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內(nèi)容提要：本文通過(guò)理性選擇理論論證，法治與德治是相互依存、不可或缺的兩種治國(guó)方式，而兩者的理性統(tǒng)一構(gòu)成了憲政。中外理論和實(shí)踐都證明，離開(kāi)了德治，法治就失去了道德基礎(chǔ)，并成為不可實(shí)現(xiàn)的空想；離開(kāi)了法治，德治也將流于空談，并最終走向?qū)Ｖ婆c人治。憲政是法治的最高形式，同時(shí)也為整個(gè)法律體系提供了必要的道德根基。作為法治與德治與理性統(tǒng)一，憲政是任何國(guó)家實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)治久安的必由之路。

關(guān)鍵詞：法治，德治，憲政

英文標(biāo)題：RuleofLaw，RuleofVirtue，andConstitutionalism

本文認(rèn)為，“法治”與“德治”是一個(gè)國(guó)家長(zhǎng)治久安的不可偏廢的兩種途徑，而兩者的理性統(tǒng)一實(shí)際上要求建立一種憲政秩序。作為法治的最高形式，憲政不但為法治提供了道德源泉，而且也為實(shí)現(xiàn)德治提供了法治的保障。

一、法治離不開(kāi)德治

自改革開(kāi)放以來(lái)，全國(guó)上下已普遍認(rèn)識(shí)到法治的必要性與重要性。盡管由于種種原因，中國(guó)目前的法治現(xiàn)狀還不盡如人意，但法治對(duì)于發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和維護(hù)社會(huì)安定的重要作用，已經(jīng)成為社會(huì)的共識(shí)。有學(xué)者甚至論證，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和“法治經(jīng)濟(jì)”是完全等同的兩個(gè)范疇。[2]事實(shí)上，對(duì)法治重要性的認(rèn)識(shí)和法治在中國(guó)的相對(duì)落后狀態(tài)形成了鮮明的反差，而正是這種反差促使了“依法治國(guó)”與“法治國(guó)家”的理念成為憲法規(guī)范。在中國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)改革實(shí)踐中，法治理念的提出無(wú)疑是一次歷史性的進(jìn)步，其意義無(wú)庸本文贅述。[3]

然而，在強(qiáng)調(diào)法治重要性的同時(shí)，也產(chǎn)生了一種“法治萬(wàn)能主義”，并導(dǎo)致對(duì)法治的盲目崇拜。在學(xué)術(shù)界，法治概念的范圍也因未受到準(zhǔn)確的界定而具有無(wú)限擴(kuò)大的傾向?！胺ㄖ巍背蔀橐环N包羅萬(wàn)象、十全十美的抽象理念，一種超越民族傳統(tǒng)和國(guó)情的追求目標(biāo)，一種包醫(yī)中國(guó)百病的萬(wàn)靈藥。對(duì)于這種傾向，法學(xué)界已有學(xué)者提出了批評(píng)。[4]

筆者認(rèn)為，法治概念雖然重要，但也具有其內(nèi)在的局限性。[5]畢竟，法治既不是萬(wàn)能的，也不是完備的。有兩大類(lèi)理由表明，法治離不開(kāi)德治。法治不但在概念上取決于一個(gè)民族對(duì)于道德規(guī)范的認(rèn)同與選擇，而且一旦離開(kāi)了德治就不可能實(shí)現(xiàn)。

1.法治的道德基礎(chǔ)

首先，法治概念的內(nèi)涵必須以適當(dāng)?shù)牡赖吕碚摓榛A(chǔ)。法治的首要問(wèn)題是：究竟依什么“法”治國(guó)？筆者認(rèn)為，“法治”概念本身并不能完全回答這個(gè)問(wèn)題。在現(xiàn)代法治國(guó)家中，“依法治國(guó)”顯然是一個(gè)重要目標(biāo)。但如果沒(méi)有其它條件的補(bǔ)充與約束，法治往往是空洞的，甚至并不見(jiàn)得能實(shí)現(xiàn)良好的社會(huì)目標(biāo)。設(shè)想如果沒(méi)有健全的民主程序，一部法律并不能代表社會(huì)的普遍利益；它可能成為少數(shù)人利用并駕馭社會(huì)的工具，并在實(shí)施過(guò)程中理所當(dāng)然地受到各種抗拒和阻礙。這在古今中外并不少見(jiàn)，戰(zhàn)國(guó)和秦朝中央集權(quán)時(shí)期的法家所崇尚的“嚴(yán)刑峻法”就是一個(gè)例子。強(qiáng)求實(shí)現(xiàn)這樣的“法治”，顯然不能達(dá)到一種社會(huì)的理想狀態(tài)。由此可見(jiàn)，我們崇尚法治的前提是存在一種基于民主之上的合理決策機(jī)制：“法治”的“法”應(yīng)該是符合民意的“良法”，而不是以犧牲公共利益為前提的維護(hù)社會(huì)少數(shù)人利益的“惡法”。[6]然而，“法治”并不是“民主”的同義詞，且在狹義上似乎也不必然要求“良法”的統(tǒng)治。[7]至少，強(qiáng)調(diào)依“法”治國(guó)本身并不能提供鑒別“良法”與“惡法”的標(biāo)準(zhǔn)。后者是一項(xiàng)道德選擇，超越了純粹“法”的范圍。對(duì)此，聯(lián)邦德國(guó)的《基本法》很能說(shuō)明問(wèn)題：德國(guó)的基本國(guó)體有4個(gè)特征：民主、社會(huì)、法治、聯(lián)邦，而“法治”僅是其中的一個(gè)特征。[8]這本身就說(shuō)明了法治并不是一個(gè)完備的理念。如果沒(méi)有道德目標(biāo)的指引以及民主政治程序的保障，法治的實(shí)現(xiàn)未必能帶來(lái)良好的社會(huì)效果。

