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摘要：衡平原則是英美法系的重要法律規(guī)則，大陸法系國家的法律體系中也包含著同樣的衡平思想。本文在追溯衡平法原則的歷史淵源的基礎(chǔ)上，分析了在民法中適用公平正義的衡平原則的條件，并對在司法實踐中具體應(yīng)用該原則進(jìn)行了探討。

關(guān)鍵詞：民法衡平原則適用條件

一、衡平法原則的歷史淵源

衡平法(Equity)是英國法中與普通法相區(qū)別的一種重要法律淵源，是在14世紀(jì)左右由大法官的審判實踐發(fā)展起來的一套法律規(guī)則，因其號稱以“公平”、“正義”為基礎(chǔ)，故而得名。其實“衡平”之詞并非為英人所獨創(chuàng)，其源于拉丁文acuus，此詞意即為公平。在歷史上，“衡平”已為古代的希臘、羅馬所使用，但直到英國人才把它發(fā)展成了一套完整的法律制度。衡平法發(fā)祥于英國實非偶然。在衡平法之前的普通法是以令狀來確定其保護范圍的，所以在普通法院進(jìn)行訴訟必須以訴訟令狀為基礎(chǔ)，人們請求保護權(quán)利必須要符合為數(shù)有限的令狀，同時主要形成于封建經(jīng)濟條件下的普通法的內(nèi)容和救濟手段是極其有限、僵化的。凡此等等，都使人民飽受了普通法的嚴(yán)格死板之苦，不得不訴諸英王，英王委托衡平法官全心全意根據(jù)正義與良心之原則來處理案件，衡平法體系也就逐漸形成了。

在大陸法系諸國的法律中均未像英國出現(xiàn)過衡平法這樣一個概念，也沒有形成衡平法的體系，但實質(zhì)上的衡平法——衡平的思想、衡平的觀念卻是普遍存在的。勒內(nèi)·達(dá)維德說：“衡平法在大陸法系是普通存在的，但與英美法系不同，大陸法系中的衡平法不以區(qū)別于普通法的形式而獨立存在而與普通法合為一體?！边@種看法是有例可證的，奧地利民法典中明確給予法官衡平權(quán)；羅馬日爾曼法系中衡平法與普通法也一直合為一體，人們認(rèn)為沒有必要設(shè)立獨立的衡平法來矯正法律解決個別問題的體制。

在沒有形成衡平法體系的大陸法系各國有著深刻的衡平法思想。廣義的衡平法思路是授予司法機關(guān)以裁量或判斷余地之法律。狹義的衡平法思路是“當(dāng)法律因其太原則而有能力解決具體問題時對法律進(jìn)行的一種補正”。亨利·梅里曼進(jìn)一步論述的是：“衡平”是法官有權(quán)根據(jù)個別案件的具體情況避免因適用法律條款而使處罰過于嚴(yán)峻和公正地分配財產(chǎn)。“衡平”是法院在解決爭訟時，有一定的根據(jù)公平正義原則進(jìn)行裁決的權(quán)力。也就是說衡平法是公平正義的結(jié)果。我們不難得出這樣的結(jié)論，無論是英國法中的衡平法還是大陸法系中的衡平觀念都是基于這樣一種思想方式：將既有法律規(guī)范看作是有缺陷的，因而必須確立效力更高的另一種法律規(guī)范，在既有法律規(guī)范出現(xiàn)缺陷時對其補正，這是衡平法的實質(zhì)。一句話，通過衡平法是可以實現(xiàn)正義與公平的。

在我國的法律文化中，法律思想中也是有著衡平的觀念的——這應(yīng)該是人類共同理性的追求，不啻于此，我國民法通則第4條明文規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循……公平……的原則”，這是我國把公平原則作為民事基本原則的最明確體現(xiàn)。同時，民法通則第132條的公平責(zé)任原則之規(guī)定又是公平原則在我國民法中的具體化，它應(yīng)是衡平法的成文性表示。同時有關(guān)“意外事故”、“不可抗力”等造成的損失之規(guī)定，交易過程中對“顯失公平”的補救之規(guī)定都是衡平法的原則體現(xiàn)。其中，公平責(zé)任的規(guī)定應(yīng)該是最具有代表性的。

