導(dǎo)語(yǔ)：司法能動(dòng)性研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞：司法能動(dòng)性/司法解釋/規(guī)則創(chuàng)制/判例

內(nèi)容提要：司法過(guò)程中法官在法律適用中的自由裁量權(quán)體現(xiàn)了司法能動(dòng)性。我國(guó)主要是由最高人民法院大量抽象性司法解釋的方式來(lái)指引法官在個(gè)案審理中的法律適用，這種司法能動(dòng)性的行使方式在理論界和實(shí)務(wù)界引發(fā)了一定的爭(zhēng)議。我們應(yīng)當(dāng)客觀地看待我國(guó)最高法院的司法解釋權(quán)，而在未來(lái)的發(fā)展中，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在純化現(xiàn)有司法解釋體制和審級(jí)制度改革的基礎(chǔ)上，輔以判例，并逐步擴(kuò)大法官在個(gè)案審理中的法律解釋權(quán)。

司法能動(dòng)性關(guān)涉法官在司法過(guò)程中的能動(dòng)司法問(wèn)題，其最直接地體現(xiàn)為法官在法律適用中的自由裁量權(quán)。與司法能動(dòng)相對(duì)應(yīng)的概念是司法克制，司法克制要求法官在司法過(guò)程中嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貓?zhí)行法律的意志，而盡可能地不滲入法官個(gè)人的信仰與傾向。當(dāng)然，要對(duì)司法能動(dòng)與司法克制作絕對(duì)的區(qū)分是極為困難的，事實(shí)上，司法能動(dòng)和司法克制是法官進(jìn)行自由裁量時(shí)享有多大的自由或者受到多大的限制的程度問(wèn)題，司法能動(dòng)主義的維護(hù)者強(qiáng)調(diào)的是法官為了“實(shí)現(xiàn)正義”的使命，從而輕視對(duì)司法權(quán)的限制，而倡導(dǎo)司法克制的人則傾向于強(qiáng)調(diào)在民主國(guó)家中對(duì)司法權(quán)所應(yīng)該進(jìn)行的限制，并通過(guò)各種方式對(duì)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制。司法能動(dòng)主義究竟是自由的保障或是安全的威脅，即便在有“法官造法”傳統(tǒng)的美國(guó)也是極具爭(zhēng)議的問(wèn)題。[1]導(dǎo)論而法官在法律適用中的自由裁量權(quán)主要體現(xiàn)為法官對(duì)法律的解釋，世界各國(guó)法律發(fā)展的歷史可以說(shuō)明，對(duì)于法官在司法過(guò)程中是否有權(quán)解釋法律的問(wèn)題已無(wú)太大的爭(zhēng)議，例如，大陸法系國(guó)家曾經(jīng)絕對(duì)地奉行分權(quán)理論而嚴(yán)禁法官解釋法律，法律解釋權(quán)由立法機(jī)關(guān)享有。但最終禁止法官解釋的一切努力都無(wú)濟(jì)于事，立法機(jī)關(guān)其實(shí)無(wú)力應(yīng)對(duì)極其瑣碎的解釋活動(dòng)，而法官對(duì)于復(fù)雜的案件又不得不進(jìn)行法律解釋，因此，在經(jīng)歷了一番曲折的過(guò)程之后，不管是否得到法律的公開承認(rèn)，大陸法系的法官在事實(shí)上最終掌握了法律解釋權(quán)。[2]英國(guó)著名法官丹寧勛爵指出，法律就像是一塊編織物，用什么樣的編織材料來(lái)編織這塊編織物，是國(guó)會(huì)的事，但這塊編織物不可能總是平平整整的，也會(huì)出現(xiàn)皺折；法官絕不可以改變法律編織物的編織材料，但是他可以，也應(yīng)該把皺折燙平。[3]它形象地說(shuō)明了在司法過(guò)程中法律解釋的必要性。問(wèn)題的關(guān)鍵在于，一方面，依照司法能動(dòng)主義，既然司法過(guò)程中的法律解釋是不可避免的，那么究竟應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)解釋法律，是法官或是最高司法機(jī)關(guān)？另一方面，依照司法克制主義，司法過(guò)程中的法律解釋必然受到一定的制約，這種制約應(yīng)當(dāng)來(lái)自于當(dāng)事人的權(quán)利或是其他的途徑？

一、最高法院是否有權(quán)創(chuàng)制規(guī)則？

由于任何一部制定法永遠(yuǎn)都不可能無(wú)一遺漏地將所有應(yīng)屬于立法政策調(diào)整的情形囊括在該法規(guī)的文字闡述之中，且將所有不應(yīng)屬于該法規(guī)范圍調(diào)整的情形排斥在其詞語(yǔ)含義范圍之外。因此，法官在司法過(guò)程中根據(jù)個(gè)案來(lái)選擇適用法律并對(duì)法律進(jìn)行解釋是不可避免的，也正基于此，許多國(guó)家和地區(qū)都將法律解釋權(quán)完全賦予個(gè)案中的法官。但是，我國(guó)的情況有所不同，我國(guó)所構(gòu)建的法律解釋制度是獨(dú)特的，它賦予最高司法機(jī)關(guān)規(guī)范性法律解釋文件的權(quán)力，盡管這種法律解釋體制無(wú)法完全排除法官在司法過(guò)程中對(duì)法律適用的自由裁量，但其最主要的出發(fā)點(diǎn)顯然是為了盡可能地統(tǒng)一法律的解釋。因此，司法解釋存在的目的，并非通常所認(rèn)為的那樣是為了擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，反而恰恰是為了限制法官的自由裁量權(quán)。[4]雖然我國(guó)法律從未明文賦予法官自由裁量權(quán)，但由于我國(guó)法律規(guī)定的粗疏、抽象，法官在解釋法律方面的自由裁量權(quán)一點(diǎn)也不亞于普通法系的法官，加之不受先例的約束，法官的自由裁量權(quán)反而有被無(wú)限放大的危險(xiǎn)。而司法解釋相當(dāng)于立法和法官的自由裁量權(quán)之間的一個(gè)閥門，這個(gè)閥門在立法的基礎(chǔ)上通過(guò)明確法律規(guī)范的含義而減少其抽象性，從而限縮法官的自由裁量權(quán)。從司法能動(dòng)主義的角度來(lái)說(shuō)，我國(guó)的司法能動(dòng)性在很大程度上是由最高法院通過(guò)司法解釋的途徑實(shí)現(xiàn)的。

自1981年6月10日全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》（以下簡(jiǎn)稱《法律解釋決議》）賦予最高人民法院及最高人民檢察院就審判工作和檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的解釋權(quán)后，近25年以來(lái)，最高人民法院了數(shù)千個(gè)司法解釋[5]，司法解釋的規(guī)模已超越法律的規(guī)模。司法解釋已突破了詮釋的邊界，從“比附而立”到“并行不悖”，成為立法不可或缺的組成部分。[6]也正因此，最高人民法院司法解釋權(quán)的正當(dāng)性與合法性受到眾多學(xué)者的質(zhì)疑。有學(xué)者指出，由于立法技術(shù)、歷史傳統(tǒng)、價(jià)值觀念、法官思維能力以及司法體制因素的綜合影響，我國(guó)司法解釋日益呈現(xiàn)出“泛立法化”的趨勢(shì)。司法解釋的立法化雖然在一定程度上彌補(bǔ)了現(xiàn)行法律之不足，但卻無(wú)法證明其正當(dāng)性與合理性，并且沒有實(shí)現(xiàn)其完善法制、維護(hù)法制統(tǒng)一、指導(dǎo)法律實(shí)施以增進(jìn)社會(huì)正義的預(yù)期目標(biāo)。[7]還有學(xué)者指出，最高人民法院司法解釋在對(duì)中國(guó)的法治建設(shè)作出巨大貢獻(xiàn)的同時(shí)，也嚴(yán)重地阻礙了中國(guó)憲政的形成和發(fā)展。由于對(duì)法律解釋權(quán)的錯(cuò)誤理解，導(dǎo)致將本來(lái)屬于立法機(jī)關(guān)行使的一部分立法權(quán)以“司法解釋權(quán)”之名不恰當(dāng)?shù)厥谟枳罡呷嗣穹ㄔ?；基于同樣的錯(cuò)誤理解，最高人民法院將本應(yīng)由各級(jí)人民法院行使的司法權(quán)中固有的一項(xiàng)權(quán)能——法律解釋權(quán)也以“司法解釋權(quán)”的名義納入自己囊中，從而使審判權(quán)中不可分割的司法裁判權(quán)被人為地分裂，侵犯了憲法賦予各級(jí)法院的獨(dú)立審判權(quán)。[8]上述批評(píng)實(shí)際上涉及兩個(gè)問(wèn)題，一是司法解釋是否侵蝕了立法權(quán)；二是司法解釋是否剝奪了法官的獨(dú)立審判權(quán)。如果司法解釋僅僅是為了在審判工作中具體應(yīng)用法律、為了更明確地指引法官的審判行為而作出的，鑒于中國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，其并無(wú)不妥，我國(guó)的立法現(xiàn)狀顯然也是需要最高法院發(fā)揮司法能動(dòng)性來(lái)加以補(bǔ)充的。而如果從法官的獨(dú)立審判權(quán)角度而言，司法解釋雖然在一定程度上制約了法官的自由裁量權(quán)，但法官在個(gè)案中適用法律的自由裁量權(quán)仍是客觀存在的，因?yàn)槌橄蟮乃痉ń忉屌c成文立法一樣，同樣存在法律漏洞，不可能包容個(gè)案的所有情形。但是，如果司法解釋超越了法律，創(chuàng)設(shè)了規(guī)則或作出了與法律規(guī)則相沖突的規(guī)定，最高人民法院所發(fā)揮的這種司法能動(dòng)性是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)？其正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？

