導(dǎo)語：我國破產(chǎn)制度研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：本文首先介紹我國破產(chǎn)法立法的背景，破產(chǎn)法是在我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)進(jìn)代產(chǎn)生，由于受當(dāng)時(shí)思想的影響，所以破產(chǎn)法存在著先天不足，在破產(chǎn)法實(shí)施后，我國為彌補(bǔ)其缺陷，相繼又出臺了一部分破產(chǎn)法律規(guī)范性文件，但這些法律規(guī)范不盡科學(xué)，而各規(guī)范性文件之間相互矛盾。之后，本文重點(diǎn)通過我國法律規(guī)范性文件之間的對比和與國外破產(chǎn)法之間的比較、分析，評判破產(chǎn)法律規(guī)范中存在的問題。最后，提出我國應(yīng)制定出新的統(tǒng)一的破產(chǎn)法，以適應(yīng)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

一、引言

我國要建立和完善優(yōu)勝劣汰的市場競爭機(jī)制，要建立現(xiàn)代企業(yè)制度，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，所應(yīng)建立的制度之一就是要有一部科學(xué)的、公平、公正的，便于人民法院操作的破產(chǎn)制度。建國以來，在相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)，國家實(shí)行的高度集中的僵化的經(jīng)濟(jì)體制，國營企業(yè)沒有經(jīng)營自立權(quán)，財(cái)產(chǎn)上統(tǒng)收統(tǒng)支，流通上統(tǒng)購包銷。所以，多年來我國搞的上是蘇聯(lián)模式的產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)。①1984年5月，在第六屆全國人大二次會議期間，有的人大代表就提出應(yīng)當(dāng)制定企業(yè)破產(chǎn)法的建議。1986年12月，全國人大常委會第18次會議通過了《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》，決定自全國所有制工業(yè)企業(yè)法實(shí)施滿三個(gè)月之日起試行。1988年8月1日起實(shí)施企業(yè)法，從11月1日起，破產(chǎn)法開始試行。該法的試行為國有企業(yè)破產(chǎn)提供了法律上的依據(jù)。但該法僅適用全國所有制企業(yè)，1991年4月9日，國家又公布了施行《中華人民共和國民事訴訟法》，在民事訴訟法的第二編第十九章專門規(guī)定了企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序。該程序適用除國有企業(yè)以外的所有企業(yè)法人。這兩個(gè)破產(chǎn)法律規(guī)范構(gòu)成了一個(gè)整體，初步形成了我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下的法律機(jī)制。這些破產(chǎn)法律規(guī)范雖然對建立優(yōu)勝劣

①馬原著《企業(yè)破產(chǎn)法講座》，人民法院出版社，1990年7月第1牌，第69－70頁。

汰的市場競爭機(jī)制和促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)改革發(fā)揮巨大推動作用，但是在制定破產(chǎn)法時(shí)，我國仍處于“有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)時(shí)代”，對破產(chǎn)法原理的認(rèn)識過于簡單、直觀，相關(guān)規(guī)定也過于原則和粗糙，許多條文沒有具體化，存在很多立法缺陷，在執(zhí)行過程中正如有些學(xué)者所說，破產(chǎn)法在破產(chǎn)中破產(chǎn)。隨后，最高人民法院于1991年11月7日《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國破產(chǎn)法（試行）>若干問題的意見》，1992年7月14日了《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴認(rèn)>若干問題的意見》，這些規(guī)范性文件出臺后，由于對企業(yè)破產(chǎn)的條件規(guī)定不盡相同，可操作性差，現(xiàn)行合同制下涉及破產(chǎn)中的諸多具體問題不能得到解決，隨著時(shí)間的后移，其局限性日益暴露出來，為此，筆者將現(xiàn)行破產(chǎn)法律規(guī)范中存在的問題和如何完善我國破產(chǎn)法律制度進(jìn)行探討。

