導(dǎo)語(yǔ)：公法人概念起源分析論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

「摘要」公法人是大陸法系法人制度的重要組成。作為一種思維的產(chǎn)物，公法人制度蘊(yùn)含著思想與方法的歷史變遷。其中，公權(quán)力意志的人格化是理性主義思維與權(quán)利本體論的必然；而公法人主體地位的明確化則是實(shí)證主義方法與法學(xué)科學(xué)化的結(jié)果；公法人的制度化則同現(xiàn)實(shí)主義立場(chǎng)與公法認(rèn)識(shí)論變遷緊密相關(guān)。

「關(guān)鍵詞」公法人；理性主義；實(shí)證主義；現(xiàn)實(shí)主義

團(tuán)體自古有之，但直到1798年，胡果才第一次在《實(shí)定法哲學(xué)之自然法》一書中提出了明確的法人概念（juristischeperson）[1].如果說(shuō)法人概念的確立是現(xiàn)實(shí)與法律思想相結(jié)合的產(chǎn)物，那么公法人概念的緣起則更多地承載著思維的歷史必然。作為一種組織類別，公法人由萌生至完備經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的過(guò)程。在這一歷程中，法學(xué)思想不僅為公法人制度的發(fā)展提供了邏輯與體系上的媒介和催化劑，而且是現(xiàn)實(shí)需求在法律體系中的升華與凝練。作為一種思維的產(chǎn)物，公法人制度蘊(yùn)含著思想與方法的歷史變遷。剝開(kāi)塵封已久的歷史積淀，追溯一種制度的源頭與流變是把握它的必然路徑，而歷史分析是對(duì)過(guò)去精神現(xiàn)實(shí)的一種敘述，只有通過(guò)對(duì)當(dāng)時(shí)承載思想的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行回顧與思考，歷史分析才見(jiàn)深刻。因此，在理論視野中了解公法人制度的全貌和發(fā)展脈絡(luò)，只有深入到法學(xué)思想的流變之中，將其放置在它所托生出來(lái)的理論淵源中來(lái)把握，去理解它的實(shí)際結(jié)構(gòu)和動(dòng)機(jī)，公法人制度的緣起和變遷方可得到清晰的理解。

一公權(quán)力意志的人格化：理性主義思維與權(quán)利本體論的必然

以一貫之的理性主義傾向是大陸法系的鮮明特征。在公法人概念的起源上，理性主義不僅為其積累了充分而體系化的基礎(chǔ)理念，而且提供了一個(gè)基本的思維工具，即理性。

1.公權(quán)力與主觀權(quán)利的彌合：一種理性思維的結(jié)果

啟蒙思想家從形而上學(xué)的角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)對(duì)事物規(guī)律的求知和探索，并通過(guò)辯論、推理的哲學(xué)方法創(chuàng)造出偉大、嚴(yán)密、完整的理性主義的思想體系。這種追究萬(wàn)物共同本源的理性思維方式對(duì)于大陸法系的發(fā)展具有導(dǎo)向性作用。受理性主義的影響，法學(xué)家從對(duì)法律本體追問(wèn)的角度來(lái)形塑理論體系，將主觀權(quán)利作為法律體系的基礎(chǔ)，從而形成以主觀權(quán)利為基礎(chǔ)的法律本體論，并以確定不同法律人格的主觀權(quán)利作為法律的主要任務(wù)。正如狄驥所言，當(dāng)時(shí)“法律、判例和法的學(xué)說(shuō)所奮斗的目標(biāo)在于確定個(gè)人主觀權(quán)利所獲致的限制范圍，”[2]在這一理論體系中，公法的核心問(wèn)題在于確立國(guó)家的主觀權(quán)利——主權(quán)與個(gè)人主觀權(quán)利之間的關(guān)系。

早在羅馬法中，法（ius）這一用語(yǔ)就始終蘊(yùn)含著法律和權(quán)利兩種意義。近性主義的法律體系則建立于孤立的自然人的天賦人權(quán)之上。認(rèn)為人是自由的，也是自律的，并有自由發(fā)展這種活動(dòng)的能力——即權(quán)利，而權(quán)利體現(xiàn)為個(gè)人意志所固有的一種能力。理性主義將個(gè)人抽象的、理性的主觀權(quán)利視為法的永恒目的，并從中引申出一種理想的、絕對(duì)的法的概念，即理性的自然法觀念。在這一法律結(jié)構(gòu)中，主觀權(quán)利占據(jù)最根本的位置，成為一切法律結(jié)構(gòu)永恒的基礎(chǔ)，是法律的基本價(jià)值歸屬。所有實(shí)定法的最高宗旨在于根據(jù)立法時(shí)法律道德原則，保障個(gè)人的“主觀權(quán)利”。在這種具有濃烈的個(gè)人主義色彩的法律體系中，權(quán)利成為法律思想的起點(diǎn)與核心命題。其他一切法律概念都以權(quán)利概念為支點(diǎn)，整個(gè)法律概念體系因此建立在主觀權(quán)利之上。

