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摘要：條約適用一直以來是國際法學(xué)界頗有爭議的一個(gè)問題，尤其是WTO成立以來這一問題更加突出。目前，國際法學(xué)界以傳統(tǒng)國際法理論為基礎(chǔ)結(jié)合WTO特點(diǎn)進(jìn)行理論探討。然而，我國有關(guān)國際條約在國內(nèi)適用的主要問題是無憲法依據(jù)及有關(guān)國際條約在我國適用的規(guī)定不統(tǒng)一，這一現(xiàn)象有悖于WTO的基本要求。本文力圖通過對我國憲法有關(guān)條約適用存在的主要問題進(jìn)行分析，以便解決這些問題。

關(guān)鍵詞：國際條約WTO條約的適用

國際條約是國際法最重要的淵源之一。自從條約產(chǎn)生以來，其在內(nèi)國的適用一直是國際法學(xué)界討論的熱點(diǎn)問題。從目前研究的現(xiàn)狀來看，有關(guān)條約的適用形成了三種觀點(diǎn)，第一，是采取直接適用的方式。采取此種方式的目的在于使國際條約直接成為國際法的一個(gè)組成部分。這種方式的使用完全符合“條約必守原則”。但是在現(xiàn)代國際法領(lǐng)域中，對該原則又進(jìn)行了重新界定，尤其是在有關(guān)WTO在各國國內(nèi)適用的問題上，大部分成員方采取的是間接適用的方式。第二，是采取轉(zhuǎn)化的方式，即國際條約的在內(nèi)國的適用需通過制定或修改國法的形式加以規(guī)范?！皸l約必守”固然是國際法上一項(xiàng)不可缺少的重要原則，但對該原則的理解與適用也不能絕對化。歷史上有各種不同性質(zhì)的條約，有平等的和合法的，也有不平等的和非法的。不平等條約主要是一國以武力或武力威脅等非法手段迫使他國締結(jié)的權(quán)利義務(wù)不平等的條約。這類條約由于在締結(jié)時(shí)就違反了國際法，因此是根本無效的。如果不區(qū)分條約的性質(zhì)而一律強(qiáng)迫遵守，則同樣不利于國際關(guān)系和國際法的發(fā)展，也不利于對世界和平與正義事業(yè)的維護(hù)。例如，19世紀(jì)帝國主義對外侵略擴(kuò)張的時(shí)候，曾以武力和武力威脅把一些奴役性的不平等條約強(qiáng)加給一些弱小國家，然后利用條約必須遵守原則，迫使這些國家履行，這是對條約必須遵守原則的歪曲。帝國主義強(qiáng)加給弱小國家的奴役性的不平等條約是非法的，對于這類條約，不但不應(yīng)遵守，而且必須堅(jiān)決反對和廢除。在現(xiàn)代國際法中，有關(guān)條約的制定、生效修改、保留等都有較為嚴(yán)格的規(guī)定。有關(guān)WTO在各成員方國內(nèi)適用，WTO未做出嚴(yán)格規(guī)定，主要考慮各成員方不得對WTO有關(guān)條款提出保留、各成員方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平參差不齊等因素。因此，各成員方可根據(jù)國內(nèi)法對國際條約在其國內(nèi)的適用加以規(guī)定。第三，是采用混合的方式，對國際條約加以適用。這種方式的采用往往要對國際條約進(jìn)行細(xì)化。無論采取何種方式所涉及的主要問題是國際際法與國內(nèi)法的關(guān)系的協(xié)調(diào)。這不僅是一個(gè)理論問題，更重要的是一個(gè)實(shí)踐問題。它牽涉到國際法的性質(zhì)、淵源、效力根據(jù)、主體等國際法上帶有根本性的問題，而且應(yīng)該說是與這些問題有連帶關(guān)系的。更根本的是它與法律的一般概念有密切聯(lián)系[1]，目前的國際法學(xué)界對該問題進(jìn)行了多年的研究形成兩大學(xué)派。第一，二元論。它是由實(shí)證主義學(xué)者特里(Triepel)和安齊洛蒂(Anziloti)提出的。他們主張國際法與國內(nèi)法都是法律，都是國家主權(quán)意志行為的體現(xiàn)。因此，兩者是兩種本質(zhì)不同的法律體系。就國際法與國內(nèi)法效力有關(guān)先后之分的問題，二元論主張的平行說。[2]這些也成為轉(zhuǎn)化論的理論基礎(chǔ)。第二，一元論。該理論學(xué)者認(rèn)為全部法律構(gòu)成一個(gè)統(tǒng)一體。在他們看來，法律科學(xué)是一個(gè)統(tǒng)一的知識(shí)領(lǐng)域，一旦承認(rèn)國際法是具有真實(shí)法律性質(zhì)的規(guī)則體系就無法否認(rèn)兩種法律制度都是屬于法律科學(xué)整體的組成部分，而且是相互關(guān)聯(lián)的兩上部分。然而在該理論體系中就國際法與國內(nèi)法效力又形成了國內(nèi)法優(yōu)先說和國際法優(yōu)先說。其代表人是凱爾森，他認(rèn)為“約定必須遵守”是最終規(guī)范，其效力是自明的。條約必須信守原則的來力，是國際習(xí)慣法所賦予的。如所共，習(xí)慣，不論在國內(nèi)法還是國際法上，都是公認(rèn)的法律淵源之一。[3]自WTO成立以來，這一問題更加突出。這也成為中國入世后首先要解決的問題。然而就該問題的解決我國憲法及其相關(guān)的法律并來做出明確的規(guī)定。這一問題產(chǎn)生的反應(yīng)了我國立法缺乏協(xié)調(diào)性和綜合性。其結(jié)果是上位法與下位法沖突，上位法存在“法律漏洞”由下位法來彌補(bǔ)。