二、現(xiàn)行法律規(guī)范中存在的問題

（一）關(guān)于破產(chǎn)案件的地域管轄

《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第五條規(guī)定：“破產(chǎn)案件由債務(wù)人所在地人民法院管轄”。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（度行）>若干問題的意見》，解釋債務(wù)人所在地是指企業(yè)主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。《中華人民共和國公司法》第十條規(guī)定：“公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所”。但何為債務(wù)人的所在地，該營業(yè)地不依章程所規(guī)定為限，是指與法人經(jīng)營活動地應(yīng)指債務(wù)人的營業(yè)地，該營業(yè)地不依章程所規(guī)定為限，是指法人經(jīng)營活動有實(shí)際密切聯(lián)系的主營地。其理由是債務(wù)人的債權(quán)的發(fā)生地多為其主營業(yè)地，其賬冊文件、財(cái)產(chǎn)等多在其主營業(yè)地，另外，債務(wù)人的主營業(yè)地是債務(wù)人從事各種民事活動的中心。因而，由主營業(yè)地人民法院管轄，便于查清債權(quán)債務(wù)，清理債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)及便于清算組依法進(jìn)行必要的民事活動。②這種觀點(diǎn)存在這樣一個(gè)問題，即法人的主營業(yè)所在地可分為事實(shí)上的主要營業(yè)所所在地與章程規(guī)定的主營業(yè)所所在地，二者在實(shí)踐不一致的情況較多，事實(shí)上的主營業(yè)所所在地可能會同時(shí)存在數(shù)個(gè)，且處在經(jīng)常變更之中，故僅以主營業(yè)所所在地難以確定法人住所。故有學(xué)者指出，債務(wù)人所在地是法人章程所規(guī)定的主要營業(yè)地。故章程所規(guī)

②柯善芳、潘志恒：《破產(chǎn)法概論》，廣東高教育出版社，1988年版，第81－82頁。

定的主要營業(yè)所所在地的民法院有管轄權(quán)。③還有學(xué)者依我國《民法通則》第三十九條及公司法第十條以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）>的若干問題的意見》第一項(xiàng)的規(guī)定，即債務(wù)人所在地為企業(yè)法人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。法人在登記時(shí)，其主要辦事機(jī)構(gòu)在何地，便在何地登記，而這一標(biāo)準(zhǔn)是明確的，唯一的。因而，登記地人民法院有管轄權(quán)。④筆者認(rèn)為，破產(chǎn)法的地域管轄?wèi)?yīng)與《民法通則》及《公司法》保持一致，即破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地的人民法院管轄。債務(wù)人的住所地是指企業(yè)法人和非企業(yè)法人的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。這樣規(guī)定，便使確定債務(wù)人住所地的依據(jù)變得客觀與明確。

（二）關(guān)于破產(chǎn)法中規(guī)定的級別管轄

我國1986年的破產(chǎn)法只規(guī)定了地域管轄，而未規(guī)定級別管轄。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）>若干問題的意見》第二項(xiàng)專門規(guī)定了級別管轄。它是以企業(yè)法人進(jìn)行工商登記的工商行政機(jī)關(guān)的級別為依據(jù)劃分的。即基層人民法院一般管轄同縣、縣級市或區(qū)的工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的企業(yè)破產(chǎn)案件中級人民法院一般管轄由地區(qū)、地級市以上的工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的企業(yè)破產(chǎn)案件。個(gè)別案件的級別管轄可以按照《中華人民共和國民事訴訟法》第三十九條的規(guī)定辦理，即上級人民法院有權(quán)審理下級人民法院的第一審案件，也可把自己管轄的第一審破產(chǎn)案件交給下級人民法院審理，下級人民法院對它所管轄的第一審破產(chǎn)案件，認(rèn)為需要由上級人民法院審理的，可以報(bào)請上級人民法院審理。這種劃分方式顯然是權(quán)宜之計(jì)，從法律管轄的角度看，是不科學(xué)的，故不可取。