16—17世紀(jì)，同上述理性主義的自然法哲學(xué)同期存在著另一種理論，即“raisond‘ètat”（執(zhí)政者理由）的理論[3].這一理論是歐洲民族解放運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，它同獨(dú)立的民族國(guó)家的興起緊密聯(lián)系，目的在于加強(qiáng)世俗國(guó)家的權(quán)力。而這種權(quán)力的加強(qiáng)勢(shì)必與理性主義的“天賦人權(quán)”與“個(gè)人自治”相沖突。因此，“17、18世紀(jì)思想家的努力方向乃是在自然法的要求與執(zhí)政者理由（raisond’ètat）的需要之間維持某種形式的平衡或調(diào)和”[4]，以謀求這一社會(huì)現(xiàn)實(shí)的理論支持。

在此背景之下，法國(guó)政治哲學(xué)家讓？布丹（jeanbodin）首先提出了主權(quán)學(xué)說(shuō)，將公共權(quán)力視為一種特殊的主觀權(quán)利——主權(quán)，以闡明國(guó)家權(quán)力的合理性，布丹指出：主權(quán)是國(guó)家問(wèn)題的核心，是“一個(gè)國(guó)家的絕對(duì)的和永久的權(quán)力”[5]，狄驥在評(píng)論主權(quán)的法律性質(zhì)時(shí)指出：“在17世紀(jì)和18世紀(jì)，主權(quán)意味著掌握在國(guó)王手中的一種命令權(quán)。他是一種與財(cái)產(chǎn)權(quán)同類的權(quán)利。國(guó)王行使主權(quán)正象他行使其他的世襲權(quán)利一樣。主權(quán)是一種世襲權(quán)利，它與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)區(qū)別在于它的完整性和統(tǒng)一性，以至于它是絕對(duì)不可分割，也不能轉(zhuǎn)讓的?！盵6]此后，雖然布丹提出的君主主權(quán)觀念受到民主思潮的猛烈沖擊，但主權(quán)概念一直被保留和繼承下來(lái)，并隨之成為近代公法體系的核心。從法律體系的意義而言，主權(quán)概念的直接效果在于，使公法與私法具有了一個(gè)共同的基礎(chǔ)——主觀權(quán)利，從而形成了公私法法律思維方法以及邏輯起點(diǎn)的統(tǒng)一。

2.公權(quán)力歸屬的追問(wèn)：公權(quán)力意志的人格化

如前所述，主觀權(quán)利成為近代法律體系的核心與基礎(chǔ)，因此，探求這種主觀權(quán)利的本質(zhì)與核心成為法學(xué)研究的重要內(nèi)容之一。無(wú)論是意志說(shuō)、利益說(shuō)、意志利益混合說(shuō)均不可否認(rèn)主觀權(quán)利中意志因素的不可或缺，“主觀權(quán)利只能是一種通過(guò)外在行為來(lái)表現(xiàn)自身的意志力量，這種力量向某種客體施加影響，而這一主客體之間的關(guān)系得到其他意志的尊重?！币虼?，“主觀權(quán)利包含著三項(xiàng)要素：一個(gè)具有某種意志的主體，他表達(dá)著自己的意志；主體的意志所涉及的某種客體或?qū)ο螅恢黧w之外的其他人，主體對(duì)客體施加的影響，而這些人出于對(duì)主體權(quán)利的尊重而默然承受這種影響。”[7]由此，我們可以看出任何主觀權(quán)利都從屬于不同的意志主體，而這種意志的主體因法律的認(rèn)同成為法律主體。對(duì)于理性主義的法律體系而言，“如果有主觀權(quán)利，也就必須有一個(gè)主體?！币?yàn)?，“個(gè)人的意志成為法律效果的動(dòng)因，……使行為的效果與之結(jié)合”[8]，法律主體的存在目的在于承擔(dān)相應(yīng)的法律效果，以便一種意志能產(chǎn)生符合這一目的的法律效果。因此，在以主觀權(quán)利為核心的近代法律體系中，法律主體成為法律結(jié)構(gòu)中不可或缺的要素?！爸灰墒菓?yīng)然法則，只要人類思想還在活動(dòng)，主體和它結(jié)構(gòu)的法律問(wèn)題就會(huì)是一個(gè)伴隨法律歷史永生不滅的法律命題?！盵9]

主權(quán)作為一種特殊的主觀權(quán)利，毫不例外地應(yīng)以“意志”為核心，“因此必須不惜任何代價(jià)求得一種賦有自覺(jué)意志的實(shí)體，使它能成為主權(quán)的主體，主權(quán)的執(zhí)掌者?！盵10]隨著君主主權(quán)說(shuō)的徹底否定，無(wú)論是法國(guó)的國(guó)民主權(quán)還是德國(guó)的國(guó)家主權(quán)說(shuō)，共性之處在于通過(guò)主權(quán)意志的抽象化和人格化，將民主思想、國(guó)家理論融合貫通于主權(quán)學(xué)說(shuō)，確立主權(quán)的法律歸屬。