事實(shí)上，在“法官釋法”與“法官造法”之間，任何國(guó)家的法官在司法過(guò)程中都難以找到一個(gè)明確劃分的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)一個(gè)法官在一個(gè)有爭(zhēng)議的案件中運(yùn)用某一法律作出判決時(shí)，他是在解釋法律還是在創(chuàng)制法律，往往也是一個(gè)“仁者見仁，智者見智”的問(wèn)題。司法能動(dòng)與司法克制是一個(gè)“程度不同”的問(wèn)題，而不是一個(gè)“性質(zhì)不同”的問(wèn)題。一般而言，在個(gè)案中突破法律并創(chuàng)設(shè)規(guī)則的情況在各國(guó)的司法實(shí)踐中并不鮮見，英美法系法官可以通過(guò)判例創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則，大陸法系法官也可以通過(guò)衡平權(quán)的行使對(duì)案件作出判決成為實(shí)際上具有約束力的法律。[9]司法能動(dòng)主義的共同標(biāo)志是法官更多地把自己看做社會(huì)工程師而不是單純適用規(guī)則的法官。而那些旨在建造社會(huì)工程的判決有時(shí)候表現(xiàn)為對(duì)立法和行政權(quán)力的侵犯。例如20世紀(jì)60年代，美國(guó)最高法院在動(dòng)蕩的社會(huì)矛盾中主動(dòng)承擔(dān)了社會(huì)工程師的角色，通過(guò)判決的方式對(duì)少數(shù)民族的受教育權(quán)、公民善良違法等憲法權(quán)利確立了普遍原則。[10]但是，最高法院是否有權(quán)背離司法權(quán)被動(dòng)行使的原則、脫離個(gè)案而主動(dòng)地對(duì)法律作出與立法形式無(wú)異的解釋？同時(shí)，許多司法解釋不但創(chuàng)制規(guī)則而且還作出與法律不同的規(guī)定，這也是司法解釋遭受質(zhì)疑的最主要的原因。

在絕大多數(shù)大陸法系國(guó)家，包括憲法在內(nèi)的法律均未賦予本國(guó)最高法院類似于我國(guó)最高人民法院司法解釋的權(quán)力，反倒是以判例為主要法律淵源的美國(guó)以及借鑒美國(guó)法治理念的日本以不同的形式賦予了最高法院規(guī)則制定權(quán)。美、日最高法院的這種規(guī)則制定權(quán)同樣不以具體案件為依托，不隱含在判決的闡述中，而屬于抽象性的系統(tǒng)法律創(chuàng)制權(quán)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院的規(guī)則制定權(quán)是在美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)后，伴隨著聯(lián)邦法院體系的建立而產(chǎn)生的。1787年美國(guó)憲法授權(quán)建立聯(lián)邦法院體系，對(duì)不同州公民間糾紛以及美國(guó)公民與外國(guó)公民之間的糾紛進(jìn)行處理，以確保司法公正。理論上講，聯(lián)邦法院應(yīng)有一套與審判活動(dòng)相適應(yīng)的訴訟程序，因此1789年國(guó)會(huì)兩院通過(guò)了《司法法》，建立起美國(guó)最早的聯(lián)邦司法體系，并允許聯(lián)邦法院制定獨(dú)立的訴訟程序。這被認(rèn)為是美國(guó)最高法院規(guī)則制定權(quán)在立法上的首次體現(xiàn)。[11]在聯(lián)邦法院體系建立后，因涉及聯(lián)邦政府與州政府的關(guān)系處理與權(quán)力分配，聯(lián)邦最高法院并未能立即制定一套適用于聯(lián)邦法院系統(tǒng)的訴訟程序規(guī)則，而是由位于各州的聯(lián)邦法院使用該州的普通法程序。直到1934年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)新的《授權(quán)法》，授權(quán)聯(lián)邦最高法院制定一套聯(lián)邦地區(qū)法院?jiǎn)为?dú)適用的一審民事訴訟程序規(guī)則，依據(jù)該授權(quán)，聯(lián)邦最高法院于1938年制定了《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》。其后，美國(guó)國(guó)會(huì)于1966年和1967年通過(guò)立法，進(jìn)一步擴(kuò)大聯(lián)邦最高法院的規(guī)則制定權(quán)限，授權(quán)其制定上訴審程序和證據(jù)規(guī)則，依據(jù)授權(quán)，聯(lián)邦最高法院1966年修改《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》并制定了《海事案件補(bǔ)充規(guī)則》，1967年制定了《聯(lián)邦上訴審程序規(guī)則》，1972年制定了《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》。[12]而國(guó)會(huì)之所以將制定民事訴訟規(guī)則等權(quán)力授予聯(lián)邦最高法院行使，主要的考慮是這些規(guī)則具有高度的技術(shù)性和專業(yè)性，由最高法院在總結(jié)聯(lián)邦各級(jí)法院的基礎(chǔ)上制定這些規(guī)則，最為有利。[13]當(dāng)然，制定新規(guī)則的責(zé)任由美國(guó)最高法院承擔(dān)，但規(guī)則需經(jīng)國(guó)會(huì)批準(zhǔn)方可生效執(zhí)行。

日本最高法院的規(guī)則制定權(quán)產(chǎn)生較晚，1945年日本《憲法》第77條第1款規(guī)定：“最高法院有權(quán)就訴訟程序、律師、法院內(nèi)部規(guī)章及司法事務(wù)處理等事項(xiàng)制定規(guī)則?！币罁?jù)該項(xiàng)憲法權(quán)力，日本最高法院于1947年制定《最高法院裁判事務(wù)處理規(guī)則》，1948年制定了《下級(jí)法院事務(wù)處理規(guī)則》和《日本刑事訴訟規(guī)則》，1952年制定《法院旁聽規(guī)則》等。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，日本司法制度在明治維新至二戰(zhàn)期間，主要學(xué)習(xí)以法、德為代表的大陸法系國(guó)家，故整體而言，日本司法的基本框架屬大陸法系。而二戰(zhàn)結(jié)束后，伴隨著美軍對(duì)日本的全面占領(lǐng)，美國(guó)在日本立即開始了以“非軍事化”和“民主化”為內(nèi)容的民主改革。[14]美國(guó)的政治法律思想傳入日本，反映民主思想的和平憲法得以制定?？梢哉f(shuō)，日本最高法院規(guī)則制定權(quán)的確立，是美國(guó)理念在日本的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)檫@是在“二戰(zhàn)”前日本舊憲法下的大審院場(chǎng)合根本看不到的一種設(shè)想和方式。日本學(xué)者真田芳憲教授指出，日本《憲法》的制定是把美國(guó)的法律和制度移植到日本法體系中的大膽嘗試，《憲法》移植和深受美國(guó)法影響的條款較多。規(guī)則制定權(quán)完全是美國(guó)法特有的制度，以往的大陸法以及日本法中是沒有的。[15]日本最高法院院長(zhǎng)矢口洪一也認(rèn)為，日本最高法院以極為純粹的形式位于三權(quán)分立之一權(quán)的審判權(quán)的頂點(diǎn)，在某種意義上說(shuō)，這種純粹意義的法院制度歷史上是非常少有的，可以說(shuō)是模仿美國(guó)最高法院的結(jié)果。[16]在日本，規(guī)則草案由最高法院事務(wù)總局制定，然后提交由最高法院全體15名法官組成的法官會(huì)議審議通過(guò)。與美國(guó)不同，日本最高法院的規(guī)則制定權(quán)是一種完整的權(quán)力，依據(jù)日本憲法的規(guī)定，最高法院制定的規(guī)則并不需要先向國(guó)會(huì)提交文本，在經(jīng)批準(zhǔn)后方生效，而是由最高法院根據(jù)實(shí)際需要制定規(guī)則，并根據(jù)規(guī)則的制定情況自行確定生效時(shí)間。[17]