一、條約適用的憲法基礎(chǔ)

WTO作為國際條約體系的一個(gè)重要組成部分之必將對各成方的國內(nèi)立法產(chǎn)生較為深遠(yuǎn)的影響，它涉及到憲法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等許多部門法。雖然WTO并未直接規(guī)定一成員的憲法必須符合WTO規(guī)則，但它卻要求各成員方的國內(nèi)立法必須保持統(tǒng)一，統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)在很大程度上是指WTO規(guī)則。世界上絕大多數(shù)國家的憲法均規(guī)定了，國際條約在國內(nèi)法的地位及效力。

(一)國際條約在美國的適用

《美國憲法》起草時(shí)，為消除各州之間的貿(mào)易壁壘，保證聯(lián)邦政府的進(jìn)口稅為形式的稅入來源，《憲法》起草者將國際貿(mào)易管理權(quán)賦予了聯(lián)邦政府，《美國憲法》第1條把“所有的立法權(quán)”賦予了國會(huì)，包括“對外貿(mào)易和州之間的貿(mào)易管理權(quán)。從權(quán)力分配來看，總統(tǒng)有權(quán)與外國簽訂條約，但必須經(jīng)國會(huì)批準(zhǔn)。由此可見，美國的條約簽訂自于《憲法》。根據(jù)《憲法》，條約被視為“國內(nèi)法”，對聯(lián)邦政府和州政府都有約束力，與國會(huì)立法具有同等效力。條約分為即刻生效的，以及非即刻生效的。對這兩種類型的條約來說，美國政府都是當(dāng)事人。在美國和具有成文憲法的其他國家，即放慢生效條約具有“國內(nèi)法的效力”。這樣，一旦條約獲得批準(zhǔn)，就無需總統(tǒng)或立機(jī)構(gòu)再采取任何行動(dòng)來使其成為有約束力的法律。[4]根據(jù)美國《憲法》第6條規(guī)定，在美國的權(quán)力締結(jié)的一切條約，與美國《憲法》和根據(jù)該憲法制定的法律一樣，都是美國最高的法律。[5]美國憲法這一規(guī)定顯然徑直把條約接受為國內(nèi)法無須轉(zhuǎn)變。但產(chǎn)國在GATT及WTO規(guī)則在國內(nèi)適用的問題上曾產(chǎn)生過爭論。從美國對外貿(mào)發(fā)展的歷史來看，立法者面對美國國內(nèi)利益集團(tuán)強(qiáng)大的政治壓力，除了貿(mào)易保護(hù)主義另無選擇。[6]二戰(zhàn)爭以后，聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)及社會(huì)理事會(huì)以及美國、英國、法國、中國等23個(gè)國家為籌建國際貿(mào)易組織，于1947年11月至1948年3月，在哈瓦那舉行聯(lián)合國貿(mào)易和就業(yè)會(huì)議，審議并通過了《國際貿(mào)易組織憲章》。國美國國會(huì)拒絕批準(zhǔn)《哈瓦那憲章》以及其他國家受美國的影響建立國際貿(mào)易組織的計(jì)劃夭折。[7]目前，美國在自由貿(mào)易但必須是公平貿(mào)易的思想指導(dǎo)下，曾制定大量的對外貿(mào)易保護(hù)性措施，如301條款。參加WTO這一全球性多邊體制之后，美國仍然“有權(quán)”不受多邊主義的約束，仍然“有權(quán)”繼續(xù)推行，單邊主義的政策和法律之云，乃是美國國會(huì)當(dāng)初終于批準(zhǔn)《WTO協(xié)定》的思想基礎(chǔ)和理論前提乃是美國參加WTO之初就已確立的既定方和行動(dòng)指南。[8]可見，美國在適用WTO規(guī)則的問題上所推行的仍然是單邊主義?！睹绹鴳椃ā返?條第2款規(guī)定：“本憲法與依本法制定之合眾國法律，以及在合眾國權(quán)力下已締結(jié)及將締結(jié)之條約為美國之最高法律，即使任何州的憲法或法律與之相抵觸，每一州法官仍受其約束。”[9]由此可見，美國采取條約的地位等同于國內(nèi)法的立場，在適用方式上不必將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法而直接適用。但美國在實(shí)踐中將條約分為“自執(zhí)行”條約和“非自行”條約兩類……同上第187頁。“自執(zhí)行”的條約同國內(nèi)法具有同等地位，即對這部分條約美國采取的是“納入”式，而“非自執(zhí)行”的條約必須通過國內(nèi)的一項(xiàng)補(bǔ)充性立法才能保證其得到適用。

