn)為是一種涉及自然法、正義價(jià)值理念，以及與道德有關(guān)的“超實(shí)證法的價(jià)值規(guī)定”。這種不成文憲法可能是已經(jīng)明白規(guī)定在成文憲法之內(nèi)，而后透過類推解釋的方式，而獲得具體內(nèi)容?；蛘呤窃趹椃l文中并無明文，而需以解釋方法，找尋出隱身于條文中的價(jià)值與意義?；蛘呤潜仨氃龑?shí)證法之外的自然法，或法理來分析所涉及的憲法問題。所以，不成文憲法的概念實(shí)應(yīng)以實(shí)質(zhì)意義的不成文憲法為主，而非以形式意義來認(rèn)定。由于不成文憲法主要是充作憲法解釋的工具，也就是要用無窮的價(jià)值要素及其規(guī)范力，來使有限條文能夠拘束各種態(tài)勢的國家日常生活，故只要國家成文憲法的運(yùn)作發(fā)生疑義時(shí)，需要對該條文進(jìn)行解釋，則不成文憲法——無論其內(nèi)容來源于憲法或是隱藏意義于條文內(nèi)的理念——即有其存在的空間和適用的余地。由此觀之，不成文憲法其適用的位階以及產(chǎn)生的拘束力甚至在一個(gè)成文憲法規(guī)范之上。[8]所以，一國的憲法體系可以用如下的圖式表示：

形式成文憲法——憲法典

成文憲法既有憲法典，又有憲法性法律（絕大多數(shù)國家）

實(shí)質(zhì)成文憲法

憲法沒有憲法典，只有憲法性法律——形式不成文憲法（英國、新西蘭、以色列）

不成文憲法（實(shí)質(zhì)不成文憲法）——超實(shí)證憲法規(guī)定之價(jià)值規(guī)范（所有國家）

但是，這種形式與實(shí)質(zhì)的二分法也可能產(chǎn)生法律過多的問題。既然實(shí)質(zhì)意義的憲法包含涉及憲政、國家政治的重要法律在內(nèi)，然而，究竟哪些法律可以劃入“重要有關(guān)憲政”的法律？倘若涉及最重要憲法機(jī)關(guān)的法規(guī)可以屬之，那么涉及人權(quán)之法律，豈不也要納入？如此一來，就會形成憲法性法律之泛濫，也使得實(shí)質(zhì)意義的憲法臃腫而失去意義。[9]

二、在公法與私法分立中的憲法部門

憲法屬于公法，這是大陸法系對憲法性質(zhì)的一般認(rèn)識，但是，近來，一些學(xué)者卻提出疑問，認(rèn)為，憲法是位列于公法和私法之上的“最高法”，它既直接調(diào)整公法關(guān)系，也間接調(diào)整私法關(guān)系，因此，憲法既是公法，也是私法，或者說，憲法既不屬于公法，也不屬于私法，公私法的劃分對憲法并不適用。[10]這種觀點(diǎn)據(jù)說是受美國學(xué)者的啟發(fā)。因?yàn)槊绹鴮W(xué)者認(rèn)為，在美國，憲法的觸角已經(jīng)深入到私法的領(lǐng)域。對此，筆者不僅要發(fā)問，公私法的劃分是大陸法系才有的法律分類，英美法系向來并不承認(rèn)也不采用這樣的分類，如何能夠借助美國的做法來否認(rèn)憲法屬于公法這一大陸法系獨(dú)有的學(xué)說傳統(tǒng)。當(dāng)然，這種疑問也許是很淺顯的，不具有說服力的，但實(shí)際上它已經(jīng)反映出另一個(gè)深層次的問題，那就是，我們討論憲法屬不屬于公法的問題，絕非“三言兩語”就能下定論，在公私法的劃分有無存在和公私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)這兩個(gè)問題都沒有解決的情況下，所謂的“討論”也只能是站在不同角度的“自說自話”。因此，我們要想在憲法屬不屬于公法的問題上達(dá)成共識，就要首先解決（1）為什么要進(jìn)行公私法的劃分？（2）我們所說的“公法”是什么意義上的“公法”？