事實(shí)上，法律具有內(nèi)在的規(guī)范性（normativity）。我們所關(guān)心的法律并不只是一種客觀(guān)描述的事實(shí)，而且還必然帶有人作為主體的價(jià)值判斷。我們不僅關(guān)心法律在過(guò)去、現(xiàn)狀與未來(lái)“是什么”，而且更關(guān)心法律“應(yīng)該是什么”。根據(jù)所謂的“休謨定律”，[9]規(guī)范性和實(shí)證性是在邏輯上不可相互約化的兩種特性。為什么違約者必須賠償對(duì)方的預(yù)期利益之損失（expectationinterest）？或犯罪嫌疑人在被法院定罪前應(yīng)被假定無(wú)罪（事實(shí)上我們僅在不久之前才如此認(rèn)為）？或被告行政機(jī)關(guān)應(yīng)該對(duì)具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任？無(wú)論如何詳盡的法律規(guī)定都不能回答這些問(wèn)題；這些問(wèn)題屬于一個(gè)完全不同的層面，因而要求不同性質(zhì)的答案：如“只有這樣才能使契約雙方達(dá)到資源配置最佳狀態(tài)”，或“這樣做雖然可能會(huì)錯(cuò)誤地放過(guò)一些壞人，但能保證更多的好人不受冤枉”，或“盡管這樣會(huì)給行政機(jī)關(guān)帶來(lái)一些成本，但它有助于保障公民的合法權(quán)益”。我們?cè)诖思俣ㄒ陨系拿恳豁?xiàng)陳述本身都是值得（因此“應(yīng)該”）追求的“好事”（如“這個(gè)社會(huì)應(yīng)該達(dá)到一種資源配置的最佳狀態(tài)”）-或者因?yàn)樗鼈儽旧肀徽J(rèn)為是“好”的，或者是別的什么值得追求的事情為它們提供了理由。這種規(guī)范性的推理最終形成了一種“等級(jí)秩序”（hierarchicalorder），其中更高（或基本）的規(guī)范為其它較為次要的規(guī)范提供了理由。[10]在這個(gè)秩序等級(jí)的頂端是一個(gè)或一些最高規(guī)范-如聯(lián)邦德國(guó)《基本法》中的“人格尊嚴(yán)”（humandignity）不可侵犯，它們決定而不取決于其它所有規(guī)范。在這個(gè)理性的等級(jí)秩序中，究竟選擇什么作為最高的法律規(guī)范，乃是法治本身所不能確定的。它屬于在法治的實(shí)現(xiàn)之前就必須作出的基本道德選擇。

2.法治的實(shí)現(xiàn)

更重要的是，法治要求法律不僅僅是寫(xiě)在紙上的，而且在現(xiàn)實(shí)生活中能獲得充分實(shí)施，而法治的實(shí)現(xiàn)也同樣依賴(lài)德治。事實(shí)上，這一命題是可以用現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)理論嚴(yán)格論證的。對(duì)法律的服從只能通過(guò)兩種途徑-自愿的或強(qiáng)制的，并可以利用兩種資源-理性的或非理性的（尤其是道德理念）。[11]根據(jù)理性選擇理論，對(duì)法律的自愿服從要求遵守法律的行為符合每個(gè)人的理性利益。以下簡(jiǎn)要論證，法治的實(shí)現(xiàn)不可能純粹通過(guò)強(qiáng)制懲罰以及對(duì)它的畏懼，而對(duì)法律的自愿服從又不可能純粹通過(guò)個(gè)人在狹隘意義上的理性選擇自動(dòng)實(shí)現(xiàn)，因而必須借助于社會(huì)的道德資源。

