導(dǎo)語：我國離婚損害賠償制度探析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：我國土地的所有形式包括兩種，一是土地的國家所有制，二是土地的農(nóng)村集體所有制。我國農(nóng)村土地征用是發(fā)生在國家與農(nóng)村集體之間所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，它是國家為了公共利益的需要，依照法律的規(guī)定，在給予了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民個(gè)人相應(yīng)的補(bǔ)償后，將農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜小?/p>

我國集體土地征用應(yīng)遵循的原則包括:1、十分珍惜，合理利用土地和切實(shí)保護(hù)耕地的原則。2、保證國家建設(shè)用地的原則。3、妥善安置被征地單位和農(nóng)民的原則。4、誰使用土地誰補(bǔ)償?shù)脑瓌t。

我國征用集體土地的補(bǔ)償范圍和標(biāo)準(zhǔn)包括:1、土地補(bǔ)償費(fèi)。2、安置補(bǔ)償費(fèi)3、地上附著物和青苗補(bǔ)助費(fèi)。

我國土地征用中存在的若干問題：1、相關(guān)法律中“公共利益需要”缺乏明確界定。2、對(duì)非法占地行為的處罰力度過輕。3、征地補(bǔ)償過低導(dǎo)致失地農(nóng)民生活毫無保障。

我國農(nóng)村土地征用過程中導(dǎo)致上述問題的成因包括：1、為局部利益故意模糊“公共利益”的概念。2、農(nóng)村土地征用權(quán)的濫用。3、征地程序中欠缺有效的監(jiān)督機(jī)制，致使農(nóng)村土地流失嚴(yán)重。4、土地征用補(bǔ)償制度不健全是成為引發(fā)糾紛的爭(zhēng)端的主要原因。

對(duì)農(nóng)村土地征用過程中出現(xiàn)諸多問題提出的相應(yīng)對(duì)策。1、要確立規(guī)范的征地制度標(biāo)準(zhǔn)。2、要科學(xué)界定“公共利益”的范圍3、要規(guī)范政府的征地行為。4、完善農(nóng)村土地征用程序，加強(qiáng)征地的民主性。5、完善農(nóng)村土地征用的補(bǔ)償制度，合理安置失地農(nóng)民。

本文通過對(duì)我國農(nóng)村土地征用制度概念的理解以及闡述了農(nóng)村土地征用應(yīng)遵循的原則和在土地征用時(shí)應(yīng)補(bǔ)償范圍和標(biāo)準(zhǔn)。另外，根據(jù)我國目前在農(nóng)村集體土地征用過程中存在的問題，分析了其存在的原因，并在“公共利益”范圍界定，征用制度完善，補(bǔ)償制度完善，規(guī)范政府征地行為等方面提出了一些建議。

關(guān)鍵詞：農(nóng)村集體土地征用制度“公共利益”范圍農(nóng)村集體土地征用補(bǔ)償農(nóng)村集體土地征用程序

我國土地的所有形式包括兩種，一是土地的國家所有制，二是土地的農(nóng)村集體所有制。我國農(nóng)村土地征用是發(fā)生在國家與農(nóng)村集體之間所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，它是國家為了公共利益的需要，依照法律的規(guī)定，在給予了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民個(gè)人相應(yīng)的補(bǔ)償后，將農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜小?/p>

一、集體土地征用應(yīng)遵循的原則。

1、十分珍惜，合理利用土地和切實(shí)保護(hù)耕地的原則。

我國人口多，耕地少并且在某些地區(qū)耕地又浪費(fèi)嚴(yán)重。隨著人口的逐年增長(zhǎng)，耕地將繼續(xù)減少，這是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，因此土地管理法規(guī)定：十分珍惜，合理利用土地和切實(shí)保護(hù)耕地是我國的基本國策。各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，全面規(guī)劃，嚴(yán)格管理，保護(hù)開發(fā)土地資源，制止非法占用土地的行為。在國家建設(shè)征用土地中要做到這一要求，必須堅(jiān)持：(1)加強(qiáng)規(guī)劃，嚴(yán)格管理，嚴(yán)格控制各項(xiàng)建設(shè)用地(2)要優(yōu)先利用荒地，非農(nóng)業(yè)用地，盡量不用耕地(3)要優(yōu)先利用劣地，盡量不用良田(4)加大土地監(jiān)察和土地違法行為的打擊力度，切實(shí)制止亂占耕地的濫用土地行為。