除了美、日兩國(guó)外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法律解釋權(quán)的配置也值得關(guān)注。臺(tái)灣地區(qū)的司法制度在很大程度上受到大陸法系的影響，同時(shí)又產(chǎn)生在“五權(quán)憲法”體制之下，因而呈現(xiàn)出獨(dú)特的方式。臺(tái)灣地區(qū)“最高司法機(jī)關(guān)”司法院內(nèi)部設(shè)有大法官會(huì)議，由15名大法官組成，專職行使法律解釋權(quán)，不但可以解釋、說(shuō)明一般法律的含義，還擁有解釋憲法和審查政黨違憲案件的權(quán)力，而不行使除政黨違憲案件以外的其他具體案件的審判權(quán)，也不裁決除法律解釋、政黨違憲案件以外的其他法律糾紛。下級(jí)法院無(wú)權(quán)解釋憲法，但在個(gè)案審理上可以對(duì)法律文本進(jìn)行解釋。在解釋程序上，大法官會(huì)議解釋法律時(shí)遵循“不告不理”的原則。它不能主動(dòng)解釋法律，只能在下級(jí)法院、有關(guān)機(jī)關(guān)及其當(dāng)事人向大法官會(huì)議提出解釋請(qǐng)求并且附具理由時(shí)，才啟動(dòng)大法官會(huì)議的解釋程序。同時(shí)，并非所有的請(qǐng)求都能啟動(dòng)法律解釋，大法官會(huì)議可以以理由不成立而不予解釋。在解釋效力上，大法官會(huì)議對(duì)憲法、法律、法令所作的解釋在所有的法律解釋中效力是最高的，也是終局性的。除修憲程序以及大法官會(huì)議重新解釋或予以廢止外，任何其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體均不能影響其效力。[18]

可見，最高法院所享有的不依托于具體個(gè)案甚至不依托于具體法律的抽象性規(guī)則的創(chuàng)制權(quán)及對(duì)法律的一般解釋權(quán)并非只有我國(guó)最高法院才擁有，美國(guó)最高法院所具有的抽象性規(guī)則創(chuàng)制權(quán)并不影響其判例制度的運(yùn)作，其同樣擁有通過(guò)案件的終審權(quán)而創(chuàng)制具體規(guī)則的權(quán)力，而且也不影響下級(jí)法院法官在個(gè)案審理中對(duì)法律的解釋權(quán)。但與我國(guó)最高法院司法解釋權(quán)不同的是，美、日最高法院所享有的規(guī)則制定權(quán)主要表現(xiàn)為對(duì)程序法規(guī)則的制定，而不涉及實(shí)體法規(guī)則。臺(tái)灣“司法院”雖然可以對(duì)憲法和法律做一般性的解釋，但必須受司法權(quán)被動(dòng)行使的制約。至于美、日最高法院的規(guī)則制定權(quán)是一種司法立法權(quán)或是其他的權(quán)力，由于它是由國(guó)會(huì)和憲法所明示賦予司法部門的一種委任立法，應(yīng)當(dāng)屬于司法立法權(quán)，是“國(guó)會(huì)唯一立法主義的例外”。[19]也許有人會(huì)認(rèn)為，美國(guó)的法官通過(guò)判例普遍擁有造法的權(quán)力，聯(lián)邦最高法院亦如此，根本沒有必要制定規(guī)則。即便是為了統(tǒng)一各級(jí)法院的法律適用，完全可以通過(guò)聯(lián)邦最高法院創(chuàng)制判例的方式進(jìn)行。當(dāng)然，美國(guó)聯(lián)邦最高法院以判例的方式也可以達(dá)到創(chuàng)制法律規(guī)范和統(tǒng)一司法的目的，但判例必須以具體案件的裁判為依托，隱含在判決的闡述中，需要時(shí)間的積累，發(fā)展進(jìn)程緩慢，而規(guī)則可以以抽象性系統(tǒng)的方式直接解決訴訟程序的需要。同時(shí)，通過(guò)國(guó)會(huì)對(duì)最高法院規(guī)則制定權(quán)的約束，可以避免司法權(quán)的失控及司法權(quán)取代立法的局面，而國(guó)會(huì)選擇授權(quán)聯(lián)邦最高法院制定規(guī)則而不是直接立法，也是對(duì)現(xiàn)實(shí)的合理反映。

我國(guó)在法律傳統(tǒng)上屬于大陸法系，因此也如其他大陸法系國(guó)家一樣，最高人民法院從來(lái)就沒有被賦予規(guī)則的創(chuàng)制權(quán)，通過(guò)判例來(lái)創(chuàng)制規(guī)則也是不被法律許可的，而個(gè)案中法官對(duì)法律的解釋雖然未被明文授權(quán)但客觀上是存在的。我國(guó)最高人民法院從全國(guó)人大常委會(huì)獲得司法解釋的權(quán)力，而且這種司法解釋權(quán)已逐漸從單純的解釋法律到實(shí)際享有全方位的規(guī)則制定權(quán)（不但包括程序法規(guī)則，也包括實(shí)體法規(guī)則），同時(shí)還對(duì)個(gè)案進(jìn)行批復(fù)，這種體制的形成既不是如日本因?yàn)槭苊绹?guó)法治理念的影響或借鑒國(guó)外的法治經(jīng)驗(yàn)而確立的，也不是我國(guó)法治發(fā)展初期有備而來(lái)創(chuàng)制的一項(xiàng)具有中國(guó)特色的法律制度。事實(shí)上，它只是對(duì)當(dāng)時(shí)現(xiàn)實(shí)的一種本能反應(yīng)。由于我國(guó)在建國(guó)后，在立法上采“宜粗不宜細(xì)”的原則，因此全國(guó)人大制定的法律抽象、粗疏，可操作性差，法律規(guī)則顯然不能為法官的司法提供明確的指引，在當(dāng)時(shí)我國(guó)法官的素質(zhì)普遍較低的情形下[20]，如果任由法官在個(gè)案審理中自由解釋法律，其后果是不堪設(shè)想的，而由于我國(guó)在審級(jí)上實(shí)行二審終審制，絕大多數(shù)案件在中級(jí)人民法院便得以終審，最高人民法院審理的案件極少，而且沒有選擇權(quán)，因此，希望通過(guò)最高人民法院的終審權(quán)來(lái)維護(hù)法制統(tǒng)一是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，全國(guó)人大常委會(huì)賦予最高法院司法解釋權(quán)以維護(hù)法制統(tǒng)一是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的選擇。至于最高人民法院的司法解釋從單純解釋法律到大量創(chuàng)制規(guī)則甚至作出與法律相沖突的規(guī)定，只是我國(guó)立法權(quán)行使缺位及司法權(quán)無(wú)限擴(kuò)張的必然結(jié)果。