如何劃分級別管轄，在破產(chǎn)法實(shí)施后運(yùn)作過程中，各地法院及學(xué)者爭議較大，破產(chǎn)案件的審理涉及破產(chǎn)企業(yè)職工的人數(shù)，也涉及企業(yè)資產(chǎn)額，現(xiàn)在由于市轄區(qū)的行政建制，有些市轄區(qū)有工商行政管理機(jī)關(guān)，有些規(guī)則沒有設(shè)置工商行政管理機(jī)關(guān)，按照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）>若干問題的意

③謝邦宇主編《破產(chǎn)法通論》，湖南大學(xué)出版社，1987年版，第170頁。

④鄒海林著《破產(chǎn)程序和破產(chǎn)實(shí)休實(shí)體制度比究研究》，法律出版社，1995年版，第94頁。

見》和最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》，區(qū)屬企業(yè)的破產(chǎn)案件均應(yīng)由中級人民法院管轄。這種行政建制加大了上級法院的工作量，而基層法院無破產(chǎn)案件可言，不利于基層法院對破產(chǎn)案件審判工作的調(diào)研，且易造成法院之間對案件管轄的互相推諉等。有人主張按企業(yè)財(cái)產(chǎn)數(shù)額多少確定級別管轄，也有人主張應(yīng)用彈性條款規(guī)定，因各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，在規(guī)定統(tǒng)一的數(shù)額到實(shí)行。筆者主張應(yīng)規(guī)定具體的確定級別管轄的標(biāo)準(zhǔn)，以免造成相互推諉或爭搶管轄的狀況。

（三）對破產(chǎn)申人的規(guī)定不統(tǒng)一

破產(chǎn)申請人指有資格提出破產(chǎn)申請的人。依照我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第七條第一款規(guī)定：“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以申請宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)”，該法第八條第一款規(guī)定：“債務(wù)人經(jīng)上級主管部門同意后，可以申請宣告破產(chǎn)?！薄睹袷略V訟法》第一百九十九條規(guī)定：“企業(yè)法人因嚴(yán)重虧損，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院申請宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)還債，債務(wù)人可以向人民法院申請宣告破產(chǎn)還債?！蔽覈豆痉ā返谝话倬攀艞l規(guī)定：“因公司解散而清算，清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)，編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)立即向人民法院申請宣告破產(chǎn)?！?993年11月10日，深圳市人民代表大會通過的《深圳特區(qū)破產(chǎn)案例》第十條規(guī)定：“在非破產(chǎn)清算中，清算組發(fā)現(xiàn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)向人民法院申請公司破產(chǎn)。”該條例第九條第二款同時(shí)規(guī)定“國有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人和債務(wù)人均不提出破產(chǎn)申請的，國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)主管部門可對其提出破產(chǎn)申?！币勒找陨戏蓷l件規(guī)定，我們可以這樣認(rèn)為，目前，在我國有權(quán)利提出破產(chǎn)申人的有四種：一是侵權(quán)人;二是債務(wù)人;三是非破產(chǎn)清算的清算組；四是國有企業(yè)的主級主管部門。同時(shí)，《深圳特區(qū)企業(yè)破產(chǎn)條例》突破了最高人民法院的司法解釋。該條例第四十三條規(guī)定：“在民事訴訟或民事執(zhí)行程序中，人民法院查明債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，且不具備和解條件的，可依職權(quán)宣布債務(wù)人破產(chǎn)。”該規(guī)定突破了最高院的司法解釋，即國家可以以職權(quán)宣告企業(yè)破產(chǎn)。筆者認(rèn)為：同時(shí)申請債務(wù)人破產(chǎn)其不同申請人的資格規(guī)定在不同的法律規(guī)范中，這樣的規(guī)定造成立法上的支離破碎和不統(tǒng)一，因此有必要制定一部適用于我國市場經(jīng)濟(jì)的破產(chǎn)法。

