導(dǎo)語(yǔ)：判例法制度研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：在要求建立判例法制度的呼聲越來(lái)越高的今天，對(duì)其建立條件的分析是必要的。作者通過(guò)對(duì)判例的涵義及其產(chǎn)生過(guò)程與條件的分析，認(rèn)為：判例法制度能否在我國(guó)建立以及能否有效運(yùn)作，取決于以下條件即：完善和規(guī)范司法解釋體制，賦予法官獨(dú)立解釋法律的權(quán)力，確保最高法院對(duì)所有案件享有實(shí)際上的終審權(quán)，以及法官整體素質(zhì)的提高等。

關(guān)鍵詞：司法制度；判例法；建立；條件；分析

一、問(wèn)題的提出

所謂判例，是指“具有典型性或制作良好的，并通過(guò)一定的形式予以公布，要求本級(jí)和下級(jí)司法機(jī)關(guān)在辦理同類案件時(shí)遵循的先前案件的判決。這種判決中體現(xiàn)、確立的法律規(guī)則，在法律淵源上稱之為判例法。”[i]傳統(tǒng)上，判例被認(rèn)為是普通法系國(guó)家重要的法律淵源，而在今天的大陸法系國(guó)家，判例的法源性質(zhì)亦已得到相當(dāng)程度的肯定，如法國(guó)的行政法即主要是通過(guò)判例建立起來(lái)的。

我國(guó)司法界在經(jīng)歷了數(shù)十年的無(wú)“例”可循后，1980年代中后期至1990年代初期，判例法開(kāi)始重新引起法學(xué)界的濃厚興趣。當(dāng)時(shí)的研究除對(duì)西方國(guó)家的判例法制度進(jìn)行譯介外，主要集中于我國(guó)應(yīng)否建立判例法制度。當(dāng)時(shí)學(xué)界對(duì)此問(wèn)題主要有三種觀點(diǎn)或主張，一是主張?jiān)谖覈?guó)建立判例法制度；二是認(rèn)為在我國(guó)不宜建立判例法制度；三是認(rèn)為不宜建立判例法制度，但應(yīng)加強(qiáng)判例在司法實(shí)踐中的作用。隨著研究的深入，要求在我國(guó)建立判例法制度的呼聲也越來(lái)越高，并就在我國(guó)如何建立判例法制度進(jìn)行了具體的探討。在司法實(shí)踐中，最高法院也通過(guò)定期在最高法院公報(bào)中公布所謂的“案例”而探索在我國(guó)建立判例法制度的可行性。

但是，綜觀近年來(lái)學(xué)術(shù)界關(guān)于判例法問(wèn)題的討論，我們可以發(fā)現(xiàn)，此前進(jìn)行的研究集中在兩個(gè)方面，一是我國(guó)應(yīng)否或能否實(shí)行判例法制度；二是在我國(guó)目前的體制下如何建立判例法制度。遺憾的是，無(wú)論是贊成者還是反對(duì)者，抑或是折衷論者，都忽略了一個(gè)重要問(wèn)題，即在我國(guó)建立判例法制度的條件分析，而這恰恰是我們?cè)谟懻撌欠駪?yīng)當(dāng)或者如何建立判例法制度之前必須解決的前提性問(wèn)題。

如果說(shuō)，在研究初期學(xué)者們?yōu)榻⑴欣ㄖ贫榷鴵u旗吶喊而忽略了對(duì)其制度基礎(chǔ)的研究是可以理解的話，那么，當(dāng)我們具體地探討如何建立判例法制度的時(shí)候，仍然漠視這一重要問(wèn)題，顯然不是一種科學(xué)的態(tài)度。僅僅有對(duì)建立判例法制度必要性的認(rèn)識(shí)，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以使判例法制度建立起來(lái)的。任何一種文化或文明，包括法律制度，都有其特定的背景和條件。判例法制度也不例外，它并非是任何一個(gè)國(guó)家都可以隨心所欲地予以采用的制度。英美等國(guó)所以實(shí)行判例法制度，與其法治進(jìn)程的特定歷史條件、文化傳統(tǒng)密切相關(guān)。英國(guó)法學(xué)家克羅斯（R．Cross）認(rèn)為，判例法制度的建立必須具備三個(gè)前提條件，包括及時(shí)、準(zhǔn)確和全面的判決報(bào)告制度、嚴(yán)格的法院等級(jí)制度以及法官，尤其是高級(jí)法院法官高度權(quán)威的樹(shù)立等。[ii]