盤點(diǎn)有關(guān)主權(quán)歸屬的論述，主權(quán)學(xué)說(shuō)的民主化從霍布斯的集合式“全體意志”[11]中初見(jiàn)端倪，這種全體意志在盧梭的社會(huì)契約論中成長(zhǎng)為一種“共同意志”，進(jìn)而抽象為一個(gè)特殊的法律人格“公我”[12].基于大革命的民主主義精神，法國(guó)的國(guó)民主權(quán)學(xué)說(shuō)將這一抽象意志的主體確定為“民族”。認(rèn)為“民族是主權(quán)的原始執(zhí)掌者，民族是一個(gè)人格，具有人格的一切屬性、自覺(jué)意識(shí)和意志。”[13]黑格爾則將盧梭的共同意志進(jìn)一步抽象化，從而確立了一個(gè)理性意志，并將其人格化。依照黑格爾的說(shuō)法，主權(quán)的主要執(zhí)掌者是國(guó)家，而國(guó)家各個(gè)主觀的要素（民族、領(lǐng)土、政府）是不可分割的。康德受盧梭的影響，認(rèn)為國(guó)家是人類為了限制在自然狀態(tài)下各個(gè)個(gè)人濫用自由以及保護(hù)每個(gè)人免受他人侵害而成立的，“人民和各民族，由于他們彼此間的相互影響，需要有一個(gè)法律的社會(huì)組織，把他們聯(lián)合起來(lái)服從一個(gè)意志，他們可以分享什么是權(quán)利。就一個(gè)民族中的每個(gè)人的彼此關(guān)系而言，在這個(gè)社會(huì)狀態(tài)中構(gòu)成公民的聯(lián)合體而言，便組成一個(gè)國(guó)家?！边@種國(guó)家的基礎(chǔ)就是法律。“國(guó)家是許多人依據(jù)法律組織起來(lái)的聯(lián)合體。”[14]這一論述將國(guó)家的組成與法律相結(jié)合，從而實(shí)現(xiàn)了立憲主義與主權(quán)學(xué)說(shuō)的統(tǒng)一。晚后的德國(guó)法學(xué)家基于國(guó)家統(tǒng)一的現(xiàn)實(shí)需要進(jìn)一步發(fā)展了這一觀點(diǎn)，它肯定了主權(quán)的原始和唯一的執(zhí)掌者就是國(guó)家本身，而“國(guó)家就其保護(hù)和顯示人民用來(lái)在精神上實(shí)現(xiàn)共同利益的一切強(qiáng)力來(lái)說(shuō)，它是法律命令所承認(rèn)的最高法人人格。國(guó)家的意志能力就是發(fā)號(hào)施令的權(quán)力；它被稱為國(guó)家的權(quán)力”[15].從而得出國(guó)家是固定于一定領(lǐng)土上并組成政府的民族組合團(tuán)體，是單一而復(fù)合的法律主體的結(jié)論。這一邏輯結(jié)論為進(jìn)一步確立國(guó)家的公法人地位提供了理論積淀。

二、公法人主體地位的明確化：實(shí)證主義方法與法學(xué)科學(xué)化的結(jié)果

自16世紀(jì)起，經(jīng)驗(yàn)主義與理性主義的爭(zhēng)論以一種溫和的方式再次爆發(fā)。這一潮流對(duì)法學(xué)思想的影響體現(xiàn)為法學(xué)方法由理性主義向?qū)嵶C主義的演進(jìn)。這種實(shí)證主義法哲學(xué)的出現(xiàn)是對(duì)以理性與抽象為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)自然法學(xué)的沖擊與挑戰(zhàn)。他們完全以經(jīng)驗(yàn)的態(tài)度來(lái)看待法律，不贊同研究和尋求法律制度的終極價(jià)值，認(rèn)為超出經(jīng)驗(yàn)的本體論問(wèn)題應(yīng)當(dāng)取消，主張用科學(xué)取代哲學(xué)，而科學(xué)的使命就是發(fā)現(xiàn)經(jīng)驗(yàn)世界中的規(guī)律[16].在這一主導(dǎo)思想下，法律實(shí)證主義試圖將價(jià)值這一抽象的理念排除在法學(xué)研究的范圍之外，從而把法學(xué)的任務(wù)限制在分析和剖析實(shí)在的法律制度，以“純法律研究方法”取代對(duì)法律的理想、意圖和社會(huì)目的的理性探求，并形成了以概念分析為特色的概念法學(xué)。在公法領(lǐng)域，公法學(xué)者反理性主義的直接成果之一就是，運(yùn)用“純法律研究方法”把國(guó)家結(jié)構(gòu)中的法律秩序提高到一個(gè)新的概念高度，即法人。因此，如果說(shuō)理性主義為公權(quán)力人格化的產(chǎn)生提供了法學(xué)賴以存在的工具：理性，實(shí)證主義則增強(qiáng)了法律思維方式中的邏輯力量，是公法人概念產(chǎn)生的催化劑。

1.法人：一個(gè)科學(xué)體系的標(biāo)志性概念

法人概念的產(chǎn)生取決于現(xiàn)實(shí)的需要和技術(shù)的成熟。實(shí)體上的“法人”的誕生體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需求，而法律層面上“法人”的制度化則是法律技術(shù)的體現(xiàn)。完成法人從物質(zhì)形態(tài)到法律制度的升華是以實(shí)證為主導(dǎo)的概念法學(xué)的功績(jī)。