（一）公私法劃分的原因

公法與私法的劃分自古羅馬產(chǎn)生以來，一直流傳至今，成為今天大陸法系的法律體系的主要分類。

公法與私法的劃分對大陸法系的法律產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，盡管當(dāng)代人們無法清楚地說明這種劃分的意義之所在，而僅僅是由于這種劃分已經(jīng)反復(fù)出現(xiàn)了14個(gè)世紀(jì)，從而對法院系統(tǒng)、法學(xué)研究都作了相應(yīng)的安排，比如，在大陸法系國家，遇到一個(gè)案件，首先要弄清楚是屬于公法性質(zhì)的還是私法性質(zhì)的，如果是私法性質(zhì)的，就由普通法院來管轄，如果是公法性質(zhì)的，就由行政法院或者其他的專門法院來管轄。而在法學(xué)研究中，一般來說，私法教師并不教授或研究私法中涉及到的公法問題，“各守疆域”的觀點(diǎn)逐漸成為法學(xué)的一個(gè)重要假設(shè)。[11]因此，當(dāng)這種劃分遭到英美法系學(xué)者的強(qiáng)烈批判時(shí)，也就不足為奇了。他們認(rèn)為，這種劃分既不準(zhǔn)確，也無必要，而且令人茫然。比如，凱爾森指出，通說（公法與私法的二分法，筆者注）在對等的權(quán)利主體之外，承認(rèn)國家為優(yōu)越的主體，因而分為兩個(gè)法域而構(gòu)建其理論，反之，我卻盡力地把觀念構(gòu)成加以節(jié)約，我的理論構(gòu)成只限于單一的法域。我以為國家與人民間的事實(shí)上的支配關(guān)系是不能“法律的”地去尋求的。對我的這種主張，也許有人非難，以為我只偏于私法的觀察，但事實(shí)上正相反，我并不是站在把一切的法都視為私法的立場，相反我是主張一切的法都屬于國家法的代表。[12]他進(jìn)而指出，自法律家看來，國家亦不過是一個(gè)人，是一個(gè)權(quán)利義務(wù)的主體而已。這種觀察是一切法律的理論構(gòu)成的基礎(chǔ)，而且如果承認(rèn)這主張，就和那以國家與其他主體間的關(guān)系為統(tǒng)治關(guān)系或命令關(guān)系的主張，站在不能兩立的地位。因?yàn)閲壹葹闄?quán)利義務(wù)的主體，就必然是與其他主體站在對等的地位的，而不是較其他主體為優(yōu)越的。從同樣的法律的觀察點(diǎn)看來，那一面以國家為人，同時(shí)又以之為統(tǒng)治主體的主張，亦很明顯是自相矛盾的，因?yàn)樵谇耙粓龊?，是以國家為對其他主體享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，換言之，即將純粹事實(shí)上的權(quán)力關(guān)系除去，而視之為對等者而加以觀察的。但在后一個(gè)場合，卻是完全不考慮法律上的關(guān)系，而專從事實(shí)上的權(quán)力關(guān)系去觀察。[13]因此，從法律關(guān)系的內(nèi)容中去求公法與私法的區(qū)別，而以國家與人民間的特別的統(tǒng)治關(guān)系為公法者，其前提已含有莫大的錯(cuò)誤。[14]

凱爾森對公法與私法二分法的否定的確令人深思，他的根本思想是認(rèn)為權(quán)力的支配關(guān)系是事實(shí)問題，不應(yīng)該列入法律的觀察。但是，從現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)定來看，權(quán)力的支配關(guān)系恰恰是法律所承認(rèn)的。在法律允許的范圍內(nèi)，一方的意思得拘束對方的意思、對方有必須服從的義務(wù)的場合，兩者間的關(guān)系絕非單純的事實(shí)上的關(guān)系，而是法律上的關(guān)系。這種關(guān)系與被匪徒綁架的人對于實(shí)力的脅迫無力反抗、不得已而服從的關(guān)系不一樣，后者在法律上是不認(rèn)為是權(quán)力的，而前者國家與人民間的統(tǒng)治關(guān)系，卻是法律上承認(rèn)的正當(dāng)?shù)臋?quán)力關(guān)系。[15]至于凱爾森所說的國家與人民間沒有上下的從屬關(guān)系，而是權(quán)利義務(wù)的對等關(guān)系，這一點(diǎn)主張的確沒有錯(cuò)，但是，如果僅是根據(jù)這理由，即以兩者完全同其性質(zhì)，就否認(rèn)兩者在性質(zhì)上沒有任何差別，過于武斷。實(shí)際上，凱爾森的觀點(diǎn)的最大貢獻(xiàn)在于，他看到了公法與私法都是國家法的一種，對此，美濃部達(dá)吉認(rèn)為，公法與私法的區(qū)分的確是針對國家法而言的，對于與國家無關(guān)的社會法，則根本沒有區(qū)分為公法與私法的必要。而國家法之所以區(qū)分為公法與私法，在于，國家不僅對自己管理的事務(wù)負(fù)有直接的責(zé)任，即使對本來屬于社會的事務(wù)也同時(shí)又保護(hù)監(jiān)督的責(zé)任。所以，廣義地說，國家法可分為兩種，一種是直接的國家法，另一種是本屬于社會的事務(wù)，因國家為保持法的秩序而對其加以保護(hù)監(jiān)督而成為的國家的法。區(qū)分公法與私法的必要，即因此而生。公法為本來的國家法——直接的第一次的國家法，私法為本屬于社會事務(wù)、因國家當(dāng)其保護(hù)監(jiān)督之任而為第二次的國家法。[16]私法在第一次處理本屬于社會事務(wù)時(shí)，原則上由社會本身的力量來維持，不需要國家的插手，只有當(dāng)社會的力量不足以維持時(shí)，才第二次地由國家去擔(dān)當(dāng)適用維持的任務(wù)。所以，廣義地說私法也是國家法，但那是第二次的國家法，在這一點(diǎn)上，與公法相區(qū)別。