就我國(guó)而言，建立判例法制度的訴求有其客觀上的合理性與正當(dāng)性，這首先是因?yàn)?，在我?guó)，由于長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)法制建設(shè)的忽視，以及部分地由此而導(dǎo)致的在完備法制的進(jìn)程中，急于求成致使立法大量存在疏漏、空白、沖突等缺陷，這使得建立判例法制度，通過(guò)判例法彌補(bǔ)成文法的不足成為一種客觀要求。而且從判例法本身也是為了回應(yīng)成文法的不足、法制的不完備而產(chǎn)生的，判例法在今天的英美法系國(guó)家乃至大陸法系國(guó)家的地位則證明了即使在法制已相當(dāng)完備的現(xiàn)代各國(guó)社會(huì)仍有其存在的合理價(jià)值。但是，從我國(guó)現(xiàn)有條件和制度資源看，實(shí)在是不具備實(shí)行判例法制度的條件?？紤]到我國(guó)憲政體制特別的司法體制的特殊性，筆者認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)階段，如欲建立判例法制度，必須在解決以下幾個(gè)方面的問(wèn)題后始有可能。

二、法官對(duì)法律的解釋：判例法制度的基礎(chǔ)

在成文法之下，所以必須以判例法為其補(bǔ)充，其原因就在于法律規(guī)則的普遍性與具體案件的特殊性之間固有的矛盾。作為一種普遍適用的行為規(guī)則，法律規(guī)則被要求盡可能地涵蓋基本的社會(huì)關(guān)系，因而無(wú)法細(xì)致地描述和適應(yīng)每具體的訴訟案件。判例法的意義即在于在法律文本的要求之下，通過(guò)法官經(jīng)驗(yàn)的累積，對(duì)法律規(guī)則作出進(jìn)一步也是更加具體的闡釋，在普遍的法律規(guī)則與個(gè)案之間建立法律上的邏輯聯(lián)系。這必然要求法官在作出判決（當(dāng)其既判力得到確認(rèn)時(shí)將形成有拘束力“判例”）時(shí)，必須針對(duì)當(dāng)前個(gè)案對(duì)法律規(guī)則作出有說(shuō)服力的解釋和說(shuō)明，它構(gòu)成司法判決的核心即判例理由。作為“司法判決所必需的法律根據(jù)”，判決理由是法官在適用法律的過(guò)程中，解釋法律、進(jìn)行法律推理并最終裁判案件的體現(xiàn)，它“形成判決所確立的法律原則。正是這一本質(zhì)核心使判決成為先例?！盵iii]作為一種對(duì)未來(lái)相同案件的裁判具有約束力的法律規(guī)則的恰恰是體現(xiàn)在司法裁判中的判決理由，正是判決理由成為法官對(duì)個(gè)案的裁判能夠形成為判例的基礎(chǔ)。因此，法官法律解釋權(quán)的缺失，必然導(dǎo)致判決理由的缺失，而一個(gè)沒(méi)有判決理由的“判例”，既缺乏說(shuō)服性與正當(dāng)性，本身也不可能形成某種規(guī)則或原則，即使我們賦予其法律上的拘束力，法院在援引這樣的“判例”時(shí)，所能夠做的也只能是簡(jiǎn)單的類比，同樣無(wú)法起到判例填補(bǔ)法律漏洞、細(xì)化法律規(guī)則的作用。因是之故，盡管各國(guó)的司法制度存在諸多差異，但不同程度上的法律解釋權(quán)則是各國(guó)法官們裁判權(quán)必不可少的內(nèi)容。