二、如何解釋法律？

司法過(guò)程中需要解釋法律已是不爭(zhēng)的事實(shí)，但解釋法律應(yīng)當(dāng)采用何種方式？是繼續(xù)沿用當(dāng)前由最高人民法院大量抽象性司法解釋的方式，還是應(yīng)當(dāng)將解釋權(quán)回歸法官，或者由最高法院通過(guò)判例創(chuàng)設(shè)規(guī)則？有學(xué)者指出：“法治發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)表明，法律（包括抽象法律解釋）的模糊性是不可避免的，而且法律的模糊性是法律的生命力所在，其模糊性應(yīng)當(dāng)留待司法在適用時(shí)予以清晰化，希冀用統(tǒng)一司法解釋去界定立法留下的模糊空間，無(wú)異于緣木求魚，恰恰與立法的本意和司法適用的特性大相徑庭?！币虼耍鲝堃耘欣纬梢?guī)則來(lái)取代現(xiàn)行的司法解釋體制。[21]筆者原本也持有同樣的觀點(diǎn)，在筆者看來(lái)，判例與司法解釋的不同在于，司法解釋是抽象的，最高人民法院在給出司法解釋的同時(shí)并不給出判斷的理由，使下級(jí)法院無(wú)法合理把握其對(duì)具體案件的適用性，也有可能使法官對(duì)同一司法解釋作出完全不同的領(lǐng)會(huì)；而判例是以具體案件為基礎(chǔ)的，上級(jí)法院在作出判斷時(shí)同樣必須給出合理的說(shuō)明與論證，這對(duì)于下級(jí)法院的法官在同類案件中作出相同的處理具有明確的指引作用，而且基于具體案件而形成的判例，可以以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利來(lái)制約法院的審判權(quán)，使得司法行為被合理的規(guī)制。因此認(rèn)為，如果最高法院要給出司法解釋必須通過(guò)審理具體案件來(lái)作出，而當(dāng)事人如果要獲得最高法院的解釋，也只能通過(guò)行使訴權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)。但是，在經(jīng)過(guò)對(duì)我國(guó)司法解釋體制進(jìn)行較全面考察與深入思考后，筆者改變了上述觀點(diǎn)。

英美判例法之所以形成一整套有序的規(guī)則體系，是經(jīng)過(guò)了數(shù)百年的積累，而且其法官及律師已經(jīng)掌握了判例運(yùn)用與區(qū)別的技巧，正如龐德所描述的，“在普通法法律家們富有特色的學(xué)說(shuō)、思想和技術(shù)背后，有一種重要的心態(tài)。這種心態(tài)是：習(xí)慣于具體地而不是抽象地觀察事物，相信的是經(jīng)驗(yàn)而不是抽象的概念；寧可在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上按照每個(gè)案件中的正義似乎要求的從一個(gè)案件到下一個(gè)案件審慎地行進(jìn)，而不是遇事回頭求助于假設(shè)的一般概念；不指望從概括性的命題中演繹出面前案件的判決？？”[22]對(duì)于英美法系的法官來(lái)說(shuō)，法律規(guī)則首先與個(gè)別案件的事實(shí)相聯(lián)系，在判例法中不存在超越個(gè)案裁斷所必需的法律規(guī)則，其發(fā)展通過(guò)區(qū)別的技術(shù)來(lái)進(jìn)行，新的法律被設(shè)計(jì)出來(lái)，而舊法律的含義或被限制或被擴(kuò)大。相反，于大陸法系法官而言，法律已盡可能在其系統(tǒng)闡述中囊括一切可能的情況，并多以一般條件規(guī)定，從而使其總是或幾乎總是能依靠求助于他們中的一個(gè)（或多個(gè)），通過(guò)法律解釋的技術(shù)而不是區(qū)別的技術(shù)對(duì)案件進(jìn)行裁決。[23]同樣地，對(duì)于我國(guó)法官與律師來(lái)說(shuō)，長(zhǎng)期以來(lái)已形成了從抽象性法律條款中尋找法律依據(jù)的習(xí)慣，而對(duì)于眾多沒有律師的當(dāng)事人而言，更是難以從浩瀚的判例中尋找規(guī)則來(lái)制約法官，并且，以判例形成一套有序的規(guī)則必須經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的積累，并不是5年或10年可以做到的事，因此，如果全面以判例取代現(xiàn)行的司法解釋，除了造成法律適用的混亂外，對(duì)于法制統(tǒng)一不可能有實(shí)質(zhì)性的幫助。我國(guó)應(yīng)當(dāng)在純化現(xiàn)有司法解釋體制和審級(jí)制度改革的基礎(chǔ)上，輔以判例，并逐步擴(kuò)大法官在個(gè)案審理中的法律解釋權(quán)。

根據(jù)我國(guó)的《憲法》、1981年全國(guó)人大常委會(huì)《法律解釋決議》及《立法法》，我國(guó)的法律解釋被分為立法解釋、司法解釋、行政解釋，而在上述三個(gè)法律文件中發(fā)揮主導(dǎo)作用的是《法律解釋決議》，其作了4項(xiàng)原則性的規(guī)定：（一）關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行解釋或者用法令加以規(guī)定；（二）凡屬于法院審判工作或檢察院工作具體應(yīng)用法律、法令問(wèn)題，分別由最高人民法院和最高人民檢察院進(jìn)行解釋，兩院解釋如果有分歧報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋或決定；（三）不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問(wèn)題，由國(guó)務(wù)院及主管部門進(jìn)行解釋；（四）凡屬于地方性法規(guī)條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作出補(bǔ)充規(guī)定的，由制定法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市人大常委會(huì)進(jìn)行解釋或作出規(guī)定；凡屬于地方性法規(guī)如何具體應(yīng)用的問(wèn)題，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門進(jìn)行解釋。但是，我國(guó)法律解釋在實(shí)際運(yùn)行中出現(xiàn)了與上述規(guī)定偏差的情形，上述第一項(xiàng)規(guī)定的法律解釋權(quán)實(shí)際上幾乎由最高人民法院在行使，而第二項(xiàng)法律解釋權(quán)的主體除了最高人民法院、最高人民檢察院外，還包括了公安部、司法部及國(guó)務(wù)院的其他部委以及地方人民法院、人民檢察院等。事實(shí)上，我國(guó)法律解釋呈現(xiàn)了多元多級(jí)的特征。既有最高人民法院和最高人民檢察院各自作為單一主體的，也有最高法院和最高檢察院作為共同主體一起的，還有混合主體即司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)乃至立法機(jī)關(guān)的工作機(jī)構(gòu)聯(lián)合的；既有以獨(dú)立主體名義如“最高人民法院”的，也有以非獨(dú)立主體名義如“最高人民法院某某審判庭”、“最高人民法院研究室”的；既有上述中央主體的，也有地方主體如“省高級(jí)人民法院”的，甚至有的中級(jí)人民法院也類似的規(guī)范性文件。[24]在這種法律解釋權(quán)的配置體制下，法律解釋呈現(xiàn)出一種混亂的局面，既有法的解釋的外部矛盾如立法解釋與司法解釋、行政解釋的矛盾，也有法的解釋內(nèi)部的矛盾如法院解釋與檢察解釋的矛盾。因此，為了純化法律解釋，應(yīng)將法律解釋定位于司法解釋，并統(tǒng)一交由最高法院及個(gè)案審理的法官行使。解釋法律應(yīng)是法院正當(dāng)與特有的職責(zé)，“如謂立法機(jī)關(guān)本身即為其自身權(quán)力的憲法裁決人，其自行制定之法其他部門無(wú)權(quán)過(guò)問(wèn)，則對(duì)此當(dāng)作如下答復(fù)：此種設(shè)想實(shí)屬牽強(qiáng)附會(huì)，不能在憲法中找到任何根據(jù)。不能設(shè)想憲法的原意在于使人民代表以其意志取代選民意志。遠(yuǎn)較以上設(shè)想更為合理的看法應(yīng)該是：憲法除其他原因外，有意成為人民與立法機(jī)關(guān)的中間機(jī)關(guān)，以監(jiān)督后者局限于權(quán)力范圍內(nèi)行事。司法解釋乃是法院的正當(dāng)與特有的職責(zé)。而憲法事實(shí)上是，亦應(yīng)被法官看作根本大法。所以對(duì)憲法以及立法機(jī)關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院?！盵25]在現(xiàn)代意義上，法律解釋總是與具體個(gè)案中的法律適用和司法裁判聯(lián)系在一起的。因而總是產(chǎn)生在法律適用領(lǐng)域，但是，全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律卻不直接適用法律，也就缺乏解釋法律的基礎(chǔ)。[26]從法律解釋的實(shí)際運(yùn)行來(lái)看，也是以最高人民法院為統(tǒng)一法律在司法裁判中的適用而作出的司法解釋為法律解釋的最重要組成部分，全國(guó)人大常委會(huì)釋法的情形較為少見，因此，應(yīng)當(dāng)取消立法解釋。同時(shí)，如上所述，我國(guó)目前的司法解釋主體，除了最高人民法院外，還有最高人民檢察院、行政部門，通過(guò)而對(duì)世界各國(guó)的司法制度進(jìn)行考察，我們可以發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)國(guó)家只賦予法院和法官司法解釋權(quán)，因?yàn)楣V機(jī)關(guān)作為刑事訴訟中的一方當(dāng)事人，如果由其來(lái)解釋法律不可能保障司法公正。同樣地，行政機(jī)關(guān)所行使的行政權(quán)本身具有單方意志性與效力先定性，如果由其解釋法律，只會(huì)導(dǎo)致行政權(quán)的專橫和人民利益受損。而“確立審判的中心地位是建設(shè)法治國(guó)家的必然選擇，是歷史規(guī)律發(fā)展的趨勢(shì)，這是訴訟的規(guī)律使然，是不依人的意志為轉(zhuǎn)移的”。[27]因此，由最高人民法院及個(gè)案審理的法官享有司法解釋權(quán)也是司法最終解決原則的體現(xiàn)如果確立由最高人民法院和個(gè)案審理的法官行使法律解釋權(quán)，那么應(yīng)當(dāng)主要由最高人民法院還是法官來(lái)行使法律解釋權(quán)呢？我國(guó)有許多學(xué)者主張將法律解釋權(quán)回歸法官，完全由法官在個(gè)案審理中行使司法能動(dòng)性，認(rèn)為“法官這一職業(yè)之所以存在，就在于針對(duì)具體的案件，將法律的規(guī)范性要求適用于生活中的人群，以期建立一個(gè)有序的社會(huì)。而法與現(xiàn)實(shí)之間的不平衡，要求法官發(fā)揮自己的主觀能動(dòng)性，否則就會(huì)失去作為現(xiàn)代生活中這一職業(yè)團(tuán)體存在的意義。而現(xiàn)在由法院規(guī)范性司法解釋的體制所造成的法官的依賴性，正在不斷地消解法官這一職業(yè)的存在意義?！盵28]“對(duì)某一個(gè)具體案件如何適用法律的問(wèn)題，既是司法權(quán)運(yùn)行過(guò)程中的一個(gè)必經(jīng)階段，也是司法權(quán)中固有的一項(xiàng)權(quán)能。這項(xiàng)權(quán)能并非由法律單獨(dú)創(chuàng)設(shè)，而是作為包含在司法權(quán)內(nèi)的不可分割的組成部分由憲法整體性地授予人民法院行使。既然憲法并沒有規(guī)定司法權(quán)中的司法解釋權(quán)可以從司法權(quán)中分離出來(lái)轉(zhuǎn)移至他處，那么完整地行使司法權(quán)中的所有權(quán)能就是法院應(yīng)盡的憲法義務(wù)。任何一個(gè)法院如果放棄自己行使的司法權(quán)中的司法解釋權(quán)能，或者使審判權(quán)等規(guī)定的直接違反?！盵29]但是，筆者認(rèn)為，如果要將司法解釋權(quán)完全回歸個(gè)案審理的法官，首先必須完善立法，如果我國(guó)的立法能像大陸法系其他國(guó)家那樣盡可能使規(guī)則詳盡、明確，盡管無(wú)法做到完美，但通過(guò)法官在個(gè)案中司法能動(dòng)性的發(fā)揮也就能滿足社會(huì)對(duì)法律的需求。但是很顯然，至少在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，我國(guó)立法所存在的粗疏和可操作性差的問(wèn)題不可能有實(shí)質(zhì)性改善，如果將法律解釋權(quán)完全交由法官行使，又無(wú)判例的約束，我國(guó)法官將可能享有世界上最大的司法自由裁量權(quán)，在我國(guó)司法公信力沒有普遍建立的情形下，司法公正便無(wú)以依托。因此，由最高人民法院行使必要的統(tǒng)一法律解釋權(quán)在我國(guó)具有明顯的現(xiàn)實(shí)意義，它對(duì)于減少各級(jí)法院法官在法律理解上的歧義也有重要的作用。正如陳金釗先生所言：“由機(jī)關(guān)對(duì)法律統(tǒng)一來(lái)解釋是有其必要性，這是完善法律的重要手段，也對(duì)解決在法律意義問(wèn)題上的糾紛有重要作用。否則，關(guān)于某些法律的許多爭(zhēng)論就會(huì)無(wú)休止地進(jìn)行下去，這不利于法律權(quán)威的形成?！盵30]