（四）破產(chǎn)條件規(guī)定的不平等

我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第三條規(guī)定的企業(yè)破產(chǎn)的條件是“企業(yè)因經(jīng)營管理不善造成嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。”《民事訴訟法》第十九章中對破產(chǎn)條件的規(guī)定則是：“嚴(yán)重虧損，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)”，二部法律對破產(chǎn)條件的規(guī)定都是十分明確的，但在實(shí)際操作中對破產(chǎn)的條件卻不易把握。性質(zhì)不同的企業(yè)在破產(chǎn)條件的規(guī)定不同?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法（試行）》適用于我國的具有法人資格的全國所有制企業(yè)。而《民事訴訟法》第十九章中的企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序則適用于具有法人資格的集體企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、私人企業(yè)以及設(shè)在中國領(lǐng)域內(nèi)的中外合資經(jīng)營企業(yè)，中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)等。從兩部法律的規(guī)定看，“嚴(yán)重虧損不能（無力）清償?shù)狡趥鶆?wù)”是共同的規(guī)定。但《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》對全國所有制企業(yè)（國有企業(yè)）規(guī)定的破產(chǎn)條件中，對企業(yè)嚴(yán)重虧損的原因明確界定為“經(jīng)營管理不善”，從這方面理解，各種計(jì)劃性虧損、政策性虧損、國家調(diào)整經(jīng)濟(jì)的政策變動和國家宏觀政策失誤造成企業(yè)虧損所導(dǎo)致的不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的就不能作為企業(yè)的破產(chǎn)原因。《破產(chǎn)法》的這種規(guī)定，是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代的產(chǎn)物，已不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的要求。我國采取的是商人破產(chǎn)主義，國有企業(yè)也是商人，既是商人，其破產(chǎn)原因也應(yīng)是相同的。

（五）破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配的規(guī)定不平等

《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十七條規(guī)定破產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用后，按照下列順序清償：（1）破產(chǎn)企業(yè)欠職工工資和勞動保險(xiǎn)費(fèi)用；（2）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（3）破產(chǎn)債權(quán)?！睹袷略V訟法》第二百零四條也規(guī)定清償順序?yàn)椋海?）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險(xiǎn)費(fèi)用；（2）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（3）破產(chǎn)債權(quán)。國發(fā)（1994）59號文件《國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》中涉及破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配，主要體現(xiàn)在職工安置問題上，一是符合國發(fā)（1994）59號、（1997）10號文件適用范圍的破產(chǎn)企業(yè)的職工安置費(fèi)用優(yōu)先從企業(yè)財(cái)產(chǎn)中撥付，即首先要妥善安置破產(chǎn)企業(yè)職工；二是這些企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，企業(yè)依法取得的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得首先用于破產(chǎn)企業(yè)職工的安置，有剩余的，剩余部分統(tǒng)一列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。三是破產(chǎn)企業(yè)在處置企業(yè)土地使用權(quán)所得不足以安置破產(chǎn)企業(yè)職工的，不足部分從處置無抵押財(cái)產(chǎn)所得中依次支付。該通知僅考慮到社會的穩(wěn)定，沒有保護(hù)到合法的利權(quán)人權(quán)益?！锻ㄖ分械钠髽I(yè)依法取得的土地使用權(quán)，不管是出讓所得還是劃撥所得，即使是有效抵押，其出讓所得也應(yīng)首先用于安置職工，這樣的規(guī)定與我國的抵押制度相違背，其指導(dǎo)思想是把破產(chǎn)當(dāng)作政府處理企業(yè)虧損，安置職工的手段，完全不符合市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律。