概念法學(xué)以對(duì)人類把握世界理性能力的堅(jiān)信不疑為認(rèn)識(shí)論的基礎(chǔ)，在立法上追求制定包羅萬(wàn)象、邏輯統(tǒng)一、內(nèi)容完備的法典；以維護(hù)個(gè)人自由與平等權(quán)為出發(fā)點(diǎn)，主張限制或取消法律適用者的自由裁量權(quán)，在司法上要求實(shí)現(xiàn)法官對(duì)法律嚴(yán)格形式主義的適用。這使得法律規(guī)則本身的邏輯成為法律的生命，法律決定主要通過(guò)規(guī)則體系本身的邏輯推導(dǎo)而不求諸外部?jī)r(jià)值支援，從而將法律視為相對(duì)獨(dú)立于社會(huì)實(shí)體性價(jià)值和權(quán)力的自治系統(tǒng)，并建構(gòu)了一個(gè)抽象的法律體系，用以調(diào)整社會(huì)關(guān)系。致力于把法律純化為與外在因素獨(dú)立的理論結(jié)構(gòu)，使法律成為一個(gè)自足的體系。概念法學(xué)以重視對(duì)概念的分析以及法律結(jié)構(gòu)體系的構(gòu)建為特點(diǎn)，在方法上試圖將現(xiàn)代的科學(xué)方法引入法學(xué)，模擬自然科學(xué)的方法將法律概念化、體系化。體系化思想（Systmgedanken）是其重要特征，即通過(guò)意義的關(guān)聯(lián)（Sinnzusammenhang），將多樣性的事物統(tǒng)一為一個(gè)整體，并在對(duì)具體材料作分析的基礎(chǔ)上，將特定時(shí)期的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，與法律制度內(nèi)在的邏輯要求融合，進(jìn)而凝練、概括為一些抽象的專業(yè)術(shù)語(yǔ)，用結(jié)構(gòu)概念將法律秩序整合為一個(gè)統(tǒng)一的制度系統(tǒng)，而不是一個(gè)松散的規(guī)則集合，形成概念有機(jī)體。這種體系化思維代表人類引用科學(xué)方法力爭(zhēng)正義的意志，發(fā)揮著整合、維持法秩序的作用。概念法學(xué)認(rèn)為，適用法律的過(guò)程，就是把某個(gè)生活事實(shí)歸入到某個(gè)特殊的概念中的過(guò)程。因此，法學(xué)家必須創(chuàng)造出一套抽象的法律概念和法律原則，這樣一套符號(hào)體系既有利于增進(jìn)法學(xué)家共同體內(nèi)部的交流，而且也能夠使法學(xué)知識(shí)區(qū)別于沒(méi)有經(jīng)過(guò)理論加工的社會(huì)知識(shí)和常識(shí)。唯有如此，法學(xué)家的特殊性以及法學(xué)學(xué)科的獨(dú)特性和獨(dú)立性才能夠凸顯出來(lái)。因此，概念法學(xué)家致力于從人類的行為中發(fā)現(xiàn)一般性的規(guī)律，總結(jié)這些規(guī)律，并將之適用于法律規(guī)范中。這一過(guò)程是一個(gè)從社會(huì)事實(shí)到語(yǔ)言的過(guò)程，是從具體到抽象的過(guò)程，即從經(jīng)驗(yàn)到概念的過(guò)程。這種實(shí)證主義方法以及由此演化出來(lái)的概念法學(xué)主導(dǎo)下，法律概念化、體系化成為法學(xué)科學(xué)化的標(biāo)志，并最終從社會(huì)和人類行為中推導(dǎo)出了“人格”、“法人”、“權(quán)利能力”、“行為能力”以及“法律行為”等技術(shù)性概念，構(gòu)成一個(gè)概念譜系，并以此為紐帶使得法律體系得以前后融通、秩序井然。因此，作為一個(gè)學(xué)術(shù)性的技術(shù)術(shù)語(yǔ)，與其說(shuō)法人是一件事物，毋寧說(shuō)它更近似于一種方法，是法學(xué)研究方法試圖科學(xué)化的產(chǎn)物，也是法律體系上升為成熟的獨(dú)立學(xué)科的標(biāo)志性概念之一。

2.國(guó)家公法人身份的確立：立憲主義立場(chǎng)與實(shí)證主義方法結(jié)合的產(chǎn)物

在概念法學(xué)的實(shí)證要求下，公法的首要任務(wù)在于將法律因素與所有‘非法律的’存在物徹底分離，通過(guò)邏輯的概念建造以獲取理性主義主導(dǎo)下公法所欠缺的獨(dú)立性與科學(xué)性，形成公法概念譜系，并逐步邏輯化、體系化。在概念法學(xué)的德國(guó)，“激發(fā)國(guó)家法擺脫政治有雙重原因，一方面想擺脫作為革命失敗創(chuàng)傷中的痛苦回憶的政治，另一方面想擺脫作為阻礙公法‘建構(gòu)法學(xué)’的政治”[17]，從而促使法學(xué)方法轉(zhuǎn)到實(shí)證主義，通過(guò)純凈法學(xué)方法使法學(xué)科學(xué)化。在概念法學(xué)的實(shí)證分析的作用下，首次在公法學(xué)中引入了法人概