法的進(jìn)化史中，侵權(quán)責(zé)任最早的歸責(zé)原則是加害原則。隨著社會的發(fā)展，文明的進(jìn)步，加害原則為過錯原則所取代。到了資本主義時代，由于大工業(yè)造成的高度危險來源極易致人損害，而被加害人又難以證明高度危險來源的所有人有加害行為。為了讓危險來源的所有人改善經(jīng)營，法律確立了無過錯責(zé)任原則。但社會中仍存在許多受害人所受之損害并不來自高度危險來源，因而不能根據(jù)無過錯責(zé)任原則取得賠償。然而，盡管加害人無過錯，受害人亦無過錯，在雙方都無過錯的情況下，僅讓受害人單獨承擔(dān)損失，顯然有失公平。為了填補這一漏洞。法律遂設(shè)立公平責(zé)任原則。就是在損害既非高度危險來源所致，加害人又無主觀過錯，導(dǎo)致受害人既不能根據(jù)過錯責(zé)任原則也不能根據(jù)無過錯原則從加害人處獲得賠償，造成顯失公平的局面時，授權(quán)法官基于公平的考慮，斟酌加害人與受害人雙方的經(jīng)濟狀況，判令加害人賠償被害人一部或全部損失的法律規(guī)定。此原則旨唯使意外不幸事件造成一方利益遭到重大損失后的利益失衡得以恢復(fù)，是對過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則的僵硬性進(jìn)行補救，也是在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行利益平衡。

二、民法中適用衡平原則的條件

民法中，此衡平法中的公平責(zé)任原則的適用條件又是什么呢？我認(rèn)為應(yīng)具備以下幾條：

（一）一方當(dāng)事人的利益受到嚴(yán)重?fù)p害

即在損害事件發(fā)生后，可能造成一方或雙方當(dāng)事人都受到損害，損害的程度也有輕重之分。公平責(zé)任原則的適用要求在雙方當(dāng)事人都受損失或只有一方當(dāng)事人受損時，此損失應(yīng)是嚴(yán)重的，靠自己的私力是難以救濟的，為了其恢復(fù)，須得外界的力量。也只有當(dāng)一方受嚴(yán)重?fù)p害時，才會導(dǎo)致雙方的利益嚴(yán)重失衡才得以適用衡平法原則進(jìn)行補救。

（二）雙方當(dāng)事人對造成的損害都沒有過錯

造成損害的事件發(fā)生要求雙方當(dāng)事人都沒有過錯，即不存在侵權(quán)責(zé)任和過錯責(zé)任。一旦對事件的發(fā)生一方有過錯或雙方都有過錯，那么適用的就應(yīng)該是侵權(quán)責(zé)任和過失責(zé)任原則了。公平責(zé)任原則只是對過錯責(zé)任原則的一種補充性規(guī)定。

（三）雙方當(dāng)事人之間存在經(jīng)濟狀況的懸殊

公平責(zé)任原則的創(chuàng)設(shè)是基于公平的考慮，斟酌加害人與受害人雙方的經(jīng)濟狀況，判令加害人賠償被加害人一部或全部損失的法律規(guī)定。約翰·羅爾斯認(rèn)為：社會和經(jīng)濟的不平等將安排在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益。由于雙方當(dāng)事人存在著經(jīng)濟狀況上的懸殊，基于正義的原則，讓對于從此社會受惠最少者得到最大利益才應(yīng)該是最合理的。但是如果對損害事件的發(fā)生都無過錯的雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況平均，甚至受損方優(yōu)于無過錯的加害方，判令加害人賠償受損方一部或全部損失就是不妥當(dāng)?shù)牧?。這有可能給予雙方利益造成更大的不均衡。