美濃部達(dá)吉從法律的角度對區(qū)分公法與私法的原因作了令人信服的解釋，但是，這畢竟多少帶有一種“事后諸葛亮”的味道。羅馬人當(dāng)初在發(fā)明公法與私法的劃分時(shí)，是否考慮了這些因素呢？有的學(xué)者認(rèn)為，羅馬法學(xué)家雖然提出了公法與私法的區(qū)分，但并沒有深入地研究它，表現(xiàn)在法典的編纂上，仍然是諸法合體。由查士丁尼大帝于公元534年編纂的、被后世公認(rèn)為集羅馬法大成的《查士丁尼法典》便集公法、私法于一體，在全部12卷內(nèi)容中，2至9卷為私法，10至12卷為公法。臺灣學(xué)者王伯琦甚至認(rèn)為，這部法典的內(nèi)容仍以公法為主，他說：“羅馬法進(jìn)步到優(yōu)帝法典，其中大部分還是政事法、刑事法等公法，民事法的整理仍是一部匯編，并沒有制成法典。我們現(xiàn)在研究的羅馬法重要的是這部匯編，而不是這部法典?！盵17]如何解釋這種觀念與實(shí)踐分離的狀況，筆者認(rèn)為，馬克思的市民社會理論或許為我們提供了一條正確思考公法與私法關(guān)系的路徑。根據(jù)馬克思的市民社會理論，市民社會和政治國家既是一對歷史的范疇，又是一對分析的范疇。市民社會是“個(gè)人利益發(fā)展到階級利益”的產(chǎn)物，它同政治國家一樣，是以階級和階級利益存在為前提的歷史現(xiàn)象。所以，它是一歷史的范疇。隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展，私有制的出現(xiàn)，私人利益逐步上升為階級利益。而國家利益也表現(xiàn)為占統(tǒng)治地位的統(tǒng)治階級私人利益的總和，它們分別構(gòu)成市民社會和政治國家的基礎(chǔ)，兩者是相互獨(dú)立并相互依存的，作為一分析的范疇，市民社會是私人活動領(lǐng)域的抽象，政治國家與之相對應(yīng)是公共領(lǐng)域的抽象。兩者共溶于同一社會中，只是前者是特殊的私人利益的總和，后者則是普通的公共利益的總和。因此，現(xiàn)實(shí)社會中的個(gè)人既是市民社會的一員，又是政治國家的一員，他在不知不覺地扮演著雙重角色。由此可見，市民社會構(gòu)成了私法存在的基礎(chǔ)，而政治國家則是公法存在的基礎(chǔ)。市民社會和政治國家的形成，預(yù)示著私法與公法的分離。但是，馬克思認(rèn)為邏輯上的分離并不能等同于現(xiàn)實(shí)的分離。在資本主義發(fā)展以前的社會形態(tài)中，國家意志絕對化，統(tǒng)治階級實(shí)行的是中央集權(quán)式的統(tǒng)治，被統(tǒng)治階級是無條件服從于統(tǒng)治者階級的意志的，階級等級是森嚴(yán)的，利益主體必然是單一化的，因此，在奴隸社會和封建社會中，政治國家和市民社會在現(xiàn)實(shí)中是重合的，國家從市民社會中奪走了全部權(quán)利，整個(gè)社會高度政治化，政治權(quán)力的影響無所不及，政治等級與市民等級合二為一，市民社會被政治國家所吞噬。所以，羅馬時(shí)期雖然出現(xiàn)了私法與公法的劃分，而且私法也得到了長足的發(fā)展，但是由于現(xiàn)實(shí)中市民社會籠罩在政治國家之中，導(dǎo)致公私法仍然處于合體的狀態(tài)。市民社會與政治國家的融合狀態(tài)的結(jié)束是在資本主義時(shí)代完成的，導(dǎo)致市民社會與政治國家分離的是資本主義經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展。市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求是私人的物質(zhì)生產(chǎn)、交換、消費(fèi)活動擺脫政府家長式的干預(yù)，實(shí)行“自由放任”，成為在政治領(lǐng)域之外的純經(jīng)濟(jì)活動，從而達(dá)到財(cái)產(chǎn)關(guān)系乃至整個(gè)經(jīng)濟(jì)生活日益擺脫政治國家的直接控制的目的，使市民社會從政治國家手中奪回了原本屬于自己的權(quán)力，至此，私法和公法才實(shí)現(xiàn)了在現(xiàn)實(shí)中的法典上的分離。