(二)條約在中國的適用

法律適用是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)過程，在實(shí)踐中，人民法院要從法律的含義、立法精神、立法歷史、司法慣例直至法理解釋等方面進(jìn)行考證后才能對具體案件進(jìn)行具體的法律適用。而WTO規(guī)則又含有許多政治、外交因素，有的條文甚至模棱兩可。所以在解決GATT和WTO的歷次糾紛中，各成員方歷來強(qiáng)調(diào)法律方法和政治方法的結(jié)合，強(qiáng)調(diào)經(jīng)貿(mào)利益的協(xié)調(diào)而不是確定規(guī)則的僵死遵守。如果肯定WTO規(guī)則在我國的直接適用效力，允許個(gè)人在國內(nèi)法院起訴本國或另一締約方政府，賦予司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法審查的充分權(quán)力，必將打破我國長期實(shí)行的憲法體制。因?yàn)樽裾瘴覈F(xiàn)行憲法體制，并沒有直接賦予所有國際條約在國內(nèi)直接適用的效力?，F(xiàn)實(shí)中，我們的法官既不可能萬飽全書、博覽世間眾法，又不可能漫無邊際地到WTO規(guī)則及其談判歷史以及各國司法判例中去尋求適用依據(jù)，更何況，人民法院對“涉世”案件的審理也是一件全新的工作。因此，如果一味要求我國法院直接適用WTO規(guī)則，將給法院審判工作帶來難以克服的困難，使法院處于進(jìn)退兩難的被動(dòng)境地。

國際條約在我國實(shí)施問題應(yīng)由我國主權(quán)決定。我國有關(guān)條約在國內(nèi)適用采取的是混合式，即納入和轉(zhuǎn)達(dá)化并用。針對WTO規(guī)則在國內(nèi)的適用，我國象大多數(shù)WTO成員一樣采取的是轉(zhuǎn)化適用，采取這種方式的理由是：第一，WTO規(guī)則所規(guī)定的條款往往表現(xiàn)為原則性,模糊性，各成員方在適用這些規(guī)則時(shí)，很容易產(chǎn)生分歧。根據(jù)我國司法實(shí)踐，法院無法對此類問題進(jìn)行解釋。第二，我國在法院系統(tǒng)未推行司法能動(dòng)主義，使一些法律漏洞無法得到彌補(bǔ)，即在我國不承認(rèn)法官造法。即使是主張司法主義的學(xué)者也認(rèn)為，在國內(nèi)法層面，法官造法通常不含引發(fā)太大的爭議，但在WTO體制下，專家組和上訴機(jī)構(gòu)卻不能造法。第三，我國獨(dú)特的司法體制不利于促使WTO規(guī)則在我國直接適用，WTO規(guī)則是建立在西方發(fā)達(dá)國法律制度基礎(chǔ)上的國際經(jīng)濟(jì)法律制度，它所體現(xiàn)的是平等、民主、自由、公平的法基本價(jià)值觀。并由司法獨(dú)立相結(jié)合形成了完整的法律制度。然而我國所推行的是另一套司法制度。兩種制度存在較大的差異。這種司法制度之間的沖突已成為我國入世以來急待解決的問題。根據(jù)條約必守原則，我國必須建立完全獨(dú)立的司法制度。否則很多WTO規(guī)則將在中國無法得到執(zhí)行。第四，WTO的多邊貿(mào)易協(xié)定是我國“一攬子”接受下來的，協(xié)定中難免會(huì)有個(gè)別條款不適合我國實(shí)際情況，對我國可能產(chǎn)生不利的影響，根據(jù)《維也納條約法公約》規(guī)則，成員方在加入條約時(shí)，對某些條款可以提出保留。但WTO法規(guī)定禁止提出保留，這一規(guī)定我國是很不利的。因?yàn)閃TO許多規(guī)則規(guī)定一些對我國不利的條款。第五，WTO規(guī)則在我國直接適用缺乏憲法依據(jù)。我國現(xiàn)行憲法針對條約如何在我國適用未做出具體規(guī)定。