2、保證國家建設(shè)用地的原則。

國家建設(shè)征用土地，被征地單位必須無條件服從，這不但因?yàn)檎饔猛恋厥菄艺螜?quán)力的行使，而且因?yàn)閲覚?quán)力的行使是為了維護(hù)社會(huì)的公共利益。社會(huì)公共利益是一國的最高利益，是全體人民的共同利益體現(xiàn)，私人行使權(quán)利不得違背社會(huì)公共利益，而且在與社會(huì)公共利益相抵觸時(shí)就得對(duì)私人利益加以限制以維護(hù)社會(huì)公共利益。國家建設(shè)即是社會(huì)公共利益的體現(xiàn)，因此應(yīng)在貫徹節(jié)約土地，保護(hù)土地的前提下保證國家建設(shè)用地。

3、妥善安置被征地單位和農(nóng)民的原則。

集體土地征用意味著農(nóng)民集體土地所有權(quán)的喪失，意味著農(nóng)民對(duì)土地的使用收益利益的喪失，故用地單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家法律規(guī)定，妥善安排被征地單位和農(nóng)民的生產(chǎn)和生活：一是對(duì)被征用土地的生產(chǎn)單位要妥善安排生產(chǎn)，二是對(duì)征地范圍內(nèi)的拆遷戶要妥善安置，三是征用的耕地要適當(dāng)補(bǔ)償，四是征地給農(nóng)民造成的損失要適當(dāng)補(bǔ)助。

4、誰使用土地誰補(bǔ)償?shù)脑瓌t。

土地征用的補(bǔ)償并不是由國家支付，而是由用地單位支付，這是因?yàn)?，國家并不直接使用所征用的土地，也不是使用該被征用土地建設(shè)項(xiàng)目的直接受益者，而用地單位則兼具這兩個(gè)因素，由其支付征用土地補(bǔ)償是合理的。用地單位的補(bǔ)償是一項(xiàng)法定義務(wù)，承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)是使用被征土地的必要條件。用地單位必須按法定的標(biāo)準(zhǔn)，向被征用土地的集體組織給予補(bǔ)償。

二、征用集體土地的補(bǔ)償范圍和標(biāo)準(zhǔn)。

國家建設(shè)征用土地由用地單位支付補(bǔ)償費(fèi)用。征用土地的補(bǔ)償費(fèi)用包括以下三項(xiàng)內(nèi)容：

1、土地補(bǔ)償費(fèi)，主要是因國家征用土地而對(duì)土地所有人和使用人的土地投入和收益損失給予的補(bǔ)償，征用耕地的土地補(bǔ)償費(fèi)為該耕地被征用前3年平均產(chǎn)值的6至10倍。征用其他土地的補(bǔ)償費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由省自治區(qū)直轄市參照征用耕地的補(bǔ)償費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。

2、安置補(bǔ)償費(fèi)是為了安置以土地為主要生產(chǎn)資料并取得生活來源的農(nóng)業(yè)人口的生活所給予的補(bǔ)助費(fèi)用。征用耕地的安置補(bǔ)助費(fèi)，按照需要安置的農(nóng)業(yè)人口數(shù)計(jì)算。每一個(gè)需要安置的農(nóng)業(yè)人口的安置補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，為該耕地被征用前三年平均年產(chǎn)值的4至六倍，但是每公頃被征用耕地的安置補(bǔ)助費(fèi)，最高不得超過被征用前三年平均年產(chǎn)值的15倍征用其他土地的安置補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由省，自治區(qū)，直轄市參照征用耕地的安置補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。

3、地上附著物和青苗補(bǔ)助費(fèi)，如房屋，水井，林木及正處于生長(zhǎng)而未能收獲的農(nóng)作物等，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)由省自治區(qū)直轄市規(guī)定。

三、我國土地征用中存在的若干問題

1、相關(guān)法律中“公共利益需要”缺乏明確界定。我國《憲法》規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用”，《土地管理法》規(guī)定：“國家為公共利益的需要，可以依法對(duì)集體所有的土地實(shí)行征用”。這些規(guī)定都強(qiáng)調(diào)了征用的前提必須是為“社會(huì)公共利益的需要”，也就是說，只為某個(gè)或某些經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人利益需要，是不能征用集體土地的。但是現(xiàn)行法律、法規(guī)并沒有明確界定哪些建設(shè)項(xiàng)目用地是為了“公共利益需要”，或界定哪些項(xiàng)目用地不是為“公共利益需要”。根據(jù)《土地管理法實(shí)施條例》對(duì)征地審批程序的規(guī)定，可以間接推斷出：在土地利用總體規(guī)劃規(guī)定的城市用地范圍內(nèi)，為實(shí)施城市規(guī)劃需要占用土地，以及能源、交通、水利、礦山、軍事設(shè)施等建設(shè)項(xiàng)目確需使用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍外的土地，應(yīng)當(dāng)屬于為“公共利益”需要使用土地。而事實(shí)上，為實(shí)施城市規(guī)劃分批次征用土地后，由哪些具體的建設(shè)項(xiàng)目來使用具有很大的隨意性，往往是誰申請(qǐng)使用，就由市、縣人民政府按照規(guī)定出讓或劃撥給誰使用。這里面的“公共利益需要”尺度很難把握。

