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關鍵詞：鑒定結論沖突；解決途徑

摘要：文章研究的是司法鑒定結論的沖突，從法律制度、鑒定次數(shù)和人數(shù)、鑒定標準與規(guī)范等方面，探索“鑒定結論沖突”的出路。在司法鑒定制度中，重新鑒定是檢驗和糾正鑒定結論的有效途徑，但是由于我國司法鑒定體制及立法的不足，重新鑒定不僅沒有發(fā)揮其應有的功能，反而成為影響公正與效率的痼疾。

要抑制鑒定結論的沖突，關鍵在于制約反復鑒定現(xiàn)象。反復鑒定作為現(xiàn)行司法鑒定體制弊端的集中體現(xiàn)，帶來社會多方面的不利影響，所以必須采取相關措施予以制約。制約反復鑒定的目的主要在于提高訴訟效率，維護司法公正和司法權威。導致反復鑒定的根本原因在于鑒定體制本身的弊端，也在于訴訟程序的不完善。因此，為消解反復鑒定的現(xiàn)象，應針對其產(chǎn)生的根源，采取相應的制約措施，完善訴訟鑒定制度。在法治社會里，制度是社會的神經(jīng)網(wǎng)絡。任何一種社會性公害的滋生都可以通過制度欠缺、制度低質(zhì)、制度紊亂獲得最終解釋；反過來，任何一種社會性公害也都可以通過制度變革、制度創(chuàng)新、制度完善來獲得根治。“鑒定結論沖突”的原因可以通過司法鑒定制度的不完善來解釋，其必然也可以通過司法鑒定制度的完善來抑制。

一、修改和完善現(xiàn)有司法鑒定制度

我國現(xiàn)有立法上的缺陷為不正常的反復鑒定提供了“合法”途徑，因而要合理控制反復鑒定必須修改和完善現(xiàn)有的司法鑒定制度。在修改和完善現(xiàn)有法律中對司法鑒定的相關規(guī)定時應該相應堅持以下一些原則：

（一）法官控制重新鑒定的啟動原則

近年來，世界各國之間在鑒定的決定權問題上，出現(xiàn)了相互吸收和融合的趨勢，不過主要趨勢是英美法系國家借鑒大陸法系國家的法官控制鑒定啟動、雙方當事人享有平等請求權的模式。我國目前在刑事訴訟法中關于鑒定啟動制度采用的是俄羅斯模式，這在本文第三部分中已有論述。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，偵查機關享有鑒定啟動權。在偵查過程中，當為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題時，偵查機關根據(jù)刑事訴訟法第119條規(guī)定可以指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。第二，法官可以自行啟動鑒定。刑事訴訟法第158條規(guī)定：法院在審理過程中，為了調(diào)查核實證據(jù)可以進行鑒定。第三，辯護方不享有鑒定請求權，僅享有補充鑒定或重新鑒定請求權。根據(jù)刑事訴訟法第121條及第159條的規(guī)定，辯護方可以申請補充鑒定或重新鑒定。我國現(xiàn)行的鑒定啟動模式下，鑒定的啟動權由偵查機關、檢察機關、法院共同享有，當事人僅享有補充鑒定或重新鑒定請求權，顯然有悖于控辯平等的原則。鑒定的目的是補充法官的認識能力不足，故鑒定的啟動權應由法官控制。重新鑒定是因為前一鑒定沒有達到或者沒有完全達到補充法官認識能力不足的目的，重新鑒定的啟動權屬于鑒定啟動權的一部分，當然應該由法官享有。

法官控制鑒定啟動包括幾個方面的內(nèi)容：雙方當事人進行鑒定活動必須征得法官的同意；法官認為有必要可自行啟動鑒定；法官應當對鑒定活動的實施進行監(jiān)督。