念，催生了國(guó)法學(xué)中的國(guó)家法人說(shuō)，從而確立了國(guó)家作為公法人的法律身份，將法人概念同公權(quán)力主體相結(jié)合，開(kāi)創(chuàng)了公法上的主體概念，并以此為核心構(gòu)建了傳統(tǒng)的公法體系。

戈勃和拉邦德是最早將“法律學(xué)的方法”運(yùn)用于公法學(xué)的研究的，他們學(xué)說(shuō)中所體現(xiàn)出自然法學(xué)的立憲主義立場(chǎng)與法律實(shí)證主義的方法的結(jié)合，成為貫穿于19世紀(jì)德國(guó)實(shí)證主義公法學(xué)的源流。戈勃（CarlFriedrichWilhelmvonGerber）在盧梭、黑格爾等所創(chuàng)設(shè)的國(guó)家抽象法人格觀念的基礎(chǔ)之上，第一次明確提出了國(guó)家法人的概念，并從法人的角度出發(fā)，運(yùn)用“法律學(xué)的方法”對(duì)國(guó)家法人進(jìn)行法學(xué)分析，從而使得“潘德克頓法學(xué)”的方法滲入到了公法學(xué)研究之中。他堅(jiān)定地從法學(xué)角度思考國(guó)家，旨在對(duì)教義性的基本概念進(jìn)行更加清晰、具體、準(zhǔn)確論述，其目的在于追求概念的清晰準(zhǔn)確，把所有屬于倫理道德和政治考慮的非法學(xué)因素清除干凈[18]，發(fā)展公法的‘基本概念’，并實(shí)現(xiàn)公法的體系化。繼戈勃之后繼續(xù)以“純粹的邏輯性思維”從事公法研究的是拉邦德。他將公法從所有的“附政治的以及國(guó)家哲學(xué)的理由”中純化出來(lái)，意圖建立一個(gè)純凈的科學(xué)的法學(xué)，并使這種邏輯的、形式的方法在公法學(xué)中占據(jù)統(tǒng)治地位。通過(guò)對(duì)成文法進(jìn)行邏輯整理，確立一般性的法律概念，再據(jù)此構(gòu)成一個(gè)概念及原則的綜合體系。并在實(shí)證主義主導(dǎo)下，以法律主體意志作為法律體系的基礎(chǔ)性概念，致力于國(guó)家人格和國(guó)家權(quán)力的統(tǒng)一[19]，從而使國(guó)家法人學(xué)說(shuō)更趨于完善。此后，耶律內(nèi)克則在總結(jié)與調(diào)和的基礎(chǔ)上，區(qū)分了實(shí)然與應(yīng)然、規(guī)范和經(jīng)驗(yàn)，將國(guó)家人格學(xué)說(shuō)發(fā)展到了登峰造極的地步。他進(jìn)一步指出“作為一個(gè)法律概念，國(guó)家是由國(guó)民所組成的法人團(tuán)體，它建立在一定的領(lǐng)土范圍之內(nèi)，并且被賦予了一種命令的權(quán)力。或者用一種更為流行的表達(dá)方式：國(guó)家是被賦予了一種原初的命令權(quán)的區(qū)域性法人團(tuán)體”[20].

將國(guó)家視為公法人除了滿足公法學(xué)科體系的內(nèi)在邏輯需要之外，其政治含義在于為共同體在法律體系中爭(zhēng)取一個(gè)具有非價(jià)值色彩的科學(xué)定位，通過(guò)中立化的國(guó)家主權(quán)理論化解主權(quán)在君與主權(quán)在民這一矛盾，將“法人機(jī)關(guān)”學(xué)說(shuō)與官僚體制相呼應(yīng)，用統(tǒng)一意志與責(zé)任，把職能各異的機(jī)關(guān)整合為一個(gè)不可分割的整體，確立國(guó)家作為一個(gè)意志主體，并用科層制作為組織形態(tài)，層級(jí)節(jié)制作為規(guī)制手段，以保障這種意志的一致，借以維護(hù)民族國(guó)家的統(tǒng)一。

三公法人的制度化：現(xiàn)實(shí)主義立場(chǎng)與公法認(rèn)識(shí)論變遷的體現(xiàn)

雖然，科學(xué)化運(yùn)動(dòng)確立了法學(xué)的獨(dú)立學(xué)科地位，但現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為這種抽象性的思考會(huì)毀滅生命的多樣性和歷史的多元性、復(fù)雜性，把生命變成了灰色的理論和概念，并指責(zé)潘德克頓法學(xué)用形式主義抽空了所有公法概念和制度的政治意義[21].立足于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的法國(guó)分析實(shí)證法學(xué)派代表狄驥指出，社會(huì)是永遠(yuǎn)發(fā)展變化的，法律只是社會(huì)演進(jìn)的保障體系，同每一種社會(huì)現(xiàn)象一樣，法律也處于持續(xù)的變遷中，因此，任何法律體系都不可能是終極性的[22]，基于這種社會(huì)的發(fā)展和演變的無(wú)限性，現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為任何法律體系都必須立足于一定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，這種認(rèn)識(shí)立場(chǎng)必然反映到公法人制度的研究中，從而將公法人與社會(huì)的現(xiàn)實(shí)性與發(fā)展性相聯(lián)系，進(jìn)而承認(rèn)國(guó)家意志之外，其它公法意志主體的存在價(jià)值，并為現(xiàn)代公法人制度的確定奠定基礎(chǔ)。