法治當(dāng)然意味著遵循規(guī)則，因而有必要先從實(shí)用主義的角度來(lái)考察一下規(guī)則的性質(zhì)與意義。幾乎沒(méi)有例外，規(guī)則所要求的是一種社會(huì)認(rèn)為必要的合作行為（例如不盜竊鄰居的財(cái)物），而對(duì)于任何具有重要意義的規(guī)則而言，參與合作都意味著遵守規(guī)則的個(gè)人必須舍棄至少是眼前的切身利益；否則，這種規(guī)則幾乎注定是沒(méi)有意義的-如果一件事情對(duì)每個(gè)人都有利（例如在不損害他人的前提下跑步、喝水或呼吸空氣），那還有什么必要硬行規(guī)定（例如禁止不喝水或不跑步）？因此，有意義的規(guī)則必定意味著，服從規(guī)則本身至少對(duì)某些人而言具有代價(jià)；個(gè)人必須作出某些犧牲（例如不隨地吐痰就“犧牲”了至少某些人的方便），以換取他人對(duì)規(guī)則的遵守。但沒(méi)有強(qiáng)制措施或其它影響個(gè)人利益的實(shí)施方式，這就成了一個(gè)典型的“囚犯困境”（Prisoner‘sDillemma）問(wèn)題：既然他人都遵循規(guī)則，那么自己不遵循規(guī)則并不會(huì)導(dǎo)致合作狀態(tài)的破壞（例如只有一人隨地吐痰并不足以污染環(huán)境）；而如果他人都不遵循規(guī)則，

那么自己遵循規(guī)則并不能防止合作狀態(tài)的破壞（只有一人不隨地吐痰并不足以保護(hù)環(huán)境）。因此，“囚犯困境”的結(jié)果必然是所有人都不會(huì)加入合作，因?yàn)樽裱?guī)則將使他付出一筆不必要的代價(jià)。從理性選擇的角度來(lái)看，人類(lèi)不可能純粹基于理性利益的計(jì)算而自動(dòng)實(shí)現(xiàn)必要的合作；任何重要規(guī)則只能通過(guò)其它方式-如道德約束或暴力懲罰-才能獲得實(shí)施。

如果規(guī)則不可能純粹通過(guò)理性計(jì)算而自動(dòng)實(shí)施，那么它是否可能通過(guò)國(guó)家運(yùn)用暴力懲罰而強(qiáng)制實(shí)施？這時(shí)，國(guó)家通過(guò)有選擇地對(duì)不合作行為加以制裁，從而改變博弈的收益結(jié)構(gòu)，使這類(lèi)被定義為“違法”的行為與合作（守法）行為相比無(wú)利可圖。但可以論證，法律的實(shí)施僅依靠對(duì)懲罰的恐懼是不夠的，它還依靠人們對(duì)法律的一種尊重與自愿服從。如果沒(méi)有一套良好道德的調(diào)控，如果人們遵循法律只是出于對(duì)自身利益的考慮，那么“有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的狀態(tài)是不可能達(dá)到的，除非在古典法家學(xué)派所設(shè)想的極端專(zhuān)制集權(quán)國(guó)家，其中國(guó)家維持著一支龐大且權(quán)力無(wú)限的警察隊(duì)伍，而公民則沒(méi)有任何保護(hù)自己的權(quán)利-包括基本的隱私權(quán)。且即使在這種國(guó)家里，依法監(jiān)督不僅成本巨大，而且也幾乎不可能實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樵谶@種社會(huì)中到處面臨著執(zhí)法者與監(jiān)督者本人違法的危險(xiǎn)，而不論國(guó)家的最高統(tǒng)治者本身具有如何良好的意愿或理性利益維持法治，他們都沒(méi)有能力禁止其龐大的官僚下屬機(jī)構(gòu)違法亂紀(jì)。[12]因此，“徒法不足以自行”。[13]孟子的這一經(jīng)典論斷，無(wú)疑是歷代儒家攻擊法家的法治萬(wàn)能主義傾向的有力論據(jù)。

我們只剩下一種選擇：法治國(guó)家的實(shí)現(xiàn)需要公民對(duì)法律的尊重與自愿服從，[14]而后者又離不開(kāi)一種道德文化的支持。法治本身就預(yù)先設(shè)定了道德約束力的有效運(yùn)作，因?yàn)椴环系赖乱?guī)則-因而不為大多數(shù)人所接受-的“法”是不可能在現(xiàn)實(shí)生活中獲得有效實(shí)施的（俗曰“法不責(zé)眾”）；沒(méi)有德治，法治也就成為不可實(shí)現(xiàn)的幻想。

事實(shí)上，這一點(diǎn)也充分被法治國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)所證明。美國(guó)通常被認(rèn)為是一個(gè)法治國(guó)家，而美國(guó)法治的中心樞紐在于法院的司法保障。但有什么機(jī)制保障法官們自己依法判案？有什么制度能有效保證監(jiān)督者自己受到監(jiān)督？這是一個(gè)美國(guó)朝野不斷爭(zhēng)論的問(wèn)題。結(jié)論-如果存在的話(huà)-似乎是無(wú)論監(jiān)督機(jī)制如何完善，最終都離不開(kāi)法官本身的職業(yè)素質(zhì)與社會(huì)道德感。有意思的是，在美國(guó)這個(gè)崇尚法治與個(gè)人自由的社會(huì)，對(duì)法官甚至政界要人的道德素質(zhì)卻有相當(dāng)高的要求。前總統(tǒng)克林頓因在職期間行為不檢點(diǎn)而險(xiǎn)些遭到彈劾，就是一個(gè)顯著的例子；[15]在最近的“合眾國(guó)訴微軟案”，[16]一審法官因在審理期間接受媒體暗訪(fǎng)而違反了《聯(lián)邦法官行為準(zhǔn)則》的規(guī)定，因而在上訴時(shí)被部分取消資格。這些例子都表明，“德治”在法治國(guó)家中發(fā)揮著重要作用。沒(méi)有政府本身的“德治”，很難說(shuō)像美國(guó)這樣的國(guó)家是否還能維持目前的法治。