那么，最高法院司法解釋權(quán)行使的邊界何在？根據(jù)2007年3月最高法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，現(xiàn)行最高法院司法解釋有解釋、規(guī)定、批復(fù)、決定四種，一般而言，在一部法律頒布后專門針對(duì)該法律所作出的系統(tǒng)性的適用意見為解釋，如《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見》；針對(duì)某一方面問(wèn)題的規(guī)范性規(guī)則為規(guī)定，如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》；而針對(duì)下級(jí)法院請(qǐng)示的具體案件的處理意見為批復(fù)；修改或者廢止司法解釋，則采用決定。如上所述，美、日等國(guó)最高法院雖然也有抽象性規(guī)則的制定權(quán)，但一般限于程序規(guī)則而不涉及實(shí)體規(guī)則，但我國(guó)最高法院的解釋、規(guī)定不但都是抽象性的規(guī)定，而且既規(guī)范程序問(wèn)題，也規(guī)范實(shí)體問(wèn)題。從我國(guó)現(xiàn)狀來(lái)看，以判例取代抽象性的司法解釋的時(shí)機(jī)尚不成熟，而最高法院只解釋程序規(guī)則不解釋實(shí)體規(guī)則也不能消除我國(guó)立法中固有的缺陷。因此，針對(duì)某一部法律在司法裁判中如何適用而作出的統(tǒng)一規(guī)范性的解釋仍應(yīng)保留，而這種解釋應(yīng)當(dāng)以探尋立法原意為基本立場(chǎng)，目的在于使法律規(guī)范更為明確和具操作性。事實(shí)上，我國(guó)立法機(jī)關(guān)在制定法律的過(guò)程中，尤其是在司法審判中普遍適用的基本法律，最高司法機(jī)關(guān)都有不同程度的參與，而針對(duì)某一法律的規(guī)范性解釋也大多是在該法律頒行不久后出臺(tái)的，最高人民法院在進(jìn)行解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)以該法律的立法本意為基礎(chǔ)，而無(wú)權(quán)背離立法本意作出與其相沖突的規(guī)定。除了上述這種規(guī)范性解釋外，可以借鑒美、日的經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)授權(quán)賦予最高法院制定有關(guān)程序方面的規(guī)則，因?yàn)樵V訟程序等具體規(guī)則的制定非常專業(yè)，比如美國(guó)證據(jù)法就是在長(zhǎng)期實(shí)施陪審審判的情況下，逐漸形成的獨(dú)立于程序法的證據(jù)和證明規(guī)則體系，這些規(guī)則是根據(jù)法院審判經(jīng)驗(yàn)逐漸發(fā)展的，作為非法律專業(yè)人士的國(guó)會(huì)議員很難完成制定一套操作復(fù)雜且分類精細(xì)的證據(jù)規(guī)則的工作，授權(quán)最高法院制定相應(yīng)規(guī)則顯然更為科學(xué)。[31]我國(guó)也存在同樣問(wèn)題，例如我國(guó)程序法中幾乎沒有對(duì)相關(guān)的證據(jù)規(guī)則作出規(guī)定，有關(guān)程序法的統(tǒng)一規(guī)范性的司法解釋也未能預(yù)見實(shí)務(wù)中可能存在的問(wèn)題，而經(jīng)過(guò)多年的司法改革實(shí)踐后，審判中急需一套較完整的證據(jù)規(guī)則來(lái)指引法官，通過(guò)程序法的修改或單獨(dú)制定證據(jù)法來(lái)完善證據(jù)規(guī)則在短期內(nèi)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，但通過(guò)授權(quán)最高法院制定規(guī)則則可以解決這一問(wèn)題。