1.團(tuán)體主義的法人格理論：公法人繁榮的機(jī)會(huì)之門

現(xiàn)實(shí)主義以人的社會(huì)性作為法學(xué)研究的出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為所有關(guān)于“法”基礎(chǔ)的學(xué)說(shuō)的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)該是自然存在的人，但自然存在的人并不是18世紀(jì)哲學(xué)家所說(shuō)的孤立和自由的存在，他是社會(huì)相互關(guān)聯(lián)中的個(gè)體。認(rèn)為人的這種社會(huì)性并不是一個(gè)先驗(yàn)的斷言，而是毋庸置疑的觀察結(jié)果，因此，任何法律學(xué)說(shuō)和理論均應(yīng)以這一現(xiàn)實(shí)為出發(fā)點(diǎn)，以脫離傳統(tǒng)法學(xué)中形而上學(xué)的桎梏。

基于此種出發(fā)點(diǎn)，通過(guò)對(duì)德意志民族歷史上的生活狀況的考察，基爾克格外重視國(guó)家和共同體的存在價(jià)值，認(rèn)為團(tuán)體是人類基本的生活方式，不是個(gè)人的手段，而本身就是一種本體性的社會(huì)存在。所以，基爾克對(duì)社會(huì)政策和國(guó)家政策表現(xiàn)了高度的熱情，認(rèn)為個(gè)人在社會(huì)和國(guó)家中離不開(kāi)無(wú)數(shù)超越個(gè)人的甚至是世代相傳的在社會(huì)環(huán)境下成長(zhǎng)起來(lái)的組織。立足于這種現(xiàn)實(shí)主義立場(chǎng)，基爾克提出了社會(huì)法的理念，指出社會(huì)法不同于傳統(tǒng)的個(gè)人法，“社會(huì)法是從人的結(jié)合的本質(zhì)出發(fā)，對(duì)人的共同形態(tài)的內(nèi)部存在進(jìn)行整理，從小的團(tuán)體到大的團(tuán)體，從低的團(tuán)體到高的團(tuán)體，日積月累的建設(shè)性的法則；是從夫妻到家庭，從家庭到村落，逐漸向上，逐漸擴(kuò)大，最終至國(guó)家的構(gòu)造起來(lái)的組織法”[23].基爾克在這種社會(huì)法觀念基礎(chǔ)上，從批駁形式主義與個(gè)人主義入手，形成其團(tuán)體人格理論——法人實(shí)在說(shuō)。他在方法論上反對(duì)拉班德把法學(xué)緊縮為概念的邏輯研究，認(rèn)為法的體系與概念與法的歷史無(wú)法分離，法學(xué)方法倘若要滿足真正的科學(xué)要求，它必須同時(shí)是不折不扣的歷史方法。并運(yùn)用歷史分析的手法，揭示了團(tuán)體人格的存在是一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)，同時(shí)，反對(duì)薩維尼的個(gè)人主義的認(rèn)識(shí)立場(chǎng)，認(rèn)為法人應(yīng)當(dāng)是‘現(xiàn)實(shí)的人格聯(lián)合體’，是有機(jī)統(tǒng)一體，它由個(gè)人和其他社團(tuán)組成，具有固有的目的。它通過(guò)自己的“社會(huì)法”體系把自己組織起來(lái)，有自主意志和行動(dòng)，從而它擁有真正的個(gè)性，是權(quán)利與義務(wù)的適當(dāng)主體。[24]這種社會(huì)法理念的目的在于將人的共存性與法的社會(huì)性結(jié)合起來(lái)，實(shí)現(xiàn)了法人由個(gè)人主義向團(tuán)體主義學(xué)說(shuō)的過(guò)渡，其良苦用心在于強(qiáng)調(diào)團(tuán)體主義的重要性。

基爾克這種基于社會(huì)法思想的團(tuán)體人格理論，反映了1866年以后自由主義的政治訴求。動(dòng)機(jī)在于將國(guó)家視為歷史生成的有機(jī)體、有意志能力的法律人格、自治社團(tuán)的聯(lián)合體，堅(jiān)持個(gè)體和整體的和諧，反對(duì)國(guó)家權(quán)力與服從的機(jī)械論思想，以社團(tuán)的國(guó)家思想取代君主制和官僚制的國(guó)家思想。將統(tǒng)治原則和社團(tuán)原則相互結(jié)合，以便將國(guó)家的公共職能分散到各個(gè)有機(jī)體，實(shí)現(xiàn)對(duì)平等之下的生活關(guān)系進(jìn)行自治的和自由的塑造[25].這種團(tuán)體思想在法國(guó)公法學(xué)家?jiàn)W里烏（Hauriou）觀點(diǎn)中得到更為明確的表達(dá)。他把“團(tuán)體”定義為“一種從法律上可以在社會(huì)環(huán)境中得以實(shí)現(xiàn)的、持續(xù)存在的一種職業(yè)或事業(yè)單位的觀念?！盵26]得出國(guó)家乃是諸多團(tuán)體現(xiàn)象中最突出的代表，而非無(wú)限集權(quán)的實(shí)體的結(jié)論。肯定了現(xiàn)實(shí)中具有自治性與獨(dú)立性的團(tuán)體如鄉(xiāng)鎮(zhèn)、市、同業(yè)公會(huì)、公共設(shè)施等團(tuán)體的法律地位，并將其統(tǒng)稱為公法人。