二、德治離不開(kāi)法治

孔子曰：“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之?！盵17]自古以來(lái)，德治一直是中國(guó)的治國(guó)理想，甚至在境界上被認(rèn)為超過(guò)了法治。[18]或許是由于中國(guó)歷史上法治不完善，中華文明的延續(xù)和儒家所提倡的“德治”是分不開(kāi)的。以上的討論說(shuō)明，法治國(guó)家的建立離不開(kāi)德治。德治和法治之間具有不可分割的聯(lián)系。在某種意義上，“法律就是成文化的道德?！盵19]事實(shí)上，法治理念本身就是一種道德訴求。與此同時(shí)，片面地強(qiáng)調(diào)德治會(huì)造成中國(guó)傳統(tǒng)中的泛道德主義，且如果道德目標(biāo)定得太高而得不到實(shí)現(xiàn)，那么所謂“德治”也就成了空談甚至虛偽。因此，德治也面臨著幾個(gè)和法治類(lèi)似的根本問(wèn)題。可以論證，德治的實(shí)現(xiàn)同樣離不開(kāi)法治。

1.德治的內(nèi)涵

首先，德治也存在著以什么樣的“德”治國(guó)的問(wèn)題，而這是一個(gè)“德治”本身所不能回答的問(wèn)題。一個(gè)顯著的問(wèn)題是，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)講求平等的民主社會(huì)。只有當(dāng)?shù)轮螏戏ㄖ我饬x上的平等，它才能為現(xiàn)代民主社會(huì)所接受。但傳統(tǒng)的“德治”（尤其是“禮”所體現(xiàn)的道德規(guī)則）是以家長(zhǎng)制的封建社會(huì)為背景，因而具有現(xiàn)代民主社會(huì)所不可接受的不平等傾向。這種傾向即使在儒家的經(jīng)典名著中也體現(xiàn)得十分明顯。在孔子與孟子的倫理世界里，一直存在著君臣、父子、男女、“君子”與“小人”、“勞心者”與“勞力者”等社會(huì)或道德分別，[20]不同社會(huì)與道德地位的人群被認(rèn)為應(yīng)適用不同的教育、習(xí)俗甚至法律。這種不平等傾向在歷代受到包括法家在內(nèi)的其它學(xué)派的抨擊，并在時(shí)期理所當(dāng)然地受到了激烈批判。值得強(qiáng)調(diào)的是，法治要求“在法律面前人人平等”，因而提供了傳統(tǒng)“德治”所不具備而現(xiàn)代社會(huì)又不可缺少的平等原則。[21]

其次，片面依賴(lài)德治將損害法治，并最后損害德治本身。這是傳統(tǒng)德治中的一項(xiàng)根本缺陷，其首要原因還是在于它對(duì)人類(lèi)行為所作的不平等的二分法假定。在儒家思想家的眼中，有的人是“君子”，有的人是“小人”：“君子喻于義，小人喻于利?！盵22]他們假設(shè)，用胸懷大義的“君子”去統(tǒng)治社會(huì)，自然就達(dá)到了天下太平的境界；而賦予那些自私自利的“小人”們以統(tǒng)治自己的權(quán)利，則似乎是一件不可思議的事情。儒家在這里忽略了一個(gè)基本社會(huì)事實(shí)：即人類(lèi)在本性上是共同的；在某種意義上，每個(gè)人都是“君子”，也都是“小人”，只是程度不同而已。事實(shí)是，每個(gè)人都關(guān)心（其實(shí)也應(yīng)該關(guān)心）自己的利益，即使是道德高尚的“君子”也不例外，并有可能在個(gè)人利益和公共利益發(fā)生沖突的時(shí)候?yàn)E用自己所掌握的公共權(quán)力。正如美國(guó)憲政思想家麥迪遜（JamesMadison）在《聯(lián)邦黨文集》第51篇指出：“假如人都是神，那么政府就沒(méi)有必要存在了；如果能夠以神來(lái)統(tǒng)治人，那么無(wú)論外部或內(nèi)部的政府制約也就沒(méi)必要存在了。要形成一個(gè)以人管理人的政府，其最大的困難在于，你首先必須使政府能夠控制被統(tǒng)治者；其次必須迫使政府控制自己?！盵23]正是因?yàn)闆](méi)有人是不食人間煙火的“神”，也不可能借助從不會(huì)犯錯(cuò)誤的“神”來(lái)統(tǒng)治人，所以人類(lèi)才需要政府并同時(shí)對(duì)政府進(jìn)行制約。剝奪平民百姓保護(hù)自己的權(quán)利，實(shí)際上是使得官員的權(quán)力失去外部制衡，從而變相鼓勵(lì)他們?yōu)E用權(quán)力，并使公共利益的實(shí)現(xiàn)完全取決于當(dāng)權(quán)者的個(gè)人意愿。當(dāng)然，道德自律對(duì)于約束權(quán)力發(fā)揮一定的作用。然而經(jīng)驗(yàn)告訴我們，僅僅依靠自律并不能有效控制權(quán)力的濫用。純粹依靠德治必將使德治成為一句空話(huà)，并最終重蹈人治的覆轍。