馬克思的市民社會理論為私法與公法的劃分提供了歷史基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)。[18]但這仍然沒有完全改變Gierke所說的“公法與私法的界限，不是原理的而是歷史的”的斷言。尤其無法改變?yōu)槭裁从⒚婪ㄏ祰覜]有產(chǎn)生公法與私法的分類的事實(shí)，因此，在某種程度上說，公法與私法的劃分只是一種“地方性制度”。那么，這種地方性制度對我國有什么意義呢？尤其我國并沒有明顯的大陸法系的傳統(tǒng)，而是一個(gè)從漫長的封建法制經(jīng)過短暫的資本主義法制，直接進(jìn)入社會主義法制的國家。因此，一些學(xué)者提出，公私法的劃分雖然并非我國一定要繼承的法律傳統(tǒng)，但是，它對解決我國在從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)走向市場經(jīng)濟(jì)過程中的國家與社會不分、高度融合的弊端有著非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。

改革開放之前，由于否認(rèn)商品和市場在我國經(jīng)濟(jì)生活中的地位和作用，只承認(rèn)高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制才是適合社會主義的，相應(yīng)地，包括經(jīng)濟(jì)關(guān)系在內(nèi)的整個(gè)社會關(guān)系均被納入到國家的控制體系之中，經(jīng)濟(jì)關(guān)系表現(xiàn)為一種權(quán)力一一服從關(guān)系，平等自主關(guān)系未能獲得產(chǎn)生和存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。表現(xiàn)在法律上則只能是單一的公法，列寧的一句話曾經(jīng)得到我國學(xué)界的廣泛認(rèn)同——“我們不承認(rèn)任何‘私法’，在我們看來，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切屬于公法范圍，而不屬于私法范圍?！盵19]人們認(rèn)為，在社會主義公有制的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上，個(gè)人、集體和國家三者的利益有根本上的一致性，在所謂私法領(lǐng)域里的個(gè)人利益同集體和國家的利益是不可分割的，所以列寧的話被認(rèn)為是天經(jīng)地義的。在這種思想指導(dǎo)下，曾有一段時(shí)間，所有社會主義國家都不主張劃分公法和私法。但是，后來進(jìn)入改革開放以后，國家通過縮小控制范圍，改革控制方式，規(guī)范控制手段，逐步擴(kuò)大了社會的自由活動的空間，促成了國家與社會間的結(jié)構(gòu)分化，尤其是以產(chǎn)權(quán)多元化和市場經(jīng)濟(jì)為基本內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)體制改革直接促進(jìn)了一個(gè)相對自主性的社會的形成。在這種情況下，使人們開始逐漸認(rèn)識到，列寧那段話是有特殊的歷史環(huán)境的，列寧這一論斷是在實(shí)行新經(jīng)濟(jì)政策以前講的，當(dāng)時(shí)實(shí)行的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。在此體制下政企不分，政府的觸角伸向經(jīng)濟(jì)活動的每一個(gè)角落，一切經(jīng)濟(jì)活動和關(guān)系都自然帶上了“公”的痕跡。因此，不承認(rèn)公私法的劃分是在情理之中的。而且，該論述的中文譯文本身是有錯(cuò)誤的，其中關(guān)鍵的“私的”一詞被誤譯為“私法”。在1987年10月新版本的《列寧全集》中文譯本中已糾正了這一錯(cuò)誤。這一認(rèn)識錯(cuò)誤導(dǎo)致了我國的公私法劃分推遲了幾十年之久。1986年《民法通則》的頒行，標(biāo)志著我國已經(jīng)開始承認(rèn)在法律體系內(nèi)進(jìn)行公私法的劃分。

（二）公私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)