2、對(duì)非法占地行為的處罰力度過輕。目前已查處的大量違法批地占地案

件，往往是未批先征，未批先用，事后再補(bǔ)辦手續(xù)。即使被查處了，也常以“生米煮成熟飯”為由，再補(bǔ)辦手續(xù)，做善后工作，最終實(shí)現(xiàn)征地占地的“合法化”。今年以來，全國已發(fā)現(xiàn)違法占用土地案件4.69萬件，結(jié)案2.78萬件。然而，只有193人受到行政處分，62名違法責(zé)任人被移送司法機(jī)關(guān)，16人被追究刑事責(zé)任，受處罰率僅為千分之幾。既破壞了司法的權(quán)威性，也沒有使違法者受到震懾。

3、征地補(bǔ)償過低導(dǎo)致失地農(nóng)民生活毫無保障。在對(duì)農(nóng)村土地進(jìn)行征用后，政府通常給予四種補(bǔ)償費(fèi)：土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)。前兩種費(fèi)用是歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，后兩種費(fèi)用則是給地上附著物及青苗所有人的。國家在對(duì)農(nóng)村土地征用后，受償?shù)闹黧w主要是集體經(jīng)濟(jì)組織，而個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)農(nóng)戶不能作為受償?shù)闹黧w，只能在集體經(jīng)濟(jì)組織中受償，失地農(nóng)民不僅喪失了土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，而且喪失了集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份，成了多余的勞動(dòng)力。加之沒有配套措施安排其生產(chǎn)和生活，造成農(nóng)民失地又失業(yè)生活極度困難。

四、農(nóng)村土地征用過程中導(dǎo)致上述問題的成因。

在土地征用過程中出現(xiàn)上述問題的原因是多樣的，主要有以下幾方面的原因。

1、為局部利益故意模糊“公共利益”的概念。我們并不否認(rèn)為了公共設(shè)施和公益事

業(yè)建設(shè)需要犧牲部分人或集體的利益，但不得不對(duì)征用中“公共利益”的界定、征地適用的范圍、征地的程序和損失補(bǔ)償產(chǎn)生了質(zhì)疑。國家征用權(quán)的濫用和土地所有權(quán)的強(qiáng)制轉(zhuǎn)移，產(chǎn)生了明顯的不公平：政府以低補(bǔ)償從農(nóng)民手中征用土地，又以拍賣、出讓等形式高價(jià)轉(zhuǎn)移給土地開發(fā)商。把這一行為認(rèn)定為了“公共利益”，顯然是沒有說服力的。該行為使農(nóng)民的私權(quán)利受到侵害，另一方面，被征土地的利用率也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及農(nóng)民對(duì)自己土地的利用率。2、農(nóng)村土地征用權(quán)的濫用。農(nóng)村土地的征用主要針對(duì)農(nóng)村集體所有土地，其中也涵蓋了一部分農(nóng)民個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)的集體土地。對(duì)農(nóng)村土地的征用也主要涉及農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的利益和農(nóng)民個(gè)人的利益。有的地方政府打著“公共利益”幌子，以較低的補(bǔ)償強(qiáng)行征用農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地，甚至要求村集體單方解除土地承包經(jīng)營(yíng)合同，強(qiáng)行征用農(nóng)

民承包的土地。當(dāng)農(nóng)村土地被肆意的征用，社會(huì)上便出現(xiàn)了一種新的群體-“失地農(nóng)民”，他們喪失了賴以生存的土地，又得不到相應(yīng)的補(bǔ)償，尋求不到新的生存出口，于是，他們不斷地上訪、告狀，成為了社會(huì)不穩(wěn)定因素。