（六）關(guān)于清算組成員的組成

我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》、司法解釋與有關(guān)政策對清算組成員的組成資格規(guī)定不盡相同?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法（試行）》第二十四條規(guī)定，清算組成員由人民法院從企業(yè)主管部門，政府財(cái)政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）>若干問題的意見》第50條規(guī)定，清算組成員從以下機(jī)構(gòu)中指定：企業(yè)上級主管部門、政府財(cái)政部門、工商行政管理局、計(jì)委、審計(jì)、稅務(wù)、物價(jià)、勞動人事等部門和專業(yè)人員中指定。最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前審理企業(yè)破產(chǎn)案件應(yīng)注意的問題的通知》第4項(xiàng)規(guī)定，清算組成員要從破產(chǎn)企業(yè)的主管部門、當(dāng)?shù)刎?cái)政、經(jīng)貿(mào)、中國人民銀行或分（支）行等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定?！镀飘a(chǎn)規(guī)定》第四十八條規(guī)定：“清算組成員可從破產(chǎn)上級主管部門、清算中介機(jī)構(gòu)以及會計(jì)、律師中產(chǎn)生，也可以從政府財(cái)政、工商管理、計(jì)委、經(jīng)委、審計(jì)、稅務(wù)、物價(jià)、社會保險(xiǎn)、土地管理、國有資產(chǎn)管理、人事等部門中指定。人民銀行分（支）行可以按照有關(guān)規(guī)定派人參加清算組。”上述規(guī)定中，其清算組成人員都離不開政府官員，而忽視了清算工作的民向性、中介性、專業(yè)性和社會性。由于目前我國體制的原因，政府官員組成的清算組是為法院所指定，實(shí)踐中他們受地方政府的制約，使本屬于依法清算的變作了政府清算，容易造成地方保護(hù)，不利于保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。

三、完善我國破產(chǎn)法律制度的思考

（一）建立統(tǒng)一的破產(chǎn)法，破產(chǎn)規(guī)范應(yīng)具體化，明確化，增強(qiáng)可操作性。從上述分析和對比可以看出，我國對企業(yè)破產(chǎn)的規(guī)定比較散亂，既便是《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》也是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，已遠(yuǎn)不能適用現(xiàn)代市聲經(jīng)濟(jì)制度，因此有必要重新制訂新的統(tǒng)一的破產(chǎn)法，。增強(qiáng)破產(chǎn)法的可操作性不僅是一個(gè)技術(shù)問題，它也是撇除目前破產(chǎn)法領(lǐng)域外較多法因素的一個(gè)有效手段，我國現(xiàn)行的破產(chǎn)法立法條款較強(qiáng)的原則性和模糊性就是破產(chǎn)實(shí)踐欠缺可操作性的根本原因，由于破產(chǎn)程序環(huán)節(jié)多，內(nèi)容多，涉及面較寬，因而立法者應(yīng)對破產(chǎn)實(shí)踐所可能涉及的法律關(guān)系設(shè)計(jì)出相應(yīng)的條文予以高速，盡可能的作出明確的、詳細(xì)的、具體的規(guī)定。

（二）擴(kuò)大破產(chǎn)法的適用范圍，承認(rèn)自然人的破產(chǎn)能力。理由：（1）破產(chǎn)程序?qū)嵸|(zhì)是債務(wù)人不能償還到期債務(wù)時(shí)，為保護(hù)多數(shù)債權(quán)人和債務(wù)人利益，而由人民法院對債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行公平分配的程序，破產(chǎn)的目的是保障所人債權(quán)人得到公平受償，作為債務(wù)人的自然人具有民事訴訟當(dāng)事人能力和民事執(zhí)行債務(wù)人能力，原則上具有破產(chǎn)能力。⑤（2）破產(chǎn)制度的清算、和解程序可使債務(wù)人擺脫或減轉(zhuǎn)債務(wù)負(fù)擔(dān)，能給誠實(shí)而不幸的債務(wù)人一個(gè)重新開始、參與市場競爭的機(jī)會，把自然人破產(chǎn)排除在外，將使其得以擺脫困境，（3）如果把自然人排除在外，則許多不具法人資格的企業(yè)如合伙企業(yè)、個(gè)體工商戶無法實(shí)施破產(chǎn)；（4）目前界世界各國大都規(guī)定有個(gè)人破產(chǎn)制度，承認(rèn)自然人的破產(chǎn)能力，我國已逐步進(jìn)入規(guī)范的市場經(jīng)濟(jì)體制，立法不能再滯后，在破產(chǎn)立法中也應(yīng)采用一般破產(chǎn)主義。