承認(rèn)了公私法劃分的意義，但是，究竟什么是公法？什么又是私法？學(xué)者們?nèi)匀槐娬f紛紜。

根據(jù)臺灣學(xué)者王澤鑒的總結(jié)，有關(guān)公法與私法區(qū)分的學(xué)說主要有四種：（1）利益說：以公益為目的者為公法；以私益為目的者為私法。這也是古羅馬時(shí)期所采之標(biāo)準(zhǔn)。（2）從屬規(guī)范說：規(guī)范上下隸屬關(guān)系者為公法；規(guī)范平等關(guān)系者為私法。（3）主體說：法律關(guān)系主體的一方或雙方為國家或機(jī)關(guān)者，為公法；法律關(guān)系主體雙方均為私人者，為私法。（4）特別法規(guī)說（新主體說）：國家或機(jī)關(guān)以公權(quán)力主體地位作為法律關(guān)系的主體者，該適用的法律為公法；該法律對任何人都可以適用者，則為私法。[20]這些分類標(biāo)準(zhǔn)都有些許道理，但是，最恰當(dāng)?shù)哪耸翘貏e規(guī)范說（新主體說）。誠如日本學(xué)者美濃部達(dá)吉所說，利益說認(rèn)為，國家是維持公益增進(jìn)公益的，因而所謂國家法的法，在這種意義上，主要亦是為公益而存在的。同時(shí)，個(gè)人相互間的法，是以個(gè)人為有“獨(dú)立目的”的主體而為著調(diào)和其相互間的利益而存在的，其主要目的在于個(gè)人的利益。但是，國家固然是公益的保護(hù)者，但并不意味著國家就不保護(hù)私益。對于現(xiàn)代國家來說，保護(hù)各個(gè)公民的生命財(cái)產(chǎn)及自由的安全，亦為國家的重要任務(wù)之一。故在公法中，亦有不少是以保護(hù)個(gè)人的利益為主要目的而存在的。如憲法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)條款。另一方面，個(gè)人相互間的法也必須遵守公德，如民法上的公序良俗條款。特別是在自由放任主義的經(jīng)濟(jì)政策發(fā)生變化、日趨于統(tǒng)制主義的經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代情勢之下，私法因公益的目的而受拘束之處日多，因此，私法中以公益為目的者已非少數(shù)，而且還有與日俱增的趨勢。所以，利益說并不能完全將公法與私法分開。[21]同時(shí)，從屬規(guī)范說（美濃部達(dá)吉稱之為“意思說”）將公法關(guān)系定位為權(quán)力者與服從者間的關(guān)系，反之，私法關(guān)系為對等者間的關(guān)系，這并不能完全解釋公法與私法的區(qū)別。因?yàn)閲也灰欢ㄖ皇菑?qiáng)制和命令人民的，同時(shí)亦可以站在以利益供應(yīng)人民和負(fù)擔(dān)義務(wù)的地位。比如給付行政。而人民也不單是站在服從國家的命令和忍受其強(qiáng)制的地位的，同時(shí)還有向國家要求履行義務(wù)的權(quán)利。所以，國家與人民的關(guān)系，是相互享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的關(guān)系，而不能單純地?cái)喽闄?quán)力服從的關(guān)系。何況此外還有國內(nèi)的某公共團(tuán)體對其他公共團(tuán)體的關(guān)系，這個(gè)關(guān)系無論如何都不能說是權(quán)力服從的關(guān)系，但卻無疑是不屬于私法而屬于公法的。另一方面，如包含于私法內(nèi)的親屬法、家族法等，很明顯也不是完全的對等者間的法。[22]至于主體說，美濃部達(dá)吉認(rèn)為無疑含有最大的正確的質(zhì)素，但僅是區(qū)分公法與私法的基本標(biāo)準(zhǔn)，并不與現(xiàn)實(shí)中的情況完全相符，如果要全面的解釋公法與私法的區(qū)別，還需要兩點(diǎn)修正：第一，當(dāng)國家站在私人同樣的法律地位時(shí)，國家被視為準(zhǔn)私人，亦為私人相互關(guān)系的法所規(guī)范。所以，在此場合，即規(guī)范國家的法不屬于公法而屬于私法。第二，在國家之下的公共團(tuán)體及其他取得國家的公權(quán)力的團(tuán)體都被視為準(zhǔn)國家，因而當(dāng)此等團(tuán)體成為法律關(guān)系主體時(shí)，便與國家作為法律關(guān)系主體一樣屬于公法。[23]綜上所述，特別規(guī)范說（新主體說）克服了主體說中的作為準(zhǔn)私人的國家的例外，同時(shí)又包含了作為準(zhǔn)國家的享有公權(quán)力的公共團(tuán)體，認(rèn)為，國家或機(jī)關(guān)以公權(quán)力主體地位作為法律關(guān)系的主體者，該適用的法律為公法。相反，私法并未如公法般有特殊主體的要求，基本上對于任何個(gè)人、團(tuán)體，甚至國家都可以適用。

（三）憲法是公法嗎？

從特別規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)來看，傳統(tǒng)上將憲法、行政法、刑法、訴訟法劃入公法的領(lǐng)域，而將民法和商法劃入私法的領(lǐng)域是適當(dāng)?shù)摹５?，近年來，隨著“齊玉苓案件”引起的“基本權(quán)利的私法效力（水平效力）”理論在我國的興起，一些學(xué)者將其拿來作為否定憲法的公法屬性的論據(jù)，認(rèn)為作為憲法主要組成部份的基本權(quán)利條款不僅對行使公權(quán)力的國家或公法人產(chǎn)生效力，而且對私人之間也產(chǎn)生效力。由此，憲法就不僅調(diào)整公法關(guān)系，也調(diào)整私法關(guān)系。這些學(xué)者又進(jìn)一步將其與憲法的最高法地位聯(lián)系起來，認(rèn)為，這恰好說明了憲法作為凌駕于公法與私法之上的最高地位。