筆者認(rèn)為，最高法院除了上述的司法解釋和規(guī)則制定權(quán)外，不應(yīng)再作出任何規(guī)范性的解釋，包括對(duì)具體案件的批復(fù)、對(duì)某一法律條款的解釋、對(duì)司法解釋的再解釋，都應(yīng)當(dāng)通過(guò)判例的方式來(lái)進(jìn)行規(guī)范。以往的上述做法在理論界及實(shí)務(wù)界都引起了極大的爭(zhēng)議并在司法審判中造成不必要的混亂。例如最高法院對(duì)山東齊玉苓受教育權(quán)被侵犯案件的批復(fù)、對(duì)關(guān)于“行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成****罪”的批復(fù)等都引發(fā)了極大的爭(zhēng)議與非議，對(duì)此，蘇力教授認(rèn)為它反映了最高法院“一方面對(duì)部門法操作理論的過(guò)度信任和缺乏學(xué)術(shù)的多樣性，另一方面則來(lái)自對(duì)社會(huì)真實(shí)世界的不理解甚至是有意的忽視；而這背后，則反映出最高法院對(duì)自身作為最高上訴法院的功能定位模糊和專業(yè)知識(shí)裝備不足”。[32]同時(shí)，最高法院對(duì)個(gè)案及具體問(wèn)題所做的解釋也侵蝕了下級(jí)法院的獨(dú)立審判權(quán)和當(dāng)事人的上訴權(quán)，也是我國(guó)大量案件請(qǐng)示匯報(bào)制度形成的重要原因，并嚴(yán)重阻滯了我國(guó)法官獨(dú)立判斷能力的養(yǎng)成。筆者認(rèn)為，對(duì)于個(gè)案及具體的問(wèn)題，最高法院應(yīng)當(dāng)通過(guò)確立判例來(lái)形成規(guī)則以指引法官對(duì)同類案件的處理。而在司法環(huán)境改善及法官獨(dú)立判斷能力提高后，最高法院應(yīng)當(dāng)逐漸減少針對(duì)某一法律的統(tǒng)一的規(guī)范性解釋，并最終將法律解釋權(quán)回歸給個(gè)案審理的法官。

三、司法解釋的合理規(guī)制

在我國(guó)，司法解釋是作為一種權(quán)力被賦予最高法院和其他機(jī)構(gòu)的，從現(xiàn)有司法解釋的泛濫就可以看出，即便理順了司法解釋體制，如果沒有相應(yīng)的制約機(jī)制，無(wú)論是最高法院或是法官都有可能出現(xiàn)任意解釋法律的趨向。波斯納就曾經(jīng)指出：“如果獨(dú)立性僅僅意味著法官按照他們的意愿來(lái)決定案件而不受其他官員的壓力，這樣一個(gè)獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)并不當(dāng)然會(huì)以公眾利益為重；人民也許僅僅是換了一套暴政而已?！盵33]尤其在我國(guó)，司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)一樣沒有什么特別的支柱，其被濫用、誤用所造成的損害一點(diǎn)不亞于行政權(quán)被濫用、誤用所造成的損害。[34]從我國(guó)司法改革的經(jīng)驗(yàn)中我們也能很清楚地了解，一方面，由于司法體制與司法傳統(tǒng)固有的缺陷，我國(guó)的法院和法官并不善于通過(guò)司法權(quán)的行使在解決糾紛的同時(shí)促進(jìn)政策功能的形成；另一方面，一旦給予法院和法官創(chuàng)新的權(quán)力，他們?cè)谶\(yùn)用這樣的權(quán)力時(shí)往往會(huì)走向另一個(gè)極端。不是極端的司法能動(dòng)，就是極端的司法克制，而難以在其中取一個(gè)平衡。法治社會(huì)的發(fā)展需要理性的法院和法官，尤其中國(guó)處于社會(huì)變更時(shí)期，如果最高人民法院和各級(jí)人民法院法官不能正確對(duì)待法律所賦予的權(quán)責(zé)，司法權(quán)就有可能被濫用。因此，一方面，應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法對(duì)最高人民法院的司法解釋權(quán)給予明確的授權(quán)；另一方面，應(yīng)當(dāng)建立合理機(jī)制來(lái)制約最高人民法院和各級(jí)人民法院法官對(duì)法律的任意解釋。

（一）建立最高人民法院司法解釋制定的監(jiān)督和救濟(jì)機(jī)制。長(zhǎng)期以來(lái)，立法機(jī)關(guān)對(duì)于最高人民法院什么司法解釋、與誰(shuí)共同、如何以及司法解釋如果與法律相沖突如何處理等基本上采取放任的態(tài)度，因此，即便司法解釋觸犯了法律、損害了民眾的利益也無(wú)相應(yīng)的救濟(jì)途徑。但隨著各界對(duì)許多與法律相沖突的司法解釋的質(zhì)疑，該問(wèn)題已引起立法機(jī)關(guān)的關(guān)注，2005年12月16日，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第四十次會(huì)議委員長(zhǎng)會(huì)議通過(guò)了《司法解釋備案審查工作程序》。該法律文件規(guī)定，最高人民法院和最高人民檢察院制定的司法解釋，應(yīng)自公布之日起30日內(nèi)報(bào)送全國(guó)人大常委會(huì)備案。國(guó)務(wù)院等國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織以及公民認(rèn)為司法解釋同憲法或法律相抵觸，均可向全國(guó)人大常委會(huì)提出書面審查要求或?qū)彶榻ㄗh。這一法律文件的頒布實(shí)施對(duì)于有效制約司法解釋的恣意顯然將起到非常重要的作用，它也被認(rèn)為是我國(guó)違憲審查機(jī)制建設(shè)的重要組成部分，[35]但其不足也是明顯的，即它所建立的是一種事后監(jiān)督和救濟(jì)的機(jī)制，不利于從根本上抑制違法司法解釋的產(chǎn)出。我們知道，由于抽象性的司法解釋與立法之間的界限模糊，如何確保二者間的一致與協(xié)調(diào)是一個(gè)備受關(guān)注的問(wèn)題。在對(duì)制定法進(jìn)行解釋的過(guò)程中，解釋者已不可能完全限于對(duì)法律條文進(jìn)行字面解釋、文理解釋和邏輯解釋，而必然會(huì)加進(jìn)部分自己的理解和價(jià)值觀，對(duì)法律作自覺或不自覺的擴(kuò)張性的解釋。但是，一部法律的制定毫無(wú)疑問(wèn)是有其明確的目的性的，每一個(gè)法律條文的設(shè)置、如何設(shè)置在立法的過(guò)程中都是經(jīng)過(guò)認(rèn)真的推敲、修改的，因此，條文的意圖通常可以通過(guò)法律文件的術(shù)語(yǔ)和結(jié)構(gòu)進(jìn)行確定。一般而言，一個(gè)法律文件并不僅僅是各種毫無(wú)聯(lián)系的條文的堆砌，而是一個(gè)有著內(nèi)在密切聯(lián)系的整體，其目標(biāo)或目的都能推斷出來(lái)，并且解讀文件也應(yīng)該根據(jù)這些目標(biāo)或目的進(jìn)行。該意圖的各種外部淵源也有顯示——立法時(shí)的各種歷史環(huán)境，制憲會(huì)議上或者國(guó)會(huì)中的辯論，批準(zhǔn)時(shí)的各種辯論，對(duì)文件的當(dāng)代解釋（反映在報(bào)紙、書籍和公開討論中）以及文件起草者所引用過(guò)的作者——只要在使用時(shí)足夠謹(jǐn)慎，它們都可以被作為輔助證據(jù)加以采用。[36]司法解釋應(yīng)當(dāng)建立在立法原意的基礎(chǔ)上，雖然也必須考慮社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，但只能在立法所預(yù)留的空間里進(jìn)行，不能突破法律，更無(wú)權(quán)作出與法律相沖突的規(guī)定。為了避免司法解釋背離立法的本意，不但應(yīng)當(dāng)建立事后監(jiān)督和救濟(jì)的機(jī)制，還應(yīng)有事前的約束機(jī)制，即最高法院所制定的統(tǒng)一司法解釋及其它的抽象性規(guī)則在提交最高法院審判委員會(huì)討論決定之前必須先向社會(huì)公布，接受各界的檢驗(yàn)，并在匯總各界意見的基礎(chǔ)上進(jìn)行修改完善后再提交審判委員會(huì)討論通過(guò)，并公示于眾[37].而當(dāng)司法解釋公布實(shí)施后并適用于具體案件時(shí)，當(dāng)事人認(rèn)為該司法解釋的規(guī)定違背了法律，應(yīng)當(dāng)有權(quán)提出異議。筆者認(rèn)為可以由全國(guó)人大現(xiàn)有的法規(guī)審查備案室負(fù)責(zé)處理對(duì)司法解釋的異議，其在接到異議后如認(rèn)為異議確有理由的，可以要求最高人民法院審委會(huì)對(duì)該司法解釋作出說(shuō)明，并對(duì)司法解釋是否違法作出判斷。同時(shí)，該機(jī)構(gòu)還可以承擔(dān)司法解釋的立項(xiàng)、備案、制定程序監(jiān)督等工作。通過(guò)社會(huì)與立法機(jī)關(guān)的雙重約束機(jī)制，可以確保最高法院司法解釋的有序運(yùn)作。