2.德治的實(shí)現(xiàn)

另一方面，即使德治的理念可以為社會(huì)普遍接受，它也未必能獲得有效的施行。正如孟子本人指出，“徒善不足以為政”。[24]傳統(tǒng)的“德治”強(qiáng)調(diào)用道德力量去正面感化人的心靈，通過(guò)說(shuō)服教育促使人自覺(jué)遵循社會(huì)的道德規(guī)范。但現(xiàn)實(shí)生活的經(jīng)驗(yàn)表明，治理國(guó)家不可能完全依靠道德教育；在必要的時(shí)候，社會(huì)必須對(duì)嚴(yán)重?fù)p害他人利益的行為進(jìn)行法律制裁。過(guò)分依賴(lài)道德說(shuō)教，又勢(shì)必導(dǎo)致中國(guó)文化傳統(tǒng)所熟悉的泛道德主義，從而抑制經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，泛道德主義尤其不可行，因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)個(gè)人在法律允許范圍內(nèi)自由追求幸福的權(quán)利，而不主張對(duì)個(gè)人施加任意的道德約束來(lái)抑制追求合法利益的欲望；即便可行，這類(lèi)禁欲主義規(guī)則的實(shí)施也將給社會(huì)帶來(lái)消極后果，因?yàn)槊恳豁?xiàng)道德規(guī)則的實(shí)施都需要花費(fèi)一定的社會(huì)資源，因而產(chǎn)生不必要的社會(huì)成本。因此，如果給社會(huì)施加了過(guò)分沉重的負(fù)擔(dān)，那么道德規(guī)則本身就是不合理的，而且也很難獲得實(shí)施。

更重要的是，德治的實(shí)現(xiàn)最終還是要依靠法治。事實(shí)上，這一點(diǎn)也是可以較為嚴(yán)格地論證的?！暗轮巍辈皇峭Ａ粼诶碚撋系目照?。就和法律一樣，一項(xiàng)道德規(guī)則只有在實(shí)際生活中有效實(shí)施才能贏得人們的尊敬與服從；就和不能實(shí)施的法律不是嚴(yán)格意義上的“法”一樣，不能實(shí)施的道德規(guī)則也不能算做“德”的一部分。歷史證明，社會(huì)道德規(guī)則經(jīng)常是由政府維持甚至制訂的，而只有政府官員自己遵守道德規(guī)則，規(guī)則才會(huì)受到社會(huì)的普遍尊重。德治固然要求社會(huì)的全體成員都遵守道德，但關(guān)鍵在于政府官員首先要遵從基本的道德規(guī)范；否則，“上行下效”，社會(huì)就很快會(huì)陷入人人不講道德的“囚犯困境”。但既然人的本性“主要是自私的”（休謨語(yǔ)），要純粹依靠自律來(lái)實(shí)現(xiàn)德治是不現(xiàn)實(shí)的。在基本的道德規(guī)則受到侵犯時(shí)，只是靠社會(huì)輿論的譴責(zé)是不夠的。處于強(qiáng)勢(shì)地位的政府官員尤其具有理性利益，利用手中的權(quán)力去換取其它形式的社會(huì)資源（例如“權(quán)錢(qián)交易”），并壓制他人的揭露與批評(píng)。因此，要維護(hù)德治，就必然要求社會(huì)具有某種外在機(jī)制去控制政府行為，而最有效的機(jī)制就是讓社會(huì)的全體成員都能夠通過(guò)法律途徑保護(hù)自己的合法利益不受官員的無(wú)理侵犯。

固然，官員與官員之間的制衡也是重要的-無(wú)論是中國(guó)古代的“御史”，還是現(xiàn)代西方的“三權(quán)分立”，都反映了這個(gè)道理。然而，沒(méi)有全社會(huì)參與的制衡，德治最終被證明是脆弱的；中國(guó)古今的種種冤假錯(cuò)案，正是說(shuō)明了政治權(quán)力未能受到充分的社會(huì)監(jiān)督。在現(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)監(jiān)督主要通過(guò)兩種方式：代議制民主政治與普通公民可以參與的司法程序。民主政治通過(guò)選舉保證符合公共利益的人選進(jìn)入政府，并迫使官員適當(dāng)行使公共權(quán)力，否則將在以后的選舉中使其面臨落選的風(fēng)險(xiǎn)；司法控制則保證官員嚴(yán)格按照法律的文字與精神行動(dòng)，從而防止他們侵犯公民的合法權(quán)利。由此可見(jiàn)，德治的實(shí)現(xiàn)必然依靠建立在法治基礎(chǔ)上的他律。只有依靠民主與法治-尤其是行政法治，才能在維持社會(huì)道德的同時(shí)又不帶來(lái)人治與專(zhuān)制的任意性。