三、民法中適用衡平原則的重要意義

民法中的公平責(zé)任和其體現(xiàn)的衡平法精神的意義是十分重大的。

其一，它是正義的體現(xiàn)。查士丁尼《民法大全》中對正義的定義是：給每個人所應(yīng)得到的利益的永恒意志。公平責(zé)任原則是在利益問題上做到了正義性的公正，體現(xiàn)出了法律對弱者的保護作用，使相對的弱者免于深重的損害，給予其不該損失的利益。

其二，該原則體現(xiàn)的衡平法精神有利于社會的穩(wěn)定。對于很多于法無據(jù)或按成文法進(jìn)行判決卻明顯有損于弱者的案件，表面上是維護了法律的不可動搖性，體現(xiàn)了“法律面前人人平等”的原則，卻在本質(zhì)上使人民中的平民階層對法律產(chǎn)生了嚴(yán)重的抵觸逆反情緒，進(jìn)而認(rèn)為法律是為某一部分人的利益服務(wù)的，最終對法律產(chǎn)生懷疑的態(tài)度。畢竟平民階層的經(jīng)濟狀況相對較差，數(shù)量也最多，長此下去對國家的政權(quán)和社會穩(wěn)定是有百害而無一利的。一個國家的人民對法律的信任度在一定程度上反映了該國人民對立法者的信任程度，若為了維護法律的不可動搖性而寧可違背正義和立法的最初目的也要按條文行事，造成人民對法律乃至立法者的不信任，后果也是不堪設(shè)想的。

其三，該原則是社會文明進(jìn)步的產(chǎn)物。前文已經(jīng)論述過衡平法的起源與該原則的產(chǎn)生過程。這些是足以表明，衡平法是社會文明進(jìn)步的產(chǎn)物。一個社會的進(jìn)步程度越高，法律所注重的越傾向于社會整體的利益，而不是局部利益；法律體現(xiàn)的精神就越近乎于正義與公平，衡量一個國家的法律進(jìn)步程度，衡平法的發(fā)展程度應(yīng)作為標(biāo)準(zhǔn)之一。

四、衡平原則在我國司法實踐中的應(yīng)用

雖然我們的民法中規(guī)定了公平責(zé)任原則，但如何把這種衡平的司法理念運用于司法的實踐，使衡平的觀念從法學(xué)研究者的頭腦中，從法律的條文性規(guī)定中走到現(xiàn)實中來應(yīng)該還將是一個過程，不敢說是漫長的，但卻是不易的。我們不妨從一個發(fā)生在上海的真實案例來透視一下我國的司法官是如何運用它的。一裝潢公司承包一裝修新居的裝修工程，在裝修期間，一進(jìn)行裝修的民工因個人原因在新居內(nèi)上吊身亡。事后造成該房屋的戶主既不愿用此房結(jié)婚，又因無人愿買而無法轉(zhuǎn)讓該房，只得要求裝潢公司賠償。該案戶主的人是以侵權(quán)賠償責(zé)任提起訴訟的。公務(wù)員之家

而該案的最終結(jié)果以原告敗訴而告終。細(xì)加分析，即可發(fā)現(xiàn)，戶主于物質(zhì)上并無實際損失，但在精神方面及對于此房屋的特殊用途“結(jié)婚”來說損失是不言自明的。也就是對于特定主體來說，損失巨大。然而造成此損失的并不是裝潢公司，更不在于戶主。在經(jīng)濟狀況方面，裝潢公司是明顯優(yōu)于戶主的。因此，若采用公平責(zé)任原則審理此案，戶主是應(yīng)該得到經(jīng)濟補償?shù)摹?/p>