這種社團(tuán)法思想根源于社會(huì)實(shí)踐，是對(duì)19世紀(jì)中期德國(guó)社團(tuán)繁榮，以及以鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治為核心的地方改革的反映，也是對(duì)社會(huì)自我控制的巨大潛力的學(xué)術(shù)肯定。在這一背景下，基爾克社團(tuán)法的基本思想以對(duì)社會(huì)關(guān)系中自治和自由的塑造為目的，反對(duì)在公法中片面強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治因素，從而使公法從起初的以主權(quán)與個(gè)人權(quán)利的對(duì)峙為核心，轉(zhuǎn)化為研究規(guī)范整體的國(guó)家與其內(nèi)部組織之間的關(guān)系。這種社團(tuán)立場(chǎng)和團(tuán)體主義精神，具有一種緩沖作用，為社團(tuán)自治打開(kāi)方便之門，以此形成對(duì)國(guó)家權(quán)力的有效抗衡和職能分擔(dān)。

2.從主權(quán)到公共目的：公法人本質(zhì)的客觀化

同樣立足于現(xiàn)實(shí)以及人的社會(huì)性，狄驥以公務(wù)學(xué)說(shuō)取代傳統(tǒng)的主權(quán)學(xué)說(shuō)，對(duì)公法體系進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性調(diào)整。如果說(shuō)社團(tuán)思想是對(duì)官僚制國(guó)家以及行政一體化理論的突破，肯定了以自治為屬性的公法社團(tuán)的法律地位；那么公務(wù)學(xué)說(shuō)則是對(duì)主權(quán)觀念的改造，雖然，狄驥意欲通過(guò)排除不可證明的“意志”作為權(quán)利的本質(zhì)，進(jìn)而否定權(quán)利、法人等概念，但其公務(wù)學(xué)說(shuō)無(wú)意中成為明確公共設(shè)施等公務(wù)組織的公法人身份的理論根源。

隨著19世紀(jì)以來(lái)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)和文化的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜，“人們之間明顯存在的相互依賴關(guān)系，經(jīng)濟(jì)利益的連帶關(guān)系，不斷加強(qiáng)的商業(yè)聯(lián)系，智力成果與科學(xué)發(fā)現(xiàn)的廣泛傳播都向國(guó)家施加了組織提供這些公共服務(wù)的責(zé)任?！盵27]面對(duì)此種情況，國(guó)家的職能已經(jīng)不再局限于公共權(quán)力的行使?！艾F(xiàn)有的證據(jù)已經(jīng)斷然向我們表明：以前曾經(jīng)作為我們政治制度之基礎(chǔ)的那些觀念正在逐步解體，到目前為止仍然正在發(fā)生巨大的變化。即將取代它們的新制度建立在截然不同的觀念之上……”[28].因此，狄驥基于現(xiàn)實(shí)主義的立場(chǎng)，在社會(huì)連帶關(guān)系之上建立了他的法治觀念以及國(guó)家與法的關(guān)系，認(rèn)為不同于建立在先驗(yàn)的、理性主義的個(gè)人權(quán)利基礎(chǔ)的法治原則，這種基于社會(huì)連帶的法律學(xué)說(shuō)以一種客觀的方式確定了法治原則的來(lái)源及范圍，反映社會(huì)相互依存性的客觀社會(huì)規(guī)則，因而被稱為國(guó)家和法律的客觀性學(xué)說(shuō)。在這種客觀的公法觀念中，狄驥拋棄了主權(quán)以及主權(quán)人格等所謂抽象的主觀概念，認(rèn)為政府的義務(wù)在于組織特定的服務(wù)，確保服務(wù)的持續(xù)性并控制這些服務(wù)的運(yùn)作。因此，“公法不再是由某個(gè)享有命令權(quán)的，并有權(quán)決定在一個(gè)特定領(lǐng)域之內(nèi)個(gè)人與群體之間相互關(guān)系的主權(quán)者來(lái)加以執(zhí)行的大量規(guī)則?，F(xiàn)代的國(guó)家理論設(shè)計(jì)了大量的，對(duì)組織公用事業(yè)進(jìn)行規(guī)制，并保障這些公用事業(yè)正常和不間斷地發(fā)揮效用的規(guī)則?！盵29]公法也不再把解決個(gè)人的主觀權(quán)利與人格化國(guó)家的主觀權(quán)利——主權(quán)之間沖突作為自己的唯一目標(biāo)，它還旨在對(duì)政府的社會(huì)職能進(jìn)行組織，即對(duì)政府大量的非權(quán)力性公務(wù)行為進(jìn)行規(guī)范、調(diào)整。這種變遷反映到法律體系中，體現(xiàn)為一種注重實(shí)際的、社會(huì)化的法律制度正在取代早先那種抽象的主觀主義制度。這種客觀法觀念的確立意味著關(guān)于國(guó)家的理論已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)新紀(jì)元，一種新的公務(wù)概念正在逐漸取代主權(quán)的概念而成為公法的基礎(chǔ)。