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。它并沒有深刻了解到“基本權(quán)利的私法效力”理論的產(chǎn)生背景和發(fā)揮作用的機(jī)制。首先，就其社會背景來說，是為了對抗強(qiáng)勢的社會團(tuán)體對私人權(quán)利的侵害。這種強(qiáng)勢的社會團(tuán)體往往通過表面的契約自由和意思自由，而暗中借助自己經(jīng)濟(jì)、地位、政治上的優(yōu)勢，在私法關(guān)系中強(qiáng)迫私人達(dá)成于己有利的協(xié)議或者行為。這對于勢單力薄、單個(gè)的私人來說，經(jīng)常不得不委曲求全，放棄自己的一些權(quán)利。因此，這種強(qiáng)勢的社會團(tuán)體已經(jīng)取得了類似于公法人的地位，因此，基本權(quán)利比照對國家等公法人的效力對其產(chǎn)生效力。這在美國的StateAction理論中尤其明顯。在StateAction理論中，私法問題要想得到憲法的救濟(jì)，就必須證明自己與公權(quán)力之間存在著相當(dāng)?shù)穆?lián)系，從而通過這種聯(lián)系來認(rèn)定私行為為國家行為（StateAction）而獲得憲法的救濟(jì)。對此，美國通過諸多的案例來發(fā)展出認(rèn)定這種聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)，比如是否屬于政府管理的范疇，是否受到政府資助，是否承擔(dān)公共職能等等。因此，對于私人之間的關(guān)系仍然是通過“擬制”為公法關(guān)系的方式來調(diào)整。這并不意味著憲法開始全面涉入私法領(lǐng)域。與其說基本權(quán)利的私法效力構(gòu)成憲法“私法化”的理由，毋寧說是“私法公法化”的一種趨勢。

其次，基本權(quán)利的私法效力是間接適用的，雖然在基本權(quán)利的私法效力上一直有直接適用說和間接適用說的爭論，但從各國司法實(shí)踐的情況來看，仍然是以間接適用為主。也就是說，通過將基本權(quán)利作為一種客觀的價(jià)值規(guī)范來，來對私法中的相關(guān)條款進(jìn)行解釋，從而使基本權(quán)利所反映的價(jià)值灌輸?shù)剿椒ㄖ小＿@種間接適用的結(jié)果不過是將基本權(quán)利作為一種判決理由，來處理權(quán)利之間的沖突問題。比如1988年的《最高人民法院關(guān)于雇工合同“工傷概不負(fù)責(zé)”是否有效的批復(fù)》，即認(rèn)為對勞動者實(shí)行勞動保護(hù)，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者享有的權(quán)利。在招工登記表中注明“工傷概不負(fù)責(zé)”的行為既不符合憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，也嚴(yán)重違反了社會主義公德，應(yīng)屬無效民事行為。由此可見，最高人民法院實(shí)際上通過解釋民法中的“公德條款”，將憲法中的勞動權(quán)條款所反映的保護(hù)勞動者的價(jià)值注入到民事關(guān)系中，從而解決了雇工雙方的契約自由與勞動權(quán)之間的沖突，而真實(shí)的判決結(jié)果則仍然依靠民法作出，可見，所謂基本權(quán)利的私法效力是非常有限的。況且，基本權(quán)利條款還只是憲法條文的一部分，憲法中的其他條款甚至連這種間接適用的效力也沒有，如果以此來證明憲法也調(diào)整私法關(guān)系，無疑是一種“只見樹木，不見森林”。

再次，就憲法與民法的關(guān)系來說，并非我們一般想象地——憲法是母法，私法是子法——那么簡單。眾所周知，在憲法產(chǎn)生之前，私法的發(fā)展已經(jīng)是蔚為大觀，甚至在最早提出公私法劃分的古羅馬，私法就遠(yuǎn)較公法發(fā)達(dá)，可以說，私法權(quán)利天然領(lǐng)先于憲法權(quán)利。但是，為什么私法發(fā)展的最終卻是導(dǎo)致憲法的出現(xiàn)，并且構(gòu)建了以憲法為最高法律規(guī)范的法律體系？這不能不說是保障人權(quán)的思想的貢獻(xiàn)，“由于憲法將有關(guān)基本人權(quán)的根本價(jià)值加以規(guī)范化，并由此確立了對國家權(quán)力進(jìn)行法律意義上之限制的基本秩序，從而使憲法獲得了最高法律規(guī)范的地位?！盵24]憲法的至上與其說是憲法本身的至上，毋寧說是人權(quán)的至上。而私法恰恰也是保障人權(quán)的法，并且先于憲法存在，因此，憲法與私法之間并非完全不可通約的關(guān)系，私法在憲法的生成上無疑為其提供了必須的前提條件。對此林來梵教授有較為詳細(xì)地論述，他指出民法對憲法的基礎(chǔ)作用至少表現(xiàn)在四個(gè)方面：第一，民法曾為近代憲法提供了許多規(guī)范價(jià)值的源泉。第二，民法曾為近代憲法提供了一些重要的制度模式的雛形。第三，市民社會曾為近代憲法造就了立憲主義的締造者和承擔(dān)者，即近代的市民階級，近代憲法也因而被稱之為市民憲法。第四，市民社會或個(gè)人的存在，還決定了近代憲法秩序的基本結(jié)構(gòu)，即所謂的市民社會對政治國家或個(gè)人對國家的兩極結(jié)構(gòu)。[25]而其中最后一點(diǎn)又最為關(guān)鍵，它概括了憲法與民法之間的關(guān)系：對民法自行調(diào)整的市民社會的空間，國家權(quán)力對此不能涉足，也無能涉足。維持市民社會或個(gè)人與政治國家之間，即私法領(lǐng)域與公法領(lǐng)域之間的并立與對峙，這就是實(shí)質(zhì)憲法的核心所在。[26]德國學(xué)者沙茲衛(wèi)伯說，人民都有對他人的偏見、特性及感情采行行為的自由，只要不侵犯他人的權(quán)利，國家并不能片面要求人民必須平等、博愛，憲法也未要求每個(gè)國民都過著理智及道德的生活，否則硬要將國家力量注入私人生活，造成私人間關(guān)系的平等，無異敲響自由之喪鐘。[27]