（三）應(yīng)當(dāng)重構(gòu)合理的債權(quán)審查確認(rèn)程序。為保證破產(chǎn)案件的審理順利進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)修改現(xiàn)行破產(chǎn)立法關(guān)于債權(quán)確認(rèn)問題的規(guī)定，縱觀世界各國破產(chǎn)立法有關(guān)債權(quán)審查確認(rèn)的規(guī)定，盡管因國情、歷史沿革等不同，在一些具體問題上有所差異，但基本原則是相同的。第一，審查債權(quán)之權(quán)。多數(shù)國家規(guī)定由法院或破產(chǎn)管理人（即我國之清算組）指定債權(quán)調(diào)查期限，并主持由債權(quán)人、破產(chǎn)人、破產(chǎn)管理人參加的債權(quán)調(diào)查活動。債權(quán)調(diào)查可在第一次債權(quán)人會議之前進(jìn)行，也可于債權(quán)人會議合并進(jìn)行。也有個(gè)別國家將債權(quán)審查列為債權(quán)人會議職權(quán)的，但確認(rèn)權(quán)決不在債權(quán)人會議。第二，確認(rèn)債權(quán)之權(quán)。最關(guān)鍵的確認(rèn)債權(quán)之權(quán)，各國無一不將其規(guī)定為法院的職權(quán)，包括將債權(quán)審查列為債權(quán)人會議職權(quán)的國家。確認(rèn)債權(quán)的方式是通過債權(quán)確認(rèn)訴訟，其程序除管轄外，與普通訴訟相同，未見有法院通過裁定便確認(rèn)債權(quán)實(shí)體問題的做法。但對一些不涉及實(shí)體權(quán)力的問題，可由法院裁定解決，如對是否享有表決權(quán)及代表權(quán)額的確認(rèn)

⑤石川明（日）著、何勤華、周桂秋譯：《日本破產(chǎn)法》，中國法制出版社，2000年版，第29頁。

等。日本破產(chǎn)法第一百八十二條第二款規(guī)定，對未確定的債權(quán)、附停止條件的債權(quán)、將來請求權(quán)或依行使別除權(quán)不能受償之債權(quán)額，破產(chǎn)管理人員或破產(chǎn)債權(quán)人有異議時(shí)，由法院裁定是否允許其行使表決權(quán)及根據(jù)何種債權(quán)額行使表決權(quán)。這里僅限表決權(quán)問題，若是對實(shí)體債權(quán)包括其數(shù)額的確認(rèn)，仍是通過確認(rèn)訴訟。值得注意的是，我國臺灣地區(qū)破產(chǎn)法第一百二十五條規(guī)定：“對于破產(chǎn)債權(quán)之加入或其數(shù)額有異議者，應(yīng)于第一次債權(quán)人會議終結(jié)前提出之，但其異議之原因知悉在后者，不在此限。前項(xiàng)爭議，由法院裁定之。”對此若從字面上理解，似乎破產(chǎn)債權(quán)爭議是由法院裁定解決，但這并非立法本意。為此，臺灣的司法解釋（1967年臺抗字第58號裁定）中明確指出，在這里法院的裁定并無實(shí)體效力，僅解決破產(chǎn)程序的參加與表決權(quán)問題，當(dāng)事人對債權(quán)實(shí)體上有爭議者應(yīng)訴訟解決。第三，債權(quán)確認(rèn)程序。通常，經(jīng)調(diào)查后仍存在異議之債權(quán)，可由法院裁定該異議是否成立，該裁定無實(shí)體效力。法院裁定異議成立時(shí)，債權(quán)列入債權(quán)表，異議人可以該債權(quán)人為被告提出債權(quán)確認(rèn)訴訟；法院裁定異議成立時(shí)，債權(quán)人不列入債權(quán)表，該債權(quán)人可以異議人為被告提起確認(rèn)訴訟。破產(chǎn)人提出異議之債權(quán)，如屬原已涉訴并因破產(chǎn)程序而中止者，應(yīng)由破產(chǎn)管理人承受該訴訟繼續(xù)進(jìn)行。對承受之訴訟通常應(yīng)由案件原受理法院管轄。而新提起的債權(quán)確認(rèn)訴訟通常則由受理破產(chǎn)案件的法院管轄，依普通民事訴訟程序進(jìn)行。在破產(chǎn)分配時(shí)，因異議涉訴未終結(jié)的債權(quán)，無論是否列入債權(quán)表內(nèi)，均應(yīng)暫按爭議額予以分配，但分配額應(yīng)予提存，待債權(quán)經(jīng)判決確定之后再依情況處理。我國可借鑒上述原則修改破產(chǎn)立法，重構(gòu)合理的債權(quán)審查確認(rèn)程序。