總之，要克服傳統(tǒng)德治中的弊病，就必須消除二分法的行為假定，同時(shí)代之以平等適用于社會(huì)中所有人的道德規(guī)范。畢竟，人的本性中不可避免地具有自私的一面；只要不損害他人的利益，人對(duì)自身利益的追求就應(yīng)該受到法律的正當(dāng)保護(hù)。在這個(gè)意義上，每個(gè)人都是平等的，都和社會(huì)中其他人具有同樣的權(quán)利，也都受制于同樣的法律義務(wù)。只有形成一套平等的“游戲規(guī)則”，使政府行為受到公民通過(guò)法律與政治程序的控制，社會(huì)才能進(jìn)入真正的“德治”；否則，“德治”只能是依賴(lài)統(tǒng)治者良好意愿的人治。而一旦形成了一套能為每一個(gè)理性的人所接受的基本游戲規(guī)則，法治也就將通過(guò)德治而進(jìn)入憲政。

三、憲政：“德”與“法”的理性統(tǒng)一

綜上所述，純粹的法治是不可行的，而純粹的德治又是不可靠的。沒(méi)有德治對(duì)人類(lèi)良知的呼喚，法治是不可實(shí)現(xiàn)、不可維持的空想；而沒(méi)有法治及其所設(shè)定的外部制約，道德自律必然是一句空話(huà)。因此，一個(gè)理性的社會(huì)秩序必然是德治與法治的理性統(tǒng)一?；谙铝欣碛?，筆者認(rèn)為這種統(tǒng)一不是別的，正是融“德”與“法”為一體的憲政（Constitutionalism）。

首先，如果采用足夠廣泛的理解，那么“法治”也意味著憲政。在定義上，憲政是法治的最高形式。這是因?yàn)閼椃☉?yīng)該是“法”的一部分，[25]因此“依法治國(guó)”也必然意味著依憲治國(guó)。所謂憲政，就是指一種真正按照憲法來(lái)統(tǒng)治的政治制度。在“憲政國(guó)家”（constitutionalstate），憲法是統(tǒng)治國(guó)家的最高層次的法律，并和法律一樣在人們的現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)揮實(shí)際效力。[26]一部憲法就是能被人類(lèi)理智所普遍認(rèn)同的基本游戲規(guī)則之集合，主要包括國(guó)家權(quán)力的范圍和分配、政府和公民之間的關(guān)系以及公民的基本權(quán)利等重要方面，且這些規(guī)則可以經(jīng)過(guò)普通或特殊法院而獲得有效實(shí)施。如果法律與法律之間發(fā)生沖突，那么必須適用憲法基本原則來(lái)解決沖突，從而形成一套完整、連貫且能夠?qū)嵤┑姆审w系。既然憲法也是“法”，而且是最高的“法”，那么憲法沒(méi)有直接效力的法律體系必然是殘缺不全的。因此，完備的法治必然包含憲政。

其次，和普通法律不同，憲法作為“更高的法”（HigherLaw）并不是純粹道德中性的，而是必然具有一定的道德維度。既然是國(guó)家最高的法，是國(guó)家法律“金字塔”的頂峰，憲法必然會(huì)涉及到道德價(jià)值的基本選擇。這些道德價(jià)值構(gòu)成了國(guó)家憲法與法律的規(guī)范性基礎(chǔ)，并通常受到憲法的明確承認(rèn)。例如1788年的美國(guó)聯(lián)邦憲法在“前言”中明確宣布，憲法的基本目標(biāo)是“建立正義，保障國(guó)內(nèi)安定，提供共同防御，促進(jìn)普遍福利，并將自由的恩賜被及我們與子孫后代?！盵27]作為實(shí)現(xiàn)這些實(shí)體目標(biāo)的手段，憲法規(guī)定了聯(lián)邦主義和三權(quán)分立的政府結(jié)構(gòu)，并在《權(quán)利法案》等憲法修正案中明確保障言論自由、法律的正當(dāng)程序與平等保護(hù)（第14修正案）等公民基本權(quán)利，充分體現(xiàn)了美國(guó)憲法以權(quán)利為中心的價(jià)值導(dǎo)向。同樣，1949年的聯(lián)邦德國(guó)《基本法》在第1條就明確規(guī)定，“人格尊嚴(yán)（humandignity）不可侵犯。一切國(guó)家權(quán)力均有責(zé)任去尊敬與保護(hù)之?！豢汕址概c不可剝奪的人權(quán)既是每個(gè)社團(tuán)，也是世界和平與正義的基石。”[28]這說(shuō)明《基本法》乃至于整個(gè)德國(guó)法律體系是建立在人格尊嚴(yán)及人權(quán)的價(jià)值基礎(chǔ)之上的。憲法的其余部分，包括特定的權(quán)利規(guī)定和政府的分權(quán)結(jié)構(gòu)，都是基本價(jià)值的具體延展。正如德國(guó)憲政法院明確承認(rèn)，《基本法》包含著權(quán)利和責(zé)任的實(shí)體價(jià)值，因而構(gòu)成了一套“價(jià)值的客觀(guān)秩序”。[29]