相形之下，我國(guó)現(xiàn)行法律解釋體制可謂是問(wèn)題不少。[iv]從本文的旨趣出發(fā)，筆者所關(guān)注的則主要是法律解釋權(quán)的配置問(wèn)題。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)定的精神，一方面將法律解釋人為地分割為立法解釋、行政解釋、司法解釋、地方解釋甚至還有軍事解釋，從而導(dǎo)致法律解釋的行政化、地方化所所謂的“法律割據(jù)”現(xiàn)象；另一方面，又將司法解釋分割為檢察解釋和審判解釋，使得檢察機(jī)關(guān)既作為控方，又同時(shí)擁有審判監(jiān)督權(quán)和法律解釋權(quán)，從根本上背離了訴訟雙方當(dāng)事人法律地位平等的司法理念，在危及司法獨(dú)立的同時(shí)，也常常使法院無(wú)所適從。[v]而更為嚴(yán)重的是，現(xiàn)行法律實(shí)質(zhì)上是將法律解釋權(quán)作為一種機(jī)關(guān)（構(gòu)）權(quán)力而非法官應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)力進(jìn)行配置，并由此導(dǎo)致法律解釋權(quán)的高度集中與壟斷。這既是現(xiàn)實(shí)中國(guó)司法解釋制度的主要特色，也是在我國(guó)建立判例法制度的主要制度障礙之一。

司法解釋權(quán)的過(guò)分集中和壟斷，是我國(guó)歷史上長(zhǎng)期的集權(quán)傳統(tǒng)在司法制度中的沉淀和體現(xiàn)，在一個(gè)強(qiáng)調(diào)行動(dòng)與思想上的高度統(tǒng)一的社會(huì)里，必然意味著對(duì)多元性的排斥，法官可以沒(méi)有思想，也不需要思想，法官所需要的僅僅是對(duì)主流思想的哪怕是形式上的信仰和對(duì)權(quán)威（更確切地說(shuō)是權(quán)力）的尊崇與膜拜。法官對(duì)法律的解釋既不受鼓勵(lì)，也不被允許。將司法解釋權(quán)賦予最高檢察院和最高法院，本身也就排除了法官對(duì)法進(jìn)行解釋的可能性。于是，“法官的智慧不是用于創(chuàng)造先例（中國(guó)在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中似乎特別需要這樣的司法先例，因?yàn)?，?dāng)事人之間的爭(zhēng)議不能等到法律‘完善’之后再解決），而是用于尋求終審法院對(duì)在審案件進(jìn)行‘指示’?！盵vi]在這種體制之下，由于法官通常并不擁有或者不行使解釋法律的權(quán)力，從而使司法裁判在更多的情況下體現(xiàn)為一種簡(jiǎn)化了的機(jī)械式的三段論推理模式，而缺乏對(duì)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆赏评磉^(guò)程，更缺乏對(duì)規(guī)則或原則的闡釋與說(shuō)明。這樣的判決事實(shí)上已經(jīng)離我們所討論的，也是試圖建立的“判例法”意義上的判例非常的遙遠(yuǎn)了。

那么，是不是賦予法官以法律解釋權(quán)，就可以建立起判例法制度呢？或者更確切地說(shuō)，是否就能建立起我們所設(shè)想的判例法制度并發(fā)揮其預(yù)期效用呢？

三、審級(jí)制度的完善：判例法的制度前提之一

不能。這就是筆者經(jīng)過(guò)慎重考慮后所能給出的唯一答案。理由很簡(jiǎn)單：如果沒(méi)有相關(guān)的制度制約，權(quán)力的擁有者很可能以與權(quán)力賦予者的意圖和方式不同的目的和方式行使權(quán)力。判例法制度與個(gè)案解釋的法官造法制度的產(chǎn)生和存在，受制于多方面的因素，但都以是多審級(jí)制度以及最高司法機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)意義上的終審權(quán)為其基礎(chǔ)或前提。由于賦予法官解釋法律的權(quán)力，如何維護(hù)法律在全國(guó)范圍內(nèi)的統(tǒng)一性也就成為必須解決的問(wèn)題。