二、我國現(xiàn)行憲法在規(guī)定國際條約適用上的缺陷

我國的憲法對國際條約在我國國內(nèi)的適用及效力問題沒有做出直接和具體的規(guī)定，僅規(guī)定了條約簽的主體及批準(zhǔn)的主體。目前，我國憲法這一方面的缺陷集中表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

(一)關(guān)于國際條約國內(nèi)的法律地位規(guī)定欠明確

關(guān)于國際條約在中國國內(nèi)的法律地位，我國現(xiàn)行憲法沒有原則性的規(guī)定，僅僅規(guī)定了締結(jié)條約的具體程序包括三個(gè)階段：國務(wù)院締結(jié)條約；全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)決定條約的批準(zhǔn)和廢除；中華人民共和國主席根據(jù)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的決定批準(zhǔn)和廢除條約。從現(xiàn)有的這些規(guī)定可以看出，在中國，國際條約的締結(jié)程序和法律的制定程序是基本相同的，因此可以由此推斷在中國國內(nèi)，國際條約與法律一樣具有同等效力。此外，一些專門性的法律、法規(guī)做出了條約與國內(nèi)法發(fā)生沖突時(shí)，條約效力高于國內(nèi)法的規(guī)定。1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》是第一個(gè)做出這種規(guī)定的法律，該法第一百八十九條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的適用該國際條約的規(guī)定。但是，我國聲明保留的條款除外。”之后，其他法律法規(guī)都做出了大致相同的規(guī)定，涉及民事、民事訴訟、行政訴訟、郵政、野生動(dòng)物保護(hù)、國境衛(wèi)生檢疫、外國人出入境等諸多方面。但這些法律法規(guī)只涉及民事和行政管理等特定事項(xiàng)，政治性并不強(qiáng)。因此，可以謹(jǐn)慎的說，中國并沒有國際條約高于國內(nèi)法的一般原則。

(二)沒有規(guī)定國際條約在中國國內(nèi)的轉(zhuǎn)化適用方式

關(guān)于我國批準(zhǔn)的國際條約如何接受為國內(nèi)法的問題我國現(xiàn)行憲法也沒有做出詳細(xì)規(guī)定，但從其他部門法律就國際條約適用問題的規(guī)定以及法律實(shí)踐的角度來分析，可以看出我國在實(shí)踐中傾向于直接采納與轉(zhuǎn)化相結(jié)合的做法。如我國制定的《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》和《中華人民共和國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)與大陸架法》，都是根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定，把我國對條約的執(zhí)行直接規(guī)定在國內(nèi)法中；而《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》與《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》則是根據(jù)《維也納外交關(guān)系公約》和《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》中有關(guān)特權(quán)與豁免權(quán)的規(guī)定，結(jié)合中國的實(shí)際國情對公約中的某些條款做了補(bǔ)充規(guī)定后制定出執(zhí)行條約的國內(nèi)法。

由此可見，我國缺少憲法性的法律規(guī)范來調(diào)整國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，導(dǎo)致國際條約在我國的法律地位處于不確定的狀態(tài)中，這樣的現(xiàn)實(shí)情況，不僅導(dǎo)致實(shí)踐中我國國內(nèi)的一些法律工作者對此問題長期以來存在模糊認(rèn)識(shí)，在具體應(yīng)用時(shí)出現(xiàn)一些混亂，而且不能滿足我國有關(guān)國際條約實(shí)踐發(fā)展的需要，直接影響到我國的對外交往與合作關(guān)系的健康發(fā)展，與我國在國際關(guān)系中所處的重要地位及不相稱。我國急需從國際法與國內(nèi)法的關(guān)系、國際條約在我國法律體系中的接受與直接效力三方面制定相應(yīng)的憲法性規(guī)范。