此案折射出我國司法官在司法實踐中對衡平法運用的欠缺性。究其原因，我認(rèn)為在以下幾方面：

首先，由于衡平法在大陸法系國家沒有一個單獨的體系，而是蘊含于各個法律法規(guī)中，這種融合式的存在方式也正使許多法官和律師在司法實踐中忽略了衡平法的存在，而只是一味的在實踐中追尋可以使用的明文的法律條文。在我國衡平法的發(fā)展也是比較緩慢而不顯著的。成文性的衡平法性質(zhì)的條文散見于各法律法規(guī)中，其總數(shù)也并不多，這也是由于實際的法律案件中可單純運用衡平法原則不多的原因所造成的。但需要注意的是：衡平法的存在是為了解決法律的目的與法律的具體適用效果問的矛盾，它是一般規(guī)定與具體事實產(chǎn)生不相宜時授權(quán)法官背離法律的字面規(guī)定規(guī)則根據(jù)法律目的進(jìn)行判決的規(guī)定。在大陸法系中，衡平法不應(yīng)該是一種形式，而是一種原則，一種法官在進(jìn)行司法實踐中的精神，盡管單純運用衡平法的案件不多，但案件越復(fù)雜越特別，具體規(guī)定與民法基本原則的關(guān)系越間接，一種由于案件特殊性與造成的具體規(guī)定的適用與根本考慮和出發(fā)點的背離的可能性就越高。既然存在這種背離，就需要有衡平法原則的補充。隨著社會的發(fā)展，各種案件越來越復(fù)雜，這就更要求法官和律師在司法實踐中注意衡平法的觀念。

其次，功利性因素是造成衡平法運用欠缺的原因。經(jīng)濟的發(fā)展使一切權(quán)利義務(wù)的發(fā)展也往“利益”二字上靠攏。由于衡平法中的多數(shù)原則是對侵權(quán)責(zé)任與過錯責(zé)任的補充，它的目的旨在恢復(fù)利益的均衡，是對利益損害者的一種補償，其獲利性幾乎等于零。而社會中越來越多的案件，其一方面目的在于通過官司“撈一票”希望藉贏得官司而發(fā)一筆橫財。這與衡平法的主旨是相背離的，用衡平法自然達(dá)不到目的。因此，當(dāng)事人也不會考慮使用衡平法。

最后，中國當(dāng)前的法律專業(yè)教育中，對于法律的本質(zhì)性問題教育涉及太少。如“法律的目的及意義”、“法律的作用”、“法律的構(gòu)成”、“立法的出發(fā)點”……這些課題學(xué)生不感興趣，學(xué)校也不重視，造成法律專業(yè)的學(xué)習(xí)者們對法律的最深層的基礎(chǔ)性問題如“正義、公平、秩序”等理解上太過膚淺。運用衡平法也要求使用者對法律有較深層次的理解。由此看來，在當(dāng)今法律專業(yè)教育制度上適當(dāng)改革是必要的。

五、結(jié)語

衡平法是一個西化的概念，在我們的習(xí)慣性思維中是會受到一定的排斥的。所以我們的民法中雖然有了衡平的思想，但把這種思想真正體現(xiàn)在民事法律活動中，民事糾紛的裁決中卻是還有一段距離的，還需要更多地人去努力。其實，如前文所述，我們也是有公平、正義理念的，所以這里關(guān)鍵是一個如何傳播與外化的問題，基于這種使命，筆者寫了上面的一些文字，以期作文目的的實現(xiàn)。

注釋：

①何勤華.外國法制史.法律出版社.1999年版.第185頁.

②[英]勒內(nèi)·達(dá)維德.當(dāng)代主要法律體系.上海譯文出版社.1984年版.第94頁.

③⑤徐國棟.民法基本原則解釋——成文法局限性之克服.中國政法大學(xué)出版社.1996年版.第35頁.第33頁.

④[美]博登海默.鄧正來譯.法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法.中國政法大學(xué)出版社.1999年版.第167頁.