最后，憲法的最高法地位，是否與憲法的公法屬性相沖突？憲法是最高法意味著憲法的效力高于普通法律，這既包括普通法律中屬于公法的部分，也包括普通法律中屬于私法的部分。然而，私法不能和憲法相抵觸，是否就意味著憲法也調(diào)整私法領(lǐng)域。筆者認(rèn)為，這顯然是混淆了法和法所調(diào)整的社會關(guān)系。普通法律，包括私法不能違背憲法，這是針對制定普通法律，包括私法的立法權(quán)而言的，即是作為一種憲法調(diào)整作為公權(quán)力一種的立法權(quán)的手段，而并非針對該立法所調(diào)整的社會關(guān)系而言的。在憲法產(chǎn)生之前，基于三權(quán)分立和人民民主的思想，各國普遍強(qiáng)調(diào)立法權(quán)、司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，所謂“立法至上”、“議會至上”、“少數(shù)服從多數(shù)”即是這種思想的體現(xiàn)。然而，法國大革命之后，人們逐漸認(rèn)識到，即使是“至上的立法權(quán)”也可能存在濫用的危險(xiǎn)，即所謂“多數(shù)人的暴政”，因此，三權(quán)分立制衡就有了新的內(nèi)涵——誰來監(jiān)督立法權(quán)？這個(gè)任務(wù)最終是交給了憲法以及根據(jù)憲法建立的違憲審查制度和專門的違憲審查機(jī)構(gòu)。由此也開始了從“法治”向“憲政”的轉(zhuǎn)變?？梢哉f，在現(xiàn)代西方，憲政的主要功能就是對立法權(quán)的監(jiān)督，因此，憲政多少是帶有“反民主”的色彩的。對作為民意代表的立法機(jī)關(guān)和立法權(quán)的監(jiān)督，不能不說是憲法高于普通法律的特征。同時(shí)，誠如前述，現(xiàn)代國家對人權(quán)保障的注重，也導(dǎo)致了越來越將憲法作為公民權(quán)利獲得救濟(jì)的最后一道“防線”，如德國的憲法訴訟制度，公民的權(quán)利如果在窮盡法律救濟(jì)后，仍然處于受損狀態(tài)，就可以以司法權(quán)侵犯其權(quán)利為由提起憲法訴訟。但是，我們說，這種憲法的最高法地位并沒有削弱憲法的公法屬性，相反更能說明憲法是“公法中的公法”，因?yàn)樗饕云渌ㄋ鶡o法調(diào)整的公權(quán)力為調(diào)整對象的。

退一步說，公法與私法的界限，不是先驗(yàn)地所能劃定的，只有按著法發(fā)達(dá)的史跡才能劃定。[28]從歷史上看，憲法產(chǎn)生的原因在于保障個(gè)人權(quán)利不受國家的侵犯，因此，憲法從產(chǎn)生之日就肩負(fù)著不同于私法的使命，這種使命就構(gòu)成了憲法的主要內(nèi)容，也決定了憲法的特殊的調(diào)整手段的形成。與私法主要圍繞私人與私人之間的關(guān)系展開不同，憲法的內(nèi)容主要是國家權(quán)力與公民權(quán)利，與私法所提供的金錢賠償、消除影響、恢復(fù)原狀等等手段不同，憲法提供的手段是改變或撤銷國家立法行為、國家行政行為，罷免國家領(lǐng)導(dǎo)人，這些都表明了憲法不同于私法的公法屬性。因此，如果僅為保障公民權(quán)利，就模糊了權(quán)利的憲法保護(hù)與私法保護(hù)之間的差異，則在很大意義上削弱了抵制國家權(quán)力侵犯公民權(quán)利的憲法內(nèi)涵，在我國在這樣一個(gè)尚未完成近代憲法核心課題的國家里，在深厚的國家主義土壤，對國家權(quán)力缺乏警惕的情況下，不僅不能有效地建立起憲法的權(quán)威，而且還可能破壞本來就脆弱的私法自治領(lǐng)域。這時(shí)，改革開放幾十年所苦心經(jīng)營的國家與社會的分離很有可能重新被國家全面控制社會所取代。