在判例法制度下，判例具有的法律上的拘束力或司法強(qiáng)制力――最高司法機(jī)關(guān)的判例對(duì)全國(guó)法院的司法具有拘束力或強(qiáng)制力，為維護(hù)法律的統(tǒng)一，一個(gè)重要的訴訟程序設(shè)計(jì)就是從法律上保證任何一個(gè)訴訟案件都可能成為終審法院（通常為最高法院）審理的對(duì)象。終審法院通過(guò)對(duì)其所受理的上訴案件的審理活動(dòng)，并且通過(guò)對(duì)任何一個(gè)案件可能進(jìn)行的審理，以實(shí)現(xiàn)對(duì)下級(jí)法院審判活動(dòng)的監(jiān)督和法律控制，并有效地遏制或減少下級(jí)法院法官在解釋法律上的專橫和恣意。這已為各國(guó)司法制度所確認(rèn)。在美國(guó)，任何一個(gè)案件經(jīng)地區(qū)法院、巡回法院到上訴法院，最后還可訴至最高法院；在英國(guó)，最后則可訴至高等上訴法院或上議院。法國(guó)和德國(guó)則分別建立了“上訴法庭”制度和“復(fù)審制”，通過(guò)設(shè)立上訴法庭或者類似機(jī)構(gòu)，由其負(fù)責(zé)對(duì)下級(jí)法院提出的法律問(wèn)題進(jìn)行統(tǒng)一的解釋。[vii]

根據(jù)我國(guó)憲法及有關(guān)法律的規(guī)定，我國(guó)實(shí)行四級(jí)兩審終審的審級(jí)制度，也就是說(shuō)，任何一個(gè)案件，二審判決即為終審判決，當(dāng)事人即使對(duì)之不服，也不得向上一級(jí)法院提起上訴。

根據(jù)我國(guó)的級(jí)別管轄制度，大量訴訟案件的終審判決都是由中級(jí)法院或者高級(jí)法院作出的，它們實(shí)際上很難進(jìn)入最高法院的審判程序，即使是啟動(dòng)審判監(jiān)督程序后進(jìn)行的審理也基本上仍然是由中級(jí)法院或者高級(jí)法院作出終審判決。真正由最高法院進(jìn)行審理并作出終審判決的案件很少，事實(shí)上只有兩類，一是最高法院直接受理的所謂特別“重大、復(fù)雜的”或者是訴訟標(biāo)的“特別巨大”的一審案件；二是以高級(jí)法院為一審的上訴案件。這些案件在法律適用和法律解釋方面可能并不具有特殊性或特別重要性，換言之，一個(gè)標(biāo)的只有幾十元甚至幾毛錢(qián)的官司，其在法律上的重要性可能并不亞于，甚至高于訴訟標(biāo)的達(dá)數(shù)十億之巨的案件。因此，現(xiàn)行的級(jí)別管轄制度與兩審終審制度使最高法院經(jīng)常性地陷于訴訟標(biāo)的特別巨大案件的泥潭之中，而無(wú)暇顧及真正具有典型法律意義的案件。因此，將判例局限于最高法院的判決顯然無(wú)法涵蓋所有的法律領(lǐng)域，即使如有的學(xué)者所主張的那樣加上下級(jí)法院向最高法院請(qǐng)示后對(duì)案件的判決，以及最高法院從下級(jí)法院報(bào)送的案例的挑選一部分，仍然無(wú)法避免前面所提到的涵蓋性問(wèn)題。

既然最高法院事實(shí)上很難真正對(duì)每一訴訟案件行使終審權(quán)，由此必然導(dǎo)致另一問(wèn)題，即最高法院無(wú)法對(duì)下級(jí)法院的判決，特別是對(duì)它們?cè)凇芭欣敝袑?duì)法律所作出的解釋進(jìn)行有效的監(jiān)督和制約，而這種監(jiān)督和制約恰恰是在判例法制度下維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一所必然要求的。由于這種監(jiān)督和制約的不可預(yù)期，從而可能會(huì)加劇法律解釋的地方化趨勢(shì)。其可能的結(jié)果是強(qiáng)化而不是削弱司法裁判中的地方保護(hù)主義傾向，從而嚴(yán)重危及國(guó)家法律的統(tǒng)一。因此，實(shí)行多審級(jí)的審判制度并使最高法院享有對(duì)每一個(gè)案件實(shí)際的終審權(quán)，也就成為實(shí)行判例法制度必備的另一制度條件（這同時(shí)可能也是克服當(dāng)前普遍存在的司法裁判中的地方保護(hù)主義傾向的有效措施和手段之一）。當(dāng)然，筆者并不要求，事實(shí)上也不可能要求最高法院對(duì)每一案件行使實(shí)際上的終審權(quán)，而是要求在法律上允許絕大多數(shù)（如果不是所有）案件的當(dāng)事人均可向最高法院提起上訴，最高法院保留對(duì)每一向之提出的上訴案件進(jìn)行審理的可能性――而不是一定予以受理并進(jìn)行審理。只要最高法院擁有受理和審理任何一個(gè)訴訟案件的制度上的可能性，就能夠?qū)ο录?jí)法院、法官的判決及其對(duì)法律的解釋和法律規(guī)則的創(chuàng)制形成有效的監(jiān)督和制約。