因此，憲政是德治與法治的理性統(tǒng)一。作為法治的最高形式，它包含著社會(huì)所普遍認(rèn)同的基本道德規(guī)范，從而為法治提供了不可缺少的價(jià)值基礎(chǔ)。正如墨菲（WalterMurphy）教授指出，“憲政主義是一種規(guī)范性政治理論，[它]要求任何社會(huì)的中心價(jià)值必須是人格尊嚴(yán)。”[30]同時(shí)，它又通過(guò)法治使得基本的道德價(jià)值獲得實(shí)施。在某種意義上，憲政把道德法律化，因?yàn)橥ㄟ^(guò)實(shí)施憲法，它使基本價(jià)值進(jìn)入到法律的實(shí)體領(lǐng)域，并經(jīng)由法院而成為有效的政治生活準(zhǔn)則。沒(méi)有憲政，法治就失去了道德源泉，法律體系就成了一個(gè)沒(méi)有頂峰的“金字塔”；沒(méi)有憲政，德治就將流為不可實(shí)施的空談，甚至成為政治權(quán)力與社會(huì)不平等的保護(hù)傘。本文已經(jīng)論證，法治與德治是相互依存、不可偏廢的治國(guó)方略。而只有實(shí)現(xiàn)憲政，法治與德治才能完美地結(jié)合到一起，成為一個(gè)理性的統(tǒng)一體。

參考文獻(xiàn)：

[1]政府學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院教授。本文的寫(xiě)作曾受到江蘇省哲學(xué)與社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目的資助，在此謹(jǐn)表感謝。一個(gè)有所刪節(jié)的版本見(jiàn)《法商研究》2002年第2期，第34-39頁(yè)。

[2]江平：“完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度的思考”，載《中國(guó)法學(xué)》1993年第1期，第7-12頁(yè)；文正邦：“論現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)”，載《法學(xué)研究》1994年第1期，第25-27頁(yè)。

[3]見(jiàn)喬曉陽(yáng)：“關(guān)于這次修憲的背景、過(guò)程、原則、內(nèi)容及意義”，載《中國(guó)法學(xué)》1999年第2期，第3-8頁(yè)：“憲法修改問(wèn)題筆談”，載《法學(xué)研究》1999年第3期第147-156頁(yè)。

[4]見(jiàn)蘇力：“認(rèn)真對(duì)待人治-韋伯《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》的一個(gè)讀書(shū)筆記”，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，1998年12月創(chuàng)刊號(hào)。

[5]參見(jiàn)郝鐵川：“法治的源頭是德治”，《檢察日?qǐng)?bào)》2000年6月14日。

[6]事實(shí)上，根據(jù)美國(guó)的憲法理論，即使一項(xiàng)法律的通過(guò)符合民主程序，且也確實(shí)代表大多數(shù)人的意愿，但如果它不公正地侵犯了少數(shù)人的基本權(quán)利或利益，那也將構(gòu)成違憲的“惡法”。對(duì)這個(gè)問(wèn)題的最早討論，見(jiàn)1803年的著名案例“馬伯里訴麥迪遜”（Marburyv.Madison，5U.S.137-180），參見(jiàn)張千帆：《西方憲政體系。上冊(cè)：美國(guó)憲法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第37-45頁(yè)。以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《西方憲政體系：美國(guó)憲法》”。

[7]對(duì)于法治概念的界定，筆者將另撰文論述。對(duì)于法治與民主的關(guān)系在美國(guó)總統(tǒng)大選中的體現(xiàn)，參見(jiàn)張千帆：“論美國(guó)總統(tǒng)大選中的憲政問(wèn)題”，《中外法學(xué)》2001年第4期。

[8]Grundgesetz，Art.20，參見(jiàn)張千帆：《西方憲政體系。下冊(cè)：歐洲憲法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版第160-162頁(yè)。以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《西方憲政體系：歐洲憲法》”。

[9]Hume‘sLaw，見(jiàn)DavidHume，ATreatiseofHumanNature，BookIII，PartI，Sec.1.一種常見(jiàn)的表述方式是，在大前提、小前提和邏輯結(jié)論的三段論式中，如果結(jié)論中含有任何規(guī)范性陳述，那么在大前提和小前提之中必須也含有規(guī)范性命題，而不可能從純粹的事實(shí)性前提中推出。

[10]見(jiàn)凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第38-49，126-129，141頁(yè)。

[11]這里的“非理性”（non-rational）只是指不涉及理性選擇理論中的利益計(jì)算過(guò)程，而不應(yīng)被理解為“不理性”或“反理性”等消極概念。參見(jiàn)胡敏中：《理性的彼岸：人的非理性因素研究》，北京師范大學(xué)出版社1994年版，第188頁(yè)。

[12]如見(jiàn)《史記》、《后漢書(shū)》、《隋書(shū)》及新舊《唐書(shū)》中的《酷吏列傳》。這些故事似乎能證明，極端的集權(quán)與暴力統(tǒng)治往往發(fā)生在法家當(dāng)權(quán)時(shí)期。

[13]《孟子·離婁上》。

[14]H.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress（1961），p.90.