鑒定作為一種特殊的證明方法，其目的在于補充法官認識能力的不足，鑒定事項以及是否需要進行鑒定理應由法官決定。在我國的刑事司法實踐中，鑒定的啟動權由偵查機關、檢察機關、人民法院共同享有，當事人權利嚴重失衡，對鑒定缺乏有效的制約和對抗機制，這種鑒定模式可能造成幾個方面的問題。首先，偵查機關、檢察機關自行啟動鑒定難以保證鑒定的客觀中立性。偵查機關、檢察機關是訴訟一方當事人，其職責是揭露犯罪、指控犯罪，對勝訴的追求使他們難以保持中立，有可能出于各種各樣的原因說謊。正如美國著名的法庭科學家和赫伯特•麥克唐納所說：“在審判過程中，被告人會說謊，證人會說謊，辯護律師和檢察官會說謊……”為成功指控犯罪，當然也可能因為“私利”達到放縱犯罪的目的，讓鑒定證據(jù)“說謊”。其次，偵查機關檢察機關自行啟動鑒定，是造成“多頭鑒定”和“重復鑒定”最主要的原因。如果不改變鑒定的啟動模式，即使解決了我國目前的鑒定機構重復設置和缺乏獨立性等問題，也不能從根本上解決不必要的“多頭鑒定”和“重復鑒定”。

（二）雙方當事人享有平等鑒定請求權和救濟權

鑒定的目的是補充法官的認識能力不足，鑒定結論又是一種證據(jù)形式。根據(jù)現(xiàn)代訴訟制度構造中的平等理念，雙方當事人應當具有平等的舉證能力。為保證雙方當事人舉證能力的平等，以保障訴訟中的平等對抗，應賦予雙方當事人平等的鑒定啟動請求權和救濟權。在刑事訴訟中，辯護方并不具有鑒定請求權，鑒定作為一種證明方法，鑒定結論作為一種證據(jù)形式在案件中往往起著重要的作用，對案件處理結果有著直接厲害關系的當事人應當有著基本的參與權。缺乏當事人參與的鑒定，即使最后的鑒定結論是客觀的，也難以取得當事人的信任。在本文第三部分中提到的俄羅斯模式中，俄羅斯在刑事訴訟中并未賦予雙方平等的請求權，近幾年，俄羅斯在這一問題上進行了改革。新的《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第283條規(guī)定：法庭可以根據(jù)控辯雙方的申請或主動地指定司法鑒定；在指定司法鑒定時，審判長應建議控辯雙方以書面形式向鑒定人提出問題。所提出的問題應該宣讀并聽取法庭審理參加人對這些問題的意見，在審議上述問題后，法庭做出裁定或裁決駁回其中與刑事案件無關的或不屬于鑒定人專業(yè)范圍的問題并提出新的問題?？梢?，在法官控制鑒定啟動的前提下，為保證雙方當事人形式上平等的舉證權利，在制度設計上一般采用賦予其雙方平等的鑒定請求權，這也是各國鑒定制度發(fā)展的趨勢之一。

（三）啟動重新鑒定程序條件法定性原則

重新鑒定的啟動由法官控制，并不意味著法官可以肆意啟動重新鑒定程序或者遏制雙方當事人請求啟動重新鑒定程序。不論是法官自行啟動重新鑒定程序，還是應當事人請求啟動重新鑒定程序，都應符合法律規(guī)定的重新鑒定啟動條件。

（四）鑒定過程的公開透明化原則

鑒定主體在進行鑒定過程中，應當將其鑒定方法以及鑒定的整個過程向法官和雙方當事人公開，隨時可以接受詢問或質(zhì)疑。鑒定的公開透明有利于當事人了解鑒定活動、監(jiān)督鑒定活動，從而增加其對鑒定意見的認同感。

二、限定鑒定的人數(shù)和次數(shù)

（一）限定鑒定人的人數(shù)

對于鑒定人的人數(shù)，一般都應該給予一定的限制。例如，德國民事訴訟法第404條規(guī)定：第一，鑒定人的選定與其人數(shù)，均由受訴法院決定。受訴法院可以只任命一個鑒定人。第二，就特定種類的鑒定工作，已有政府任命的鑒定人時，只有在特殊情況有必要時，才另行選任他人為鑒定人。第三，法院可以要求當事人指定適于為鑒定人的人。第四，當事人一致同意某特定人為鑒定人時，法院應即聽從其一致意見；但法院可以把當事人的選任限制在一定的人數(shù)上。”根據(jù)該規(guī)定可知：一是德國鑒定人的選任有四種方式；二是無論采用何種方式，法院都擁有最后的決定權，即使在政府已經(jīng)任命特定種類的鑒定人的情況下，法院也有最后的決定權，而且，如果法院認為政府任命的鑒定人不合適，還有權選定其他鑒定人；三是尊重當事人的選擇權，這是由民法的私法自治原則決定的，只是法院應當限定當事人所約定的人數(shù)。