所以，在我國，提倡憲法的公法屬性不僅具有充分的法律意義，而且具有很強(qiáng)的政治意義。

注釋：

[1]劉茂林：《立法學(xué)中有關(guān)問題的系統(tǒng)論思考》，載《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1986年第2期。

[2]實(shí)際上，行政法沒有一部統(tǒng)一的“法典”恰恰是行政法部門的特點(diǎn)之一。參見姜明安主編《行政法與行政訴訟法》第15頁，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版。

[3]參見孫國華主編《法理學(xué)》第295—296頁，中國人民大學(xué)出版社1999年版。

[4]我國學(xué)者普遍認(rèn)為不成文憲法修改程序與普通法律無異，致使立法者可以輕易改動“憲法”，憲法的穩(wěn)定性不強(qiáng)。同時(shí)，不成文憲法內(nèi)容零亂分散，缺乏系統(tǒng)，不易為人們所掌握。這仍是大陸法系崇尚“法典化”的思想在作祟。實(shí)際上，誠如學(xué)者所說，成文憲法的“剛性”和不成文憲法的“柔性”都是相對而言的，有的成文憲法國家，如印度，憲法修改相當(dāng)頻繁，平均每年1次，反觀不成文憲法的英國，雖然議會具有至高無上的權(quán)力，但實(shí)際上受憲法慣例的約束，許多重要的憲法改革，如婦女參政、議會改革等，往往經(jīng)過數(shù)十年的討論才得以變動。而關(guān)于體系化與人民理解程度的問題，也并非一般認(rèn)為的，體系化越高，理解越易，反觀成文憲法，往往由法學(xué)家主導(dǎo)，概念、術(shù)語疊床架屋，語言概括、抽象，缺乏法學(xué)知識的人往往不知所云，而不得不在借助于精細(xì)的憲法解釋制度，向社會宣傳其真義。相反，不成文憲法，雖然規(guī)范性不強(qiáng)，似乎對國家權(quán)力約束較弱，但從實(shí)際運(yùn)行情況來看，國家權(quán)力反而步步謹(jǐn)慎，不敢越雷池一步，不能不說是整個(gè)社會極強(qiáng)的憲法觀念在起作用。

[5]陳新民著《公法學(xué)札記》第203頁，中國政法大學(xué)出版社2001年版。

[6]徐秀義、韓大元主編《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》第26—27頁，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版。

[7]同上注，陳新民所引書，頁206—207.

[8]同上注，頁207—208.

[9]同上注，頁203—204.

[10]蔡定劍：《關(guān)于什么是憲法》，載于《中外法學(xué)》2002年第1期。

[11]約翰·亨利·梅利曼著，顧培東、祿正平譯：《大陸法系》，北京：法律出版社，2004年，第102—103頁。

[12]美濃部達(dá)吉著，黃馮明譯：《公法與私法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第7頁。

[13]同上注，頁8—9.

[14]同上注，美濃部達(dá)吉所引書，頁11—12.

[15]同上注，頁12—13.

[16]同上注，頁21.

[17]王伯琦：《習(xí)慣在法律上地位的演變》，載于梅仲協(xié)主編《法律學(xué)》，正中書局1962年版。

[18]美國學(xué)者艾倫·沃森也認(rèn)為，公法與私法的劃分雖然在古羅馬產(chǎn)生，但只是觀念上的，這種分類在當(dāng)時(shí)并沒有多大的實(shí)際意義。真正使其制度化的是近代法國行政法院與普通法院的分立，當(dāng)然，這主要是受法國的特殊實(shí)踐——行政司法權(quán)以及后來的孟德斯鳩的三權(quán)分立思想的影響。而其他大陸法系國家之所以接受這套分類，則或多或少是受羅馬法傳統(tǒng)和法國實(shí)踐的雙重影響。參見艾倫·沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997年，第205—224頁。

[19]《列寧全集》第36卷，北京：人民出版社，1984年，第587頁。

[20]王澤鑒：《民法總則》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第12頁。

[21]同上注，美濃部達(dá)吉所引書，頁29—30.

[22]同上注，頁27—28.

[23]同上注，頁41.

[24]蘆部信喜著《憲法學(xué)》，轉(zhuǎn)引自林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，北京：法律出版社，2001年，第309頁。

[25]同上注，林來梵所引書，頁311—314.

[26]K·羅文斯坦著《現(xiàn)代憲法論》，轉(zhuǎn)引自同上注，頁315.

[27]陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上），濟(jì)南：山東人民出版社，2001年，第312頁。

[28]同上注，美濃部達(dá)吉所引書，頁19.