四、獨(dú)立的司法體制：判例法制度的另一制度前提

除上述幾方面的條件外，判例法制度的另一重要前提可能就是獨(dú)立的司法和一支高素質(zhì)的法官隊(duì)伍了。關(guān)于司法獨(dú)立問(wèn)題，因限于篇幅在此不想作過(guò)多的討論，指出一點(diǎn)就已足夠，這就是：如果司法的獨(dú)立性不能得到保障，司法的地方保護(hù)主義傾向也就在所難免，而法官的判決也就必然變得朝三暮四而無(wú)法預(yù)期，除了法制的統(tǒng)一性無(wú)法得到維護(hù)外，這種所謂的“判例”也就無(wú)法成為真正的判例――既然連法律也可因外界的干擾而扭曲、變形，又如何能指望體現(xiàn)在判例中的法律規(guī)則能夠得到一體的遵行？司法獨(dú)立、裁判的權(quán)威與法官的素質(zhì)事實(shí)上是相互聯(lián)系而密不可分的幾種要素。法官的素質(zhì)不但關(guān)涉到司法獨(dú)立的維護(hù)，裁判的權(quán)威，也直接涉及到判例法制度的具體實(shí)施。武樹(shù)臣先生在論及中國(guó)的判例法傳統(tǒng)時(shí)就指出：“也正是這種貴族精神和判例法傳統(tǒng)，不斷拯救了法，完善了法，推動(dòng)了法，使中國(guó)古代法律實(shí)踐活動(dòng)在世界法律文化之林中別具特色、燦爛多彩。”[viii]美國(guó)著名學(xué)者梅爾曼在論及英國(guó)的判例法傳統(tǒng)時(shí)也指出：“在我們看來(lái)，法官是有修養(yǎng)的偉人，甚至具有父親般的慈嚴(yán)?！盵ix]它精辟地道出了高風(fēng)亮節(jié)的品德和專業(yè)精神對(duì)判例法制度的重要意義。

首先，只有建立一支高素質(zhì)的職業(yè)法官（“法律家”）隊(duì)伍，才能避免“歪嘴和尚念壞了經(jīng)（法）”的現(xiàn)象，也才能制作出具有說(shuō)服力和權(quán)威性的判決。一個(gè)判決要真正成為判例，就必須使這種判決建立在對(duì)案件事實(shí)的準(zhǔn)確把握和適用法律時(shí)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬐评砘A(chǔ)之上。這首先就要求法官必須具有豐富的司法專業(yè)素養(yǎng)和經(jīng)驗(yàn)。它既包括法官所擁有的豐厚的法學(xué)專業(yè)知識(shí)和理論功底，準(zhǔn)確把握法律文本的涵義與立法意圖，同時(shí)也包括駕馭審判過(guò)程的高超技巧，能夠使整個(gè)審判活動(dòng)體現(xiàn)出公正、秩序的價(jià)值追求，最終對(duì)案件事實(shí)和適用法律形成正確的判斷。也唯有如此，賦予法官對(duì)個(gè)案作為裁判以先例的拘束力才具有可接受性，才能夠得到社會(huì)的認(rèn)同。