參考國外的做法，筆者認為，原則上每次鑒定只能由1人擔任鑒定人。在特殊情況下，可由1人以上的人擔任鑒定人，但是最多不得超過3人。鑒定人必須依法宣誓，并嚴格按照法定程序進行鑒定。鑒定人鑒定后必須做出鑒定結論，并簽名，不能做出鑒定結論的應該說明理由。鑒定人在3人以上進行鑒定時，只能出具一份鑒定報告，但是如果他們之間有意見分歧，可以各自闡明自己的意見，由法官自由裁量。

（二）限制鑒定的次數(shù)

我國三大訴訟法都沒有對鑒定的次數(shù)和控制重新鑒定的措施做出任何規(guī)定，國外和港澳地區(qū)的法律都對鑒定活動的次數(shù)加以嚴格限制。我們已經(jīng)看到，反復鑒定的特征之一就是進行至少3次以上，有的已經(jīng)多達8次的鑒定活動，其弊端顯而易見。因此，國外和港澳地區(qū)的法律都對鑒定活動的次數(shù)加以嚴格限制。例如，澳門民事訴訟法第490條規(guī)定：第一，鑒定系在有權限之公共機構或部門進行，如此為不可能或不適宜，則由法官在對于有關事宜公認為合適以具備專門知識之人中指定一名鑒定人進行之，但不影響第三款至第六款之適用。第二，就指定鑒定人一事須聽取當事人之意見，當事人得建議應進行鑒定之人選；如雙方當事人就鑒定人之人選達成協(xié)議，則法官應指定該人為鑒定人，但法官有充分理由質(zhì)疑該鑒定人之合適性或?qū)ｉT知識者除外。第三，遇有下列情況，鑒定由多于一名鑒定人進行，但其數(shù)目不得超過三人?！痹趨⒖计渌麌液偷貐^(qū)法律的基礎上，筆者認為，原則上以一次鑒定為準。在必要情況下，可以進行第二次鑒定，最多只能進行兩次重新鑒定。有人或許認為，二次鑒定并不能保證鑒定質(zhì)量，其實這種觀點是非常錯誤的。一項鑒定質(zhì)量的高低并不必然取決于鑒定的次數(shù)，而是取決于鑒定人的專業(yè)素質(zhì)和法律素質(zhì)。就專業(yè)素質(zhì)而言，鑒定人應該而且必須是鑒定事業(yè)領域的專業(yè)人才。就法律素質(zhì)而言，鑒定人必須具有良好的法律意識，必須嚴格按照法律程序辦事，而不能任意越軌。做到了這兩點，才能夠保證鑒定的質(zhì)量。

根據(jù)其他國家和地區(qū)的訴訟法的規(guī)定，在某些情況下，可以進行第二次鑒定，但是這并不能輕易予以否認第一次鑒定的結論。第二次的鑒定結論并不使第一次的鑒定結論無效。哪一種鑒定結論合理，由法官自由裁決。只有保持法官的中立和高度的鑒定指揮權，他才有權評價鑒定結論的價值，才有權采納他所認為更有價值的鑒定結論。否則，如果法院內(nèi)部設置法醫(yī)，且法醫(yī)參與鑒定，那么法院也就不能理直氣壯地行使其鑒定指揮權和對鑒定結論進行客觀的評價。另外，雖然法院內(nèi)部不設置法醫(yī)鑒定部門，但法律并沒有規(guī)定法院的鑒定指揮權和決定權，在這種情況下，法院也無法正常地行使其鑒定指揮權，無法應對來自其他鑒定部門的挑戰(zhàn)。

有的學者在限制鑒定次數(shù)的問題上論述了“終局鑒定”的可行性。鑒定結論的效力不是來源于鑒定人所在的機構的級別地位，而是來源于鑒定過程的科學性和鑒定結論的客觀性。從科學屬性來分析，鑒定是以科學技術為生命，“終局鑒定”的提出是對其性質(zhì)的模糊和誤解；而從訴訟理念來審視，又亟需整合鑒定資源，構建“終局鑒定”來定止紛爭。由于人的認識能力的相對性，而事實真相又不能還原與驗證，在訴訟理念下構建“終局鑒定”，是完全符合實事求是的科學態(tài)度，是公正與效率的價值平衡的最大化。