（四）進(jìn)一步明確清償順序?！镀飘a(chǎn)法》規(guī)定破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用后，按照三個(gè)順序來清償。從清償順序來看，破產(chǎn)企業(yè)職工工資和勞動保險(xiǎn)費(fèi)用被列為第一順序，似乎重點(diǎn)保護(hù)企業(yè)職工的利益。問題在于有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人，可不受該順序的限制，而就其擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償，這就使職工工資和勞保費(fèi)用的清償置于有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)之后，顯然不利于保護(hù)社會主義勞動者的合法權(quán)益。眾所周知，職工是企業(yè)的主人，同時(shí)又是勞動者。企業(yè)破產(chǎn)意味著職工失業(yè)，失業(yè)則意味著其生存發(fā)生危機(jī)。企業(yè)破產(chǎn)受害最深者便是職工。因此，《破產(chǎn)法》應(yīng)規(guī)定職工工資和勞動保障費(fèi)用最為優(yōu)先的清償順序，以最大限度避免破產(chǎn)的消極因素及其負(fù)面效應(yīng)。

（五）設(shè)置破產(chǎn)案件宣告前的財(cái)產(chǎn)保全制度。因法院接到申請人的申請到作出宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前有一個(gè)期間，在此期間內(nèi)，特別是在非自愿申請的情況下，有可能發(fā)生債務(wù)人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或其他影響債權(quán)人利益的行為。我國破產(chǎn)法對此沒有作出規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》僅在十六條規(guī)定，在人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，可以成立企業(yè)監(jiān)管組，清點(diǎn)、保管企業(yè)財(cái)產(chǎn)，這些卻不是防止企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的有效辦法。為防止此類事情的發(fā)生，國外法律太多對此規(guī)定了救濟(jì)措施，如日本破產(chǎn)法中關(guān)于公司更生的規(guī)定，在提出申請到開始決定作出之間，為了促進(jìn)使公司的財(cái)產(chǎn)繼續(xù)營業(yè)，可以實(shí)施各種保全處分。開始決定作出后，將選出專門管理處分公司財(cái)產(chǎn)和處理經(jīng)營業(yè)務(wù)管理人，而有擔(dān)保的債權(quán)和含有租稅債權(quán)的清償，則原則上主張禁止，以實(shí)行擔(dān)保權(quán)為目的拍賣和滯納處分等也被禁止和中止。⑥我國臺灣地區(qū)公司法第一款也作了相同的規(guī)定。筆者認(rèn)為，我國破產(chǎn)制度中也應(yīng)當(dāng)規(guī)定對宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前的財(cái)產(chǎn)保全，避免債務(wù)人惡意逃避債務(wù)，以保護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)益，保證破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的公平受償。