[15]在克林頓遭受彈劾的過(guò)程中，彈劾的壓力在很大程度上來(lái)自于美國(guó)政治精英和選民對(duì)官員行為規(guī)則的堅(jiān)持（兩黨政治游戲的需要當(dāng)然也發(fā)揮了一定作用）。對(duì)于這個(gè)過(guò)程所產(chǎn)生的法律訴訟，見(jiàn)Clintonv.Jones，520U.S.681（1997）。

[16]UnitedStatesv.MicrosoftCorp.，87F.Supp.2d30（D.D.C.2000），參見(jiàn)《南京大學(xué)法律評(píng)論》2001年春季刊，第178-188頁(yè)。

[17]《論語(yǔ)·為政》。

[18]“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格?！薄墩撜Z(yǔ)。為政》。

[19]“Thelawiscodifiedmorals.”20世紀(jì)實(shí)用主義法學(xué)家霍姆斯法官曾建議法律和道德之間的嚴(yán)格區(qū)分，但似乎并不否認(rèn)許多法律的淵源來(lái)自道德。見(jiàn)“法律的道路”，《南京大學(xué)法律評(píng)論》2000年秋季刊，第6-19頁(yè)。

[20]最為“臭名昭著”的當(dāng)然是基于人的自然區(qū)別之上的“三綱五?！保赖氯烁竦膮^(qū)別在儒家學(xué)說(shuō)里是同樣根深蒂固的：“君子之德風(fēng)，小人之德草。草上之風(fēng)，必偃?！薄墩撜Z(yǔ)。顏淵》。“君子懷德，小人懷土。君子懷刑，小人懷惠。”《論語(yǔ)。里仁》。

[21]一般認(rèn)為，“在法律面前人人平等”要求“法”對(duì)所有人是平等的。然而，“平等”在這里有兩個(gè)層面的含義：立法與實(shí)施。在立法層面上，“平等”要求法律規(guī)定在實(shí)質(zhì)意義上對(duì)所有人平等，因而禁止立法基于不相關(guān)因素對(duì)人進(jìn)行任意歧視；在實(shí)施層面上，“平等”僅要求立法規(guī)定獲得統(tǒng)一實(shí)施，禁止行政機(jī)構(gòu)在實(shí)施過(guò)程中以違反法律的方式進(jìn)行任意歧視，但并不禁止法律本身對(duì)不同類(lèi)型的人實(shí)行區(qū)別對(duì)待。應(yīng)該指出，在法律“面前”人人平等并不表明“法”本身就一定平等（例如直到南北戰(zhàn)爭(zhēng)以前，美國(guó)聯(lián)邦憲法對(duì)黑人就不平等；在1921年的第19修正案通過(guò)之前，美國(guó)婦女也沒(méi)有平等選舉權(quán)）。事實(shí)上，一項(xiàng)有意義的法律必然會(huì)產(chǎn)生“歸類(lèi)”（classification），對(duì)不同類(lèi)別的人規(guī)定不同的權(quán)利或義務(wù)。因此，“在法律面前人人平等”通常只是一項(xiàng)行政法原則，對(duì)立法沒(méi)有直接影響；只有在上升到憲法層面之后，這項(xiàng)原則才要求立法符合實(shí)質(zhì)意義的平等。但作為一種普遍趨勢(shì)，基于人的膚色、國(guó)籍、性別、年齡、黨派或信仰的歧視，確實(shí)在各憲政國(guó)家的法律中逐漸消失。也正是在“法”本身平等的意義上，戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的法家堅(jiān)持要取消貴族特權(quán)，并對(duì)他們適用和平民類(lèi)似的社會(huì)規(guī)則。對(duì)“平等”的意義問(wèn)題，筆者將另撰文詳述。

[22]《論語(yǔ)·里仁》。

[23]ClintonRossiter（ed.），TheFederalistPapers，NALPenguin（1961），pp.320-324.

[24]《孟子·離婁上》。

[25]對(duì)于這一論點(diǎn)，參見(jiàn)馬歇爾首法官（C.J.Marshall）在“馬伯里訴麥迪遜”中的精辟論證，參見(jiàn)《西方憲政體系：美國(guó)憲法》，第37-45頁(yè)。

[26]對(duì)于憲政、憲法與憲法文本主義之間的關(guān)系，參見(jiàn)墨菲：“憲政主義”，《南京大學(xué)法律評(píng)論》，2000年秋季號(hào)，第1-5頁(yè)。

[27]見(jiàn)《西方憲政體系：美國(guó)憲法》，第704頁(yè)。

[28]見(jiàn)《西方憲政體系：歐洲憲法》，第646頁(yè)。

[29]Objectiveorderofvalues，參見(jiàn)DonaldP.Kommers：TheConstitutionalJurisprudenceoftheFederalRepublicofGermany，Durham：DukeUniversityPress（1989），pp.53-55.

[30]“憲政主義”，《南京大學(xué)法律評(píng)論》，2000年秋季號(hào)，第2頁(yè)。