（二）改革審級(jí)制度并在此基礎(chǔ)上建立判例制度。在法院審級(jí)制度的建構(gòu)上，當(dāng)今世界絕大多數(shù)國(guó)家采用的都是四級(jí)三審或三級(jí)三審制，在三審制的架構(gòu)下，第三審法院一般為最高法院，其核心原理為：維護(hù)塔形結(jié)構(gòu)的平衡、構(gòu)成權(quán)利與權(quán)力和權(quán)力與權(quán)力的相互制約、形成良性循環(huán)的救濟(jì)機(jī)制。三級(jí)法院的基本功能設(shè)置為：位于塔基的一審法院直接處理案件，負(fù)責(zé)將法律正確適用于由其認(rèn)定的案件事實(shí)，以確保個(gè)案當(dāng)事人獲得公正裁判；位于塔腰的中級(jí)上訴法院，滿足在一審中敗訴的一方當(dāng)事人尋求更高級(jí)別的法院重新考慮案件的請(qǐng)求，盡可能確保法律正確適用于個(gè)案，糾正司法判決的錯(cuò)誤；位于金字搭頂?shù)淖罡叻ㄔ宏P(guān)注具有普遍意義和法律價(jià)值的問(wèn)題，對(duì)法律的統(tǒng)一適用承擔(dān)特殊職能。[38]我國(guó)實(shí)行四級(jí)二審制，每一級(jí)法院都有一審法院的功能，中級(jí)以上法院都有上訴法院的功能，各級(jí)法院的功能定位不明，不利于發(fā)揮四級(jí)法院的整體功能和四級(jí)法院各自不同的價(jià)值目標(biāo)。我國(guó)最高人民法院之所以必須通過(guò)大量抽象性的司法解釋來(lái)指引下級(jí)法院的司法，一個(gè)非常重要的原因就是在現(xiàn)有的審級(jí)結(jié)構(gòu)中，最高人民法院無(wú)法通過(guò)其作為最高上訴法院來(lái)統(tǒng)一法律的適用。我國(guó)絕大多數(shù)案件在中級(jí)法院便得以終審，在二審終審體制下，如果案件爭(zhēng)議的標(biāo)的金額不大，哪怕再有法律意義或法律價(jià)值，也無(wú)法上訴到最高法院。而最高人民法院終審的案件都是各省高級(jí)法院一審的案件，大多是標(biāo)的金額大的案件，絕大多數(shù)不具有普遍的法律意義或法律價(jià)值，這一點(diǎn)從《最高人民法院公報(bào)》及《人民法院案例選》中選登的案例很少有出自最高法院之手的便可略見一斑?，F(xiàn)行的機(jī)制一方面使最高法院對(duì)于由地方法院終審的案件不能通過(guò)正常渠道實(shí)現(xiàn)法律審查和監(jiān)督，審級(jí)制度反而成為滋生地方保護(hù)主義的溫床；另一方面，最高人民法院在每年實(shí)質(zhì)審結(jié)的二審案件3000多件、同時(shí)對(duì)約300件案件作出司法解釋、另外處理10000多件申訴性質(zhì)的來(lái)信來(lái)訪、以及大量與審判無(wú)關(guān)的事務(wù)中疲憊不堪，無(wú)力集中考慮重大法律問(wèn)題，更無(wú)力兼顧與其他法庭、合議庭之間保持司法判決的一致性。而整個(gè)司法系統(tǒng)沖突的大量產(chǎn)生又反過(guò)來(lái)刺激通過(guò)更換法庭而獲得勝訴的人性欲望，進(jìn)一步影響法制統(tǒng)一的可能性。[39]

與我國(guó)最高人民法院相比，各國(guó)最高法院作為最高上訴法院審理的案件數(shù)量要少的多，例如，在美國(guó)，最高法院每年收到6000多個(gè)案件，而審理的不足150件，這主要?dú)w功于案件選擇機(jī)制。[40]“最高法院對(duì)提交給它的案件的審判價(jià)值予以審查，在實(shí)質(zhì)上行使自由裁量權(quán)，由其自己決定對(duì)哪些案件進(jìn)行審判?！盵41]控制終審法院審理上訴案件的數(shù)量，排除最高法院審理事實(shí)問(wèn)題的可能性，是各國(guó)（地區(qū)）實(shí)行三審終審制的一個(gè)普遍趨勢(shì)，其主要目的即在于使終審法院將有限的資源投入到維護(hù)司法的統(tǒng)一性上。我國(guó)最高人民法院在具體案件的審理中將過(guò)多的精力用于糾紛解決而忽略其統(tǒng)一法制的功能，使得最高人民法院無(wú)法通過(guò)對(duì)具有重要法律意義和法律價(jià)值案件的審理來(lái)獲取下級(jí)法院法官所不具備的一種在更開闊的視野下對(duì)社會(huì)利益的平衡和把握，一種對(duì)公共政策的敏感和精細(xì)以及對(duì)超越糾紛解決的規(guī)則之治的深刻領(lǐng)會(huì)。在這種背景下制定的抽象性司法解釋也不可能真正滿足指導(dǎo)下級(jí)法院司法的功能，許多司法解釋不但不能厘清法官在法律適用中的困惑，反而造成法官在法律適用中更進(jìn)一步的混亂。因此，應(yīng)當(dāng)改革我國(guó)的審級(jí)制度，建立有限三審終審制，將最高人民法院定位為最高上訴法院（第三審法院），最高人民法院并不無(wú)條件地接受上訴案件，而是有權(quán)裁量接受具有超越于案件本身法律價(jià)值的案件，它一般包括出現(xiàn)與最高人民法院先例相沖突或上訴法院判決之間出現(xiàn)沖突的案件、提出新的法律問(wèn)題的案件、能夠澄清社會(huì)上爭(zhēng)議已久的法律觀點(diǎn)的案件等。[42]在確立最高法院最高上訴法院功能的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在我國(guó)建立判例制度，由最高人民法院通過(guò)審理案件確立判例的方式來(lái)形成規(guī)則，并指引下級(jí)法院對(duì)案件的審理與裁判。因?yàn)槌橄笮运痉ń忉屌c立法一樣不能包容司法過(guò)程中可能出現(xiàn)的不斷變化的情形，法律的解釋永遠(yuǎn)無(wú)法離開法律的適用，哪怕是最具體的條文解釋仍然有可能造成歧義，無(wú)法適應(yīng)具體案件審理的需要，而判例中對(duì)案件的推理與論證對(duì)于后案法官的啟示則是具體與明確的，而且最高法院通過(guò)案件的審理給出結(jié)論比起脫離案件抽象的解釋對(duì)下級(jí)法院法官具有更強(qiáng)的說(shuō)服力。對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，他們可以通過(guò)上訴權(quán)的行使來(lái)約束法官在案件審理中的法律解釋，并使司法行為建立在可預(yù)期的基礎(chǔ)上。雖然我國(guó)尚未建立判例制度，但在司法實(shí)踐中，不少法院非常關(guān)注上級(jí)法院尤其是最高法院的裁判，并在相似或近似的裁判中加以引用，而下級(jí)法院直接將上級(jí)法院或最高法院的裁判作為本院裁判依據(jù)的情況也并不鮮見。當(dāng)事人在訴訟程序中也是如此，他們樂(lè)于尋找對(duì)自己有利的生效裁判作為辯訴攻防的武器。[43]同樣地，在大陸法系國(guó)家，雖然制定法享有絕對(duì)的權(quán)威，但司法的過(guò)程卻絕非是簡(jiǎn)單的機(jī)器操作，它同樣是一項(xiàng)需要復(fù)雜的推理判斷的工作，法官作出的判決也因此具有一定的權(quán)威性，而因?yàn)榉ü僦腔蹤?quán)威的差別和審級(jí)制度的存在，上級(jí)法院判決的權(quán)威高于下級(jí)法院的權(quán)威。所以在大陸法系國(guó)家，“法院的判決，尤其是終審法院的判決，所具有的事實(shí)的權(quán)威性，有著很高的效力，而且這些先例的重要性也會(huì)隨著重復(fù)和重新肯定這些先例中所闡述的原則的數(shù)量的增多而增加。一系列對(duì)法律主張作出相同陳述的判例，其效力幾乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院判例的權(quán)威性。注意到判例匯編是頗具意義的，例如，德國(guó)最高法院認(rèn)為，一位律師如果無(wú)視法院在其正式的判例匯編中所發(fā)表的一個(gè)判例，那么他本人便應(yīng)對(duì)此產(chǎn)生的后果對(duì)其當(dāng)事人負(fù)責(zé)?！盵44]事實(shí)上，在大陸法系國(guó)家由于嚴(yán)格禁止類似于我國(guó)最高法院的抽象規(guī)則制定權(quán)，其更多地是通過(guò)判例來(lái)彌補(bǔ)法律的漏洞和統(tǒng)一法律的適用。這也是我國(guó)法律解釋發(fā)展的方向，在我國(guó)立法技術(shù)及法官素質(zhì)提高后，最高法院就不應(yīng)再享有抽象性的統(tǒng)一司法解釋權(quán)，應(yīng)將法律解釋權(quán)回歸給個(gè)案審理的法官，并只能通過(guò)判例的方式來(lái)統(tǒng)一法律的適用。