其次，高素質(zhì)的法官隊(duì)伍也是維護(hù)司法獨(dú)立和司法公正的重要基礎(chǔ)。裁判糾紛的性質(zhì)使法官經(jīng)常地處于各種利益與價(jià)值沖突的對(duì)立漩渦之中，這里既有私人之間的利益沖突，也有私人利益與社會(huì)利益乃至國(guó)家利益的沖突，甚至還有國(guó)家與國(guó)家之間利益的沖突。在時(shí)刻面對(duì)來(lái)自各方面的壓力與影響的情形下，法官必須始終站在維護(hù)社會(huì)公正的立場(chǎng)之上，當(dāng)這種壓力與影響可能危及到法治與社會(huì)價(jià)值時(shí)，法官必須能夠挺直脊梁頑強(qiáng)地加以抵抗。美國(guó)法學(xué)家亨利•盧米斯曾經(jīng)指出：“在法官作出判決的瞬間，被別的觀點(diǎn)，或者被任何形式的外部權(quán)勢(shì)或壓力所控制或影響，法官也就不復(fù)存在了。宣布決定的法官，其作出的決定哪怕是受到其它意志的微小影響，他也不是法官”。[x]

然而，就目前我國(guó)整個(gè)法官隊(duì)伍的現(xiàn)狀而言，“只要識(shí)字就可當(dāng)法官”等諸如此類的說(shuō)法盡管可能過(guò)于刻薄，但卻在一定程度上形象地說(shuō)明了我國(guó)法官隊(duì)伍的現(xiàn)狀。賀衛(wèi)方先生在認(rèn)真分析和討論了法官隊(duì)伍的現(xiàn)狀時(shí)時(shí)認(rèn)為：我國(guó)法官隊(duì)伍存在的主要問(wèn)題有：一是文化專業(yè)知識(shí)低。在1993年換屆選舉后的省高級(jí)法院院長(zhǎng)中，具有大專學(xué)歷的也僅占70％，對(duì)“政法業(yè)務(wù)”一點(diǎn)都不熟悉的達(dá)到27％；二是法官的職業(yè)操守較差，人格存在不同程度的缺陷，自律精神普遍不足。如1993年全國(guó)法院系統(tǒng)查處的各類違法違紀(jì)案件達(dá)1088人，其中結(jié)案處理850人，追究刑事責(zé)任53人；三是缺乏對(duì)法官的職業(yè)定位（角色）的正確認(rèn)識(shí)，本應(yīng)沉穩(wěn)、威嚴(yán)、莊重的“沉默的旁聽(tīng)者和判斷者”的法官過(guò)多地染上了“軍人的部分習(xí)性和愛(ài)好”，等等。[xi]盡管有學(xué)者通過(guò)對(duì)一審判決上訴率的實(shí)證分析，說(shuō)明（基層法院）法官素質(zhì)方面存在的問(wèn)題可能并非如想象的那般嚴(yán)重，[xii]但是我們?nèi)圆坏貌怀姓J(rèn)，從總體上看，法官隊(duì)伍仍然存在著專業(yè)素質(zhì)普遍偏低、缺乏自律精神和職業(yè)榮譽(yù)感等基本問(wèn)題，合同法未能確立“情勢(shì)變更”這一重要法律原則的事實(shí)也印證了立法者及民眾對(duì)我國(guó)法官素質(zhì)的擔(dān)憂：因?yàn)樵诿癖娂傲⒎ㄕ呖磥?lái)，法院、法官在沒(méi)有授權(quán)的情況下尚且有那么多裁判不公的案件，再給他個(gè)情勢(shì)變更原則，“無(wú)疑是給司法腐敗又一個(gè)尚方寶劍”。[xiii]

英國(guó)著名文論家、科學(xué)先驅(qū)者兼法官培根曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“一次不公的判斷比多次不平的舉動(dòng)為禍尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動(dòng)不過(guò)弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了。”[xiv]而最終對(duì)他自己受賄案的審判結(jié)果也表征了法治的基本精神和對(duì)法官的要求：司法制度可以容忍一個(gè)清廉但才智平平的法官，卻無(wú)法容忍一個(gè)腐敗但才智超人的法官。[xv]

五、結(jié)語(yǔ)