3、征地程序中欠缺有效的監(jiān)督機(jī)制，致使農(nóng)村土地流失嚴(yán)重《土地管理法》第四十五條第三款規(guī)定：“征用農(nóng)用地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十條的規(guī)定先行辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批。其中，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時(shí)辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批；經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府在征地批準(zhǔn)權(quán)限內(nèi)批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時(shí)辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批，超過征地批準(zhǔn)權(quán)限的，應(yīng)當(dāng)依照本條第一款的規(guī)定另行辦理征地審批?！边@是征用農(nóng)業(yè)用地的基本程序，但在我國農(nóng)村土地征用過程中最大的問題是不按審批程序進(jìn)行。我國的廣大農(nóng)村中，縣、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府對(duì)農(nóng)村土地享有著絕對(duì)的權(quán)力，農(nóng)村土地的所有權(quán)屬于村集體所有，但縣、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府部門卻是所有者主體的代表，同時(shí)又是征用土地的使用者和管理者。在涉及農(nóng)村土地征用的決策上需要聽從于政府，由于在征用程序上缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制，很多時(shí)候便會(huì)出現(xiàn)政府擅自占用土地、買賣土地等非法轉(zhuǎn)讓土地和越權(quán)審批，或先征后批，或以合法形式掩蓋非法占地的現(xiàn)象。由于農(nóng)村土地征用費(fèi)低，很多土地在被征用后由于種種原因被閑置，造成了大量土地資源的浪費(fèi)，致使農(nóng)村土地流失嚴(yán)重。

4、土地征用補(bǔ)償制度不健全是成為引發(fā)糾紛的爭(zhēng)端的主要原因。

首先，行政補(bǔ)償法律體系不健全。我國憲法規(guī)定了國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用，但未規(guī)定應(yīng)給予相應(yīng)的補(bǔ)償。與憲法此規(guī)定相配套的法律規(guī)范對(duì)于補(bǔ)償制度的規(guī)定也不完備。如《環(huán)境法》、《水法》、《草原法》中只有各種禁止性、限制性的規(guī)定，但卻未規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予何種補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。其次，補(bǔ)償辦法規(guī)定不合理、不科學(xué)，在實(shí)踐中的可操作性較差。《土地管理法》第47條規(guī)定：征用耕地的土地補(bǔ)償費(fèi)為征用前三年該地前三年的平均產(chǎn)值的六倍至十倍，對(duì)安置費(fèi)的補(bǔ)償規(guī)定為最高不超過十五倍，兩者相加不超過三十倍。這樣的規(guī)定能否合理體現(xiàn)被征用土地的實(shí)際價(jià)值令人懷疑。據(jù)權(quán)威部門統(tǒng)計(jì)，

近三年全國土地出讓金收入累計(jì)達(dá)9100多億元。這其中又有多少真正補(bǔ)償?shù)搅宿r(nóng)民的手中呢？

五、對(duì)農(nóng)村土地征用過程中出現(xiàn)諸多問題提出的相應(yīng)對(duì)策。

1、要確立規(guī)范的征地制度標(biāo)準(zhǔn)。

在實(shí)際征地過程中，之所以出現(xiàn)損害農(nóng)民權(quán)益和農(nóng)地非農(nóng)化失控的現(xiàn)象，重要原因之一，就是征地的指導(dǎo)思想有偏差，目的動(dòng)機(jī)不純，往往是出于利用土地做無本買賣，以求盡快實(shí)現(xiàn)資本原始積累，加快建設(shè)，或者為了體現(xiàn)個(gè)人政績(jī)。其實(shí)，規(guī)范的征地制度應(yīng)具備兩項(xiàng)基本功能，或者說能解決兩個(gè)問題：一是具備保障農(nóng)民權(quán)益的功能，以確保農(nóng)民在失地的同時(shí)獲得與城市居民同等的居住、就業(yè)、醫(yī)療和養(yǎng)老的條件；二是具備控制農(nóng)地非農(nóng)化趨勢(shì)的功能，將農(nóng)地占用納入合理利用和保護(hù)有限土地資源、實(shí)現(xiàn)生態(tài)經(jīng)濟(jì)持續(xù)協(xié)調(diào)發(fā)展的軌道。這是衡量征地制度是否科學(xué)、合理、規(guī)范的唯一標(biāo)準(zhǔn)。只有以此為出發(fā)點(diǎn)，并作為實(shí)施征地過程的指導(dǎo)思想，輔以切實(shí)措施，才能確保在推進(jìn)城市化過程的同時(shí)，最大限度地確保農(nóng)民權(quán)益和有效地實(shí)現(xiàn)耕地資源的動(dòng)態(tài)平衡。