有關(guān)條約在我國國內(nèi)法上的效力問題，我國憲法沒有明文規(guī)定。但我國制定的很多部門法都規(guī)定了優(yōu)先適用國際條約的條款。根據(jù)現(xiàn)有的立法和司法實(shí)踐，條約在我國的適用方式大體有以下兩種：

1.在國內(nèi)法中直接適用國際條約，即將國際條約并入國內(nèi)法。如《中華人民共和國民法通則》第142條第2款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外?！边@是一種不需要將條約內(nèi)容轉(zhuǎn)換為國內(nèi)法而原則上可以直接適用的方式?！睹穹ㄍ▌t》的這一規(guī)定在我國的法律實(shí)踐中具有一定的普遍意義。我國其他許多部門法律和行政法規(guī)中也都有類似規(guī)定。

2.既允許直接適用有關(guān)國際條約，同時(shí)又將有關(guān)國際條約的內(nèi)容在國內(nèi)法中以明確規(guī)定。這是一種直接適用與轉(zhuǎn)化適用相結(jié)合的方式。一般也有兩種情況：一種是對于有些國際公約，一方面允許直接適用，另一方面又將其內(nèi)容制定成國內(nèi)法予以實(shí)施。如中國于1975年和1979年分別加入了《維也納外交關(guān)系公約》和《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》，但后來又分別于1986年和1990年制定了《外交特權(quán)與豁免條例》和《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》。這種將國際法規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)定的方式，優(yōu)點(diǎn)是更加清楚、明確，更有利于條約在國內(nèi)的執(zhí)行。另一種情況是根據(jù)中國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定，及時(shí)對國內(nèi)法作出相應(yīng)修改和補(bǔ)充。根據(jù)中華人民共和國締結(jié)條約程序法，凡締結(jié)同我國法律有不同規(guī)定的條約須經(jīng)全國人大常委會(huì)決定批準(zhǔn)。作為行使國家立法權(quán)的機(jī)關(guān)，全國人大常委會(huì)決定批準(zhǔn)同國內(nèi)法規(guī)定不一致的條約時(shí)需要對有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整。如果沒有對條約內(nèi)容提出保留，就應(yīng)該對國內(nèi)法律中與條約內(nèi)容不一致的地方予以修改或補(bǔ)充，從而使二者相銜接。這種修改或補(bǔ)充，也就是將條約的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。

總的來看，我國在適用國際條約方面是采取一種直接并入適用與轉(zhuǎn)化適用相結(jié)合的方式。但這與美國所實(shí)行的混合制有很大的不同。我國的法律和司法實(shí)踐中都沒有自執(zhí)行條約與非自執(zhí)行條約的概念。國際條約在我國基本上是以直接適用為主，即使在需要進(jìn)行轉(zhuǎn)換的情況下，也并不排斥直接適用。而美國的非自執(zhí)行條約從根本上就是不允許條約的直接適用的。從法理上講，我國采取這種以直接適用為主的混合方式，也是由我國本身的立法和締結(jié)條約的體制所決定的。根據(jù)我國憲法，締約權(quán)和立法權(quán)在很大程度上是一致的，兩者主要都由全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)行使。締約權(quán)與立法權(quán)的基本一致，為國際條約在我國的直接適用創(chuàng)造了條件。從國際法上來看，這也表明了我國一貫恪守條約必須遵守原則，忠實(shí)履行依條約所承擔(dān)的各項(xiàng)國際義務(wù)的誠意和決心。這既有利于維護(hù)我國的良好信譽(yù)和越來越多的對外交往與合作，也有利于推動(dòng)整個(gè)國際法朝著一個(gè)更加公平合理和不斷完善的方向發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

[1]王鐵崖.國際法引論[M].北京大學(xué)出版社，1998.177

[2]余民才，主編.國際法專論[M].中信出版社，2003.4

[3]李浩培，著.條約法概論[M].法律出版社，2003.285

[4]理查德·謝弗，貝弗利·厄爾，菲利伯特·阿戈斯蒂，著.國際商法與環(huán)境[M](第5版)，2005年12月，中國人民大學(xué)出版社

[5]HerbertM.Bohlman.MaryJaneDundasGaylardA.JentzTheLegalEnvironmentofBusiness，1989.6

[6]張麗娟，著.美國商務(wù)外交策略[M].經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2005.59

[7]孔祥俊，著.WTO法律的國內(nèi)適用[M].人民法院出版社，2002.2

[8]陳安，主編.國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社，2004

[9]萬鄂湘，等著.國際條約法[M].武漢大學(xué)出版社，1998.177

[10]程紅星，著.司法哲學(xué)的能動(dòng)主義之維[M].北京大學(xué)出版社，2006