基于這一觀念，狄驥認(rèn)為組織、提供公共服務(wù)成為國(guó)家的重要職能，而“任何因其與公共利益的實(shí)現(xiàn)與促進(jìn)不可分割，而必須由政府來(lái)加以規(guī)范和控制的活動(dòng)，就是一項(xiàng)公務(wù)，只要它具有除非通過(guò)政府干預(yù)，否則便不能得到保障的特征?！盵30]并傾向于從“直接目的”的角度來(lái)理解公務(wù)活動(dòng)中的“公共利益”。在這一背景下，大量以履行公共服務(wù)為目的的組織應(yīng)運(yùn)而生，這些組織不同于傳統(tǒng)以機(jī)械的層級(jí)隸屬為特征的官僚機(jī)構(gòu)，具有一定的意志自主性，且組織形態(tài)靈活。這類組織具有特殊的公法意義，但是否可以冠之以公法人的稱謂，以及能否以其擁有的“公共目的”為公法人的共同標(biāo)識(shí)？仍然是一個(gè)尚待解決的法律技術(shù)問(wèn)題。隨后法國(guó)公法學(xué)在公務(wù)觀念的基礎(chǔ)上發(fā)展了分權(quán)學(xué)說(shuō)，為公法人多元化提供理論支撐，并在水平分權(quán)、公務(wù)分權(quán)的基礎(chǔ)上構(gòu)建了現(xiàn)代公法人制度。而19世紀(jì)末，德國(guó)民法典的誕生則進(jìn)一步促成了公法人概念在實(shí)定法中的落實(shí)，在塑造民法法人概念的同時(shí)，明確了公法人的身份，實(shí)現(xiàn)了以“公共目的”為核心的公務(wù)觀念與法人組織形態(tài)的結(jié)合[31].其后，在“公共目的”這一基調(diào)上，對(duì)公法人組織形態(tài)的研究成為公法人研究的核心，如奧托？邁耶以“公共目的”為核心，將公共設(shè)施界定為一種“手段存在物，它是物的，也是人的，它被確定為在公共行政主體手中連續(xù)服務(wù)于特殊公共目的公法人?！盵32]并在此基礎(chǔ)上詳細(xì)論述了公共目的、公用宣示、公共使用權(quán)、公法上的養(yǎng)護(hù)義務(wù)等，創(chuàng)作出《具有權(quán)利能力的公法設(shè)施》一書，完成了對(duì)公法設(shè)施的組織定性，并在“公共目的”的基礎(chǔ)上構(gòu)建了德國(guó)的公法人制度。因此，將目的與組織形態(tài)相結(jié)合，從目的的角度構(gòu)建整個(gè)公法體系是現(xiàn)代公法的特點(diǎn)，這種認(rèn)識(shí)角度的變遷直接或間接地改變了公法從主權(quán)角度來(lái)界定、解讀公法人的傳統(tǒng)，并使得現(xiàn)代公法人概念得以成立，進(jìn)而在公共目的的基礎(chǔ)上形成、發(fā)展公法人制度，為公法人制度的完善發(fā)揮著承前啟后、繼往開(kāi)來(lái)的作用。

[1][5][23][24]何勤華著：《西方法學(xué)史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年6月版，第262頁(yè)；第115頁(yè)；第223頁(yè)；第229頁(yè)。

[2][8][10][11][13][15]（法）萊昂。狄驥著：《憲法論》，商務(wù)印書館1959年版，第17頁(yè)；第327頁(yè)；第423頁(yè)；第412頁(yè)；第434頁(yè)；第438頁(yè)。

[3][4][26]（美）博登海默著：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第36頁(yè)；第43頁(yè)；第175頁(yè)。

[6][7][20][22][27][28][29][30]（法）萊昂。狄驥：《公法的沒(méi)變遷》，鄭戈譯，遼海春風(fēng)文藝出版社1999年版，第22頁(yè)；第244頁(yè)；第369頁(yè)；第212頁(yè)；第51頁(yè)；第8頁(yè)；第53頁(yè)；第53頁(yè)。

[9]龍衛(wèi)球著：《法律主體概念的基礎(chǔ)性分析——兼論法律主體預(yù)定問(wèn)題》，發(fā)表于《學(xué)術(shù)界》2000年第3/4期。

[12]（法）盧梭著：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，第1卷，第6章，商務(wù)印書館1980年版，第25頁(yè)。

[14]（德）康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第136－139頁(yè)。

[16]宋志明、孫小金著：《20世紀(jì)中國(guó)實(shí)證哲學(xué)研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第6頁(yè)。

[17][18][19][21][25][32]（德）米歇爾。施托萊斯著，雷勇譯：《德國(guó)公法史》，法律出版社2007年版，第357頁(yè)；第442頁(yè)；第458頁(yè)；第460頁(yè)；第482頁(yè)；第561頁(yè)。

[31]《德國(guó)民法典》第31條和第42條第2款規(guī)定民法典適用于公法法人，第89條將公法法人分為公法社團(tuán)法人、基金會(huì)、公法設(shè)施。