美國(guó)著名學(xué)者古德諾曾經(jīng)指出：基于人類的政治生活在很大程度上取決于人性即人為人類這一事實(shí)，而使“不同的民族在同一智力和道德階段上所具有的真正的政治制度，會(huì)表現(xiàn)出很大的相似性”[xvi]這一方面意味著一個(gè)國(guó)家、民族的政治智慧可以為他國(guó)所用，但其前提條件是：處于“同一智力、和道德階段”之上。因此，我們可以有充分的理由為在我國(guó)建立判例法制度而充滿期望，但如果我們因此而忽視我國(guó)的制度條件或資源而盲目地移植外國(guó)的法律制度，也就難以實(shí)現(xiàn)我們預(yù)期的目標(biāo)。任何一種制度的建立，如果缺乏必要的基礎(chǔ)性制度資源，必然會(huì)導(dǎo)致制度安排的失效，或者因橘逾淮而北為枳變得面目全非。因此，盡管筆者也主張?jiān)谖覈?guó)建立判例法制度，但是，就目前的條件而言，我國(guó)并不具備建立判例法制度的必要的制度資源和條件。為最終在我國(guó)建立判例法制度，我們就必須從以下方面逐步努力，為其創(chuàng)造條件，這就是：建立一個(gè)科學(xué)化的法院體制，建立多審級(jí)的訴訟制度以確保最高法院對(duì)所有訴訟案件的終審管轄權(quán)，合理配置司法解釋權(quán)力，完善司法解釋體制，以及建立一支高素質(zhì)的專門(mén)的法官職業(yè)隊(duì)伍等，都是建立判例法制度的必要的、不可或缺的制度資源或條件。否則，實(shí)行判例法制度的結(jié)果就可能只是司法專橫與司法擅斷而不是民主與法治。

[i]張文、何慧新：《關(guān)于創(chuàng)立中國(guó)刑事判例制度的思索》，載《政法學(xué)刊》1999年第1期。

[ii]參見(jiàn)潘華仿：《英美法論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第32－33頁(yè)。

[iii][美]彼得•G•倫斯特洛姆編：《美國(guó)法律辭典》，賀衛(wèi)方、樊翠華、劉茂林、謝鵬程譯，北京：政法大學(xué)出版社1998年版，第304頁(yè)。

[iv]有關(guān)這一問(wèn)題較為詳細(xì)而集中的討論可參閱張志銘：《中國(guó)的法律解釋體制》，載梁治平編：《法律解釋問(wèn)題》，北京：法律出版社1998年版，第165－221頁(yè)。

[v]郝銀鐘：《檢察權(quán)質(zhì)疑》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第3期。

[vi]方流芳：《羅伊判例中的法律解釋問(wèn)題》，載梁治平編：《法律解釋問(wèn)題》，北京：法律出版社1998年版，第312－313頁(yè)。

[vii][美]約翰•亨利•梅里曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，上海：知識(shí)出版社1994年版，第43－46頁(yè)。

[viii]武樹(shù)臣：《貴族精神與判例法傳統(tǒng)》，載《中外法學(xué)》1998年第5期。

[ix]前引[7]，梅里曼書(shū)，第37頁(yè)。

[x]轉(zhuǎn)引自夏錦文：《司法的形式化：訴訟法制現(xiàn)代化的實(shí)證指標(biāo)》，載《南京師大學(xué)報(bào)（社科版）》1995年第4期。

[xi]參閱賀衛(wèi)方：《通過(guò)司法實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義――對(duì)中國(guó)法官現(xiàn)狀的一個(gè)透視》、《對(duì)抗制與中國(guó)法官》，分別載于賀衛(wèi)方：《司法的理念與制度》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第1－84頁(yè)、85－102頁(yè)。

[xii]參見(jiàn)蘇力：《基層法官的司法素質(zhì)――從民事一審判決的上訴率透

視》，載《法學(xué)》，2000年第3期。

[xiii]梁慧星：《合同法的成功與不足（下）》，載《中外法學(xué)》2000年第1期。

[xiv][英]弗•培根：《培根論說(shuō)文集》水天同譯，北京：商務(wù)印書(shū)館1983年版，第193頁(yè)。

[xv]龍衛(wèi)球：《什么是司法公正》，轉(zhuǎn)引自北大法律信息網(wǎng)（）

[xvi][美]F•J•古德諾：《政治與行政》，王元譯，北京：華廈出版社1987年版，第4頁(yè)。