三、全面制定配套的科學鑒定規(guī)范與標準

鑒定技術標準又被稱為鑒定技術規(guī)范，是針對鑒定活動制定可參照的標準和操作程序，以保證鑒定證據(jù)的客觀性。鑒定意見是鑒定人對鑒定對象所做出的綜合評斷，這種評斷是憑借必須的客觀物質(zhì)基礎做出的一種主觀性的認識結果。認識結果的客觀科學依賴于客觀條件的標準化和鑒定意見參照標準的科學化，它們統(tǒng)稱為科學的鑒定標準?？陀^條件的標準化包括幾方面的內(nèi)容：

1、作為鑒定依據(jù)的鑒定對象的條件的標準化。鑒定對象在物證技術鑒定以及其他一些鑒定中被稱為檢材，它是鑒定的前提和基礎。鑒定對象的基本條件達不到或者不符合規(guī)定的科學技術標準就屬于不具備鑒定的條件。因此，規(guī)范鑒定參照標準，首要的是規(guī)范鑒定對象的條件。

2、鑒定樣本條件的標準化。鑒定樣本是鑒定中比較、對照的依據(jù)。在同一認定鑒定、種屬鑒定中樣本是不可缺少的，沒有樣本不可能進行鑒定，樣本不符合條件要求，鑒定證據(jù)的客觀性則難以保證。因此，鑒定樣本的條件的標準化，是鑒定證據(jù)客觀性的條件之一。

3、鑒定方法的標準化。鑒定方法是認識鑒定對象、鑒定樣本并比較其屬性的手段。許多鑒定在檢材和樣本符合條件的情況下，鑒定方法選擇不當，鑒定方法過時，技術標準等級低，鑒定方法先進性與時效性差，常常形成錯誤的鑒定意見。所以，要確保鑒定意見的客觀性，必須規(guī)范相應的鑒定方法。應當注意的是：在刑事案件中運用鑒定標準時，如果鑒定方法和鑒定樣本的選擇上存在學術或者學派之爭時，應當根據(jù)有利于被告的基本原則選擇符合鑒定標準的鑒定方法。

4、鑒定委托書和受理書的標準化。印制全國統(tǒng)一的，詳細的鑒定委托書和受理書。詳細的鑒定委托書和受理書，能夠?qū)ξ腥撕丸b定人之間的權利、義務關系做出明確的界定，從而減少雙方事后產(chǎn)生糾紛的可能性。鑒定委托書應當明確紀錄委托鑒定所提交的材料和鑒定要求。同時運送過程的包裝、密封方法、時間，采集的現(xiàn)場條件都要詳細的說明。委托人和送檢人對所送的材料的準確性、合法性、可靠性承擔法律責任。鑒定機構用根據(jù)本機構的管轄權限、技術條件和鑒定要求等多方面的因素，綜合考慮是否受理。拒絕受理，必須以書面形式出具拒絕受理理由書。決定受理，則要給送檢人簽收鑒定受理書，詳細載明所送檢的材料，所能完成的鑒定要求、期限以及鑒定收費和鑒定事故的責任處理等事項。若在鑒定過程中有新的補充材料的要求或者任何的特殊情況（如所需檢材全部消耗），鑒定機構必須與鑒定委托人取得聯(lián)系，得到書面許可后，才能繼續(xù)鑒定。

5、實驗室工作規(guī)則的標準化。在美國，對鑒定人員的要求是比較高的，如DNA分析的實驗室工作人員，要求至少是在生物化學、化學或法醫(yī)學方面具有學士學位，還要具有至少6個月的DNA實驗室工作經(jīng)驗，同時還應在相關刑事實驗室工作至少1年以上。結合我國的實際情況，應制定一套適合我國國情的鑒定實驗室工作規(guī)則，并配套出臺鑒定實驗室環(huán)境衛(wèi)生、儀器設備、試劑等基本硬件標準和管理規(guī)章，以確保鑒定結論不至于由于試劑質(zhì)量、實驗室衛(wèi)生等外界條件的干擾，或僅僅由于實驗室工作人員不規(guī)范的輔助工作而導致錯誤。

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