無(wú)論是最高人民法院的司法解釋或是個(gè)案審理中法官對(duì)法律的解釋都體現(xiàn)了司法能動(dòng)性，盡管我國(guó)法院及法官司法能動(dòng)性的實(shí)現(xiàn)帶有深刻的中國(guó)烙印，但它是中國(guó)法治進(jìn)程中必須要經(jīng)歷的過(guò)程，而法院和法官如何以民眾認(rèn)可的方式通過(guò)司法能動(dòng)性的發(fā)揮來(lái)完善法律、推動(dòng)重要的社會(huì)變革，則是我們每個(gè)人所期待的。

注釋：[1]〔美〕克里斯托夫？沃爾夫。司法能動(dòng)主義——自由的保障還是安全的威脅〔M〕。黃金榮。北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

[2]魏勝?gòu)?qiáng)。誰(shuí)來(lái)解釋法律——關(guān)于我國(guó)法律解釋權(quán)配置的思考〔J〕。法律科學(xué)，2006，（3）。

[3]〔英〕丹寧勛爵。法律的訓(xùn)誡〔M〕。楊百揆，劉庸安，丁健。北京：法律出版社，1999.12-13

[4]陳志軍。刑法司法解釋研究〔M〕。北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2006.47

[5]據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，自建國(guó)以來(lái)，最高人民法院已經(jīng)了7600多個(gè)司法解釋和規(guī)范性文件，參見賀日開：《司法解釋權(quán)能的復(fù)位與憲法的實(shí)施》，《中國(guó)法學(xué)》2004年第3期。

[6]楊慶祥。司法解釋點(diǎn)滴談〔N〕。人民法院報(bào)，2004-01-11.

[7]侯國(guó)云。論刑法司法解釋的特征、原則與方法〔M〕//趙秉志，張軍。刑法解釋問(wèn)題研究。北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2003.

[8]賀日開。司法解釋權(quán)能的復(fù)位與憲法的實(shí)施〔J〕。中國(guó)法學(xué)，2004，（3）。

[9]〔美〕約翰？亨利？梅利曼。大陸法系〔M〕。顧培東，祿正平。北京：法律出版社，2004.53-54

[10]信春鷹。中國(guó)是否需要司法能動(dòng)主義〔N〕。人民法院報(bào)，2002-10-18.

[11]任東來(lái)。美國(guó)最高法院芻議〔J〕。美國(guó)研究，2002，（2）。

[12]白綠鉉。美國(guó)民事訴訟法〔M〕。北京：經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社，1996.45

[13]湯維建。美國(guó)民事司法制度與民事訴訟程序〔M〕。北京：中國(guó)法制出版社，2001.286

[14]董輿。論日本國(guó)憲法的移植〔J〕。東北亞學(xué)刊，2001，（2）。

[15]林燦鈴。二戰(zhàn)后日本法對(duì)美國(guó)法的影響〔J〕。比較法研究，2002，（3）。

[16]〔日〕園部逸夫。今日的最高法院：最高法院的課題與展望——最高法院院長(zhǎng)矢口洪一訪談錄〔J〕。法學(xué)講座，1988增刊。

[17]牛振寧。最高法院規(guī)則制定權(quán)研究：比較與借鑒——以美、日兩國(guó)最高法院為解析對(duì)象〔M〕//左衛(wèi)民。最高法院研究。北京：法律出版社，2004.154

[18]吳萍，蒙柳。海峽兩岸司法解釋之比較〔J〕。甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，（3）。

[19]李雙元。法律趨同化：成因、內(nèi)涵及其在公法領(lǐng)域的表現(xiàn)〔J〕。法制與社會(huì)發(fā)展，1997，（1）。

[20]例如，據(jù)統(tǒng)計(jì)，1979年法院工作人員有68%為初小文化，1995年最高法院公布有70%的法官達(dá)到了大專以上，1998年最高法院公布有84%的法官達(dá)到了大專以上。

[21]蔣集躍，楊永華。司法解釋的缺陷及其補(bǔ)救——兼談中國(guó)式判例制度的建立〔J〕。法學(xué)，2003，（10）。

[22]高鴻鈞。英國(guó)法的主要特征——一個(gè)比較觀察〔J〕。比較法研究，1991，（4）。

[23]〔法〕勒內(nèi)？達(dá)維。英國(guó)法與法國(guó)法：一種實(shí)質(zhì)性比較〔M〕。潘華仿，高鴻鈞，賀衛(wèi)方。北京：清華大學(xué)出版社，2002.28

[24]賀日開。司法解釋權(quán)能的復(fù)位與憲法的實(shí)施〔J〕。中國(guó)法學(xué)，2004，（3）。

[25]〔美〕漢密爾頓，等。聯(lián)邦黨人文集〔M〕。程逢如，等。北京：商務(wù)印書館，1980.392[26]丁戊。法律解釋體系問(wèn)題研究〔J〕。法學(xué)，2004，（2）。

[27]陳衛(wèi)東。我國(guó)檢察權(quán)的反思與重構(gòu)〔J〕。法學(xué)研究，2002，（2）。

[28]侯國(guó)云。論刑法司法解釋的特征、原則與方法〔M〕//趙秉志，張軍。刑法解釋問(wèn)題研究。北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2003.198

[29]賀日開。司法解釋權(quán)能的復(fù)位與憲法的實(shí)施〔J〕。中國(guó)法學(xué)，2004，（3）。

[30]陳金釗。論法律解釋權(quán)的構(gòu)成要素〔J〕。政治與法律，2004，（1）。

[31]牛振寧。最高法院規(guī)則制定權(quán)研究：比較與借鑒——以美、日兩國(guó)最高法院為解析對(duì)象〔M〕//左衛(wèi)民。最高法院研究。北京：法律出版社，2004.151

[32]蘇力。司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關(guān)“奸淫幼女”的司法解釋切入〔J〕。法學(xué)，2003，（8）。

[33]〔美〕理查德？A·波斯納。法理學(xué)問(wèn)題〔M〕。蘇力。北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994.8

[34]王申?！扒曛凰痉ǜ母铩眹?guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)綜述〔J〕。法學(xué)，2002，（2）。

[35]黃斌。合法性審查與司法解釋〔M〕//北京市東方公益法律援助律師事務(wù)所。公益訴訟（第一輯）。北京：中國(guó)檢察出版社，2006.95

[36]〔美〕克里斯托夫？沃爾夫。司法能動(dòng)主義——自由的保障還是安全的威脅〔M〕。黃金榮。北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.16

[37]最高人民法院于2007年3月出臺(tái)的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》進(jìn)一步規(guī)范和完善了司法解釋工作，其中規(guī)定涉及群眾切身利益司法解釋出臺(tái)前要向社會(huì)公開征求意見。

[38]最高人民法院民事訴訟法調(diào)研小組。民事訴訟程序改革報(bào)告〔Z〕。北京：法律出版社，2003.181

[39]傅玉林。審級(jí)制度的建構(gòu)原理——從民事程序視角分析〔J〕。中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2002，（4）。

[40]牛振寧。最高法院規(guī)則制定權(quán)研究：比較與借鑒——以美、日兩國(guó)最高法院為解析對(duì)象〔M〕//左衛(wèi)民。最高法院研究。北京：法律出版社，2004.22

[41]SusanLowBloch&ThomasG.Krattenmaker.SupremeCourtPolitics：TheInstitutionanditsProcedures.WestPublishing，INC.1994.

[42]傅玉林。審級(jí)制度與法制統(tǒng)一〔N〕。人民法院報(bào)，2002-07-05.

[43]曹士兵。最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位〔J〕。中國(guó)法學(xué)，2006，（3）

[44]〔美〕E·博登海默。法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法〔M〕。鄧正來(lái)。北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，