（六）設(shè)置破產(chǎn)中的企業(yè)重整制度。重整的概念在學(xué)理上有不同的解釋。有的學(xué)者直接將之概括為公司的重整，認(rèn)為重整即是股份有限公司因財(cái)產(chǎn)發(fā)生困難，暫停營業(yè)或停止?fàn)I業(yè)的危險(xiǎn)時(shí)，經(jīng)法院裁定予以整頓而使之復(fù)興的制度。⑦有學(xué)者將其定義為：重整是指已具有破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因之虞而又有再出希望的債務(wù)人實(shí)施的旨在挽救其生存的積極程序。⑧我國企業(yè)破產(chǎn)沒有設(shè)置重整制度而設(shè)置的和解制度，和理解制度不能同等于重整制度，重整制度是介于破產(chǎn)與和解之間的一種獨(dú)立程序，是對將要破產(chǎn)的企業(yè)進(jìn)行積極的挽救，以使企業(yè)再生的制度。也有人將重整制度與我國1986年破產(chǎn)法規(guī)定的整頓制度相提并論。但從整個(gè)整頓制度上看，他不具備任何重

⑥石川明（日）著、何勤華、周桂秋譯，前揭頁，第10頁。

⑦鄒海林著，前揭頁，第9頁。

⑧李永軍著，《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，1996年版，第7頁。

整的特征，因而它不是重整程序。從國外立法看，美國的公司重整制度起源于衡平法上的管理的制度，1874年美國在修改破產(chǎn)法時(shí)增加了和解制度，由于和解制度有違其憲法的規(guī)定而廢止，1898年破產(chǎn)法進(jìn)行修改時(shí)在破產(chǎn)法律中設(shè)置了對公司進(jìn)行重整。目前美國現(xiàn)行破產(chǎn)法在第11章中專門設(shè)置了重整程序。英國公司重整制度創(chuàng)于1929年，現(xiàn)行的統(tǒng)一破產(chǎn)法中的管理程序就類似于重整制度。法國破產(chǎn)法起源較早，1967年以前，法國的重整制度一直規(guī)定在其商法典中。日本現(xiàn)行的倒產(chǎn)制度是由五種程序構(gòu)成：破產(chǎn)程序；和議程序；公司整理程序;特別清算程序與公司重整制度（公司更生法）。我國臺灣于1966年7月19日修訂公司法時(shí)增訂了公司重整制度，1970年再度修改，是為現(xiàn)行的公司重整制度。由于破產(chǎn)涉及工程之大，為減少職工失業(yè)率，我國破產(chǎn)法也應(yīng)設(shè)置重整制度。

（七）借鑒國外有關(guān)規(guī)定，完善我國破產(chǎn)犯罪制度，建立完整的破產(chǎn)犯罪的罪名體系。所謂破產(chǎn)犯罪就是債務(wù)人及破產(chǎn)關(guān)系人自產(chǎn)生破產(chǎn)原因之時(shí)起，以非法詐欺等手段，損害債權(quán)人的合法權(quán)益，破壞和解和破產(chǎn)程序的公平進(jìn)行，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成犯罪的行為。借鑒國外的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)設(shè)立以下幾種犯罪，即：欺詐破產(chǎn)罪、第三人詐騙破產(chǎn)罪、詐騙和解罪、過失破產(chǎn)罪、破產(chǎn)賄賂罪、違反程序義務(wù)罪等。

四、結(jié)語

我國應(yīng)統(tǒng)一破產(chǎn)法律規(guī)范，制度統(tǒng)一的破產(chǎn)法。新的破產(chǎn)法應(yīng)在力求范圍準(zhǔn)確、體系完整的同時(shí)，還要追求在程序上的合理、細(xì)致。因?yàn)槠飘a(chǎn)程序法從一定意義上講比破產(chǎn)實(shí)體法的社會影響還要大，更需要講究其合理性與公正性，我國目前在程序法方面只有一般性的規(guī)定，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，我們應(yīng)學(xué)習(xí)和引進(jìn)國外的有效做法，對破產(chǎn)宣告程序、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)處理程序、債務(wù)人債務(wù)處理程序、清算人及清算程序、中止破產(chǎn)程序、罰則等都要有具體的細(xì)則化的規(guī)定。

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