2、要科學(xué)界定“公共利益”的范圍。

由于“公共利益”概念的抽象性，而我國現(xiàn)行法規(guī)對(duì)“公共利益”的范圍未作出明確界定，這為任意解釋“公共利益”、擴(kuò)大征地范圍留下了空子，以至于出現(xiàn)“公共利益”是個(gè)筐，什么東西都可往里裝的情況。為了避免出現(xiàn)這類現(xiàn)象，參照國際上有關(guān)國家《征地法》的規(guī)定，有必要對(duì)“公共利益”的范圍作出明確限定，主要包括：(1)、國防、軍事需要；(2)、國家和地方政府需要修建的鐵路、公路、河川、港灣、供水排水、供電、供氣需要；(3)、國家和地方政府需要修建的鐵路、公路、河川、港灣、供水排水、供電、供氣及環(huán)境保護(hù)等建設(shè)事業(yè)；(4)、國家和地方政府需要修建的機(jī)關(guān)，以及以非營(yíng)利性為目的的研究機(jī)關(guān)、醫(yī)院、學(xué)校等事業(yè)單位?！肮怖妗本哂袆?dòng)態(tài)性，為如何把握“公共利益”帶來了一定難度。所以，應(yīng)倡導(dǎo)、重視社會(huì)民眾的參與權(quán)、選擇權(quán)。對(duì)于社會(huì)普遍承認(rèn)的、獨(dú)立于社會(huì)和國家現(xiàn)行政策之外的公共利益用地項(xiàng)目，如有關(guān)國民健康、市政基礎(chǔ)設(shè)施等，政府應(yīng)嚴(yán)格按有關(guān)土地征收、征用法規(guī)辦事，而對(duì)那些由社會(huì)發(fā)展不同階段所引發(fā)的符合社會(huì)、國家急需要的相對(duì)公共利益項(xiàng)目，尤其是有爭(zhēng)議的項(xiàng)目，則應(yīng)建立特定的制度，即通過采用公開、透明的方式，向社會(huì)說明其“公共利益”之所在，提倡由政府和全體民眾討論、認(rèn)同。

3、要規(guī)范政府的征地行為。

在對(duì)農(nóng)民集體土地的征收、征用過程中，政府始終處于強(qiáng)勢(shì)地位，它既是征收、征用的主體，又是補(bǔ)償?shù)闹黧w。雖然，新修改的《憲法》對(duì)有關(guān)土地征用的條款作了重大修改，突出了對(duì)農(nóng)民利益的保護(hù)，但政府在征地過程中的強(qiáng)勢(shì)地位并未有多大的改變，對(duì)“公共利益”的解釋權(quán)仍在政府，征地的程序仍掌握在政府手中，對(duì)征地如何補(bǔ)償?shù)臎Q定權(quán)還是在政府。因此，如何規(guī)范政府、主要是地方政府的行為，構(gòu)成了規(guī)范征地制度，保障農(nóng)民權(quán)益的關(guān)鍵。為此，首先要嚴(yán)格控制政府的征地權(quán)力，理清征收、征用的界限。其次強(qiáng)化平等協(xié)商和監(jiān)督機(jī)制。國家因“公共利益”需要而要征收或征用集體土地時(shí)，必須尊重農(nóng)民集體土地所有者和使用者的主體地位。政府在對(duì)集體土地征收、征用的決策作出之前，必須與集體農(nóng)民進(jìn)行平等的協(xié)商，征得絕大多數(shù)農(nóng)民的認(rèn)同。再次要弱化乃至剝離政府與征地行為之間的利益關(guān)系。在現(xiàn)行征地制度下，在征地和供地之間有一個(gè)很大的利益空間。它構(gòu)成了濫用征地權(quán)力、任意降低補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的癥結(jié)。因此，必須有針對(duì)性地采取措施規(guī)范、約束政府行為，弱化乃至剝離政府與征地行為之間的直接利益關(guān)系。

4、完善農(nóng)村土地征用程序，加強(qiáng)征地的民主性。

筆者認(rèn)為，農(nóng)村土地征用事關(guān)農(nóng)民的生存，完善農(nóng)村土地征用程序，在原有的程序上還需要注意完善和增加幾個(gè)步驟：其一應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)農(nóng)村土地征用的審批程序。其二，應(yīng)該增加農(nóng)村土地征用的聽證程序。在農(nóng)村土地被征用時(shí)，農(nóng)民往往是最后一個(gè)知道自己的土地被征用了。為了提高征用土地的透明度，防止在征用農(nóng)村土地過程中的暗箱操作，應(yīng)當(dāng)增加聽證程序以聽取被征土地的所有者和使用者的意見，滿足他們的知情權(quán)，提高征地的透明度。其三，加強(qiáng)農(nóng)村土地征用的民主性。雖然土地的所有者或使用者無權(quán)決定土地被征用的用途，但對(duì)征地補(bǔ)償?shù)拇_定及補(bǔ)償費(fèi)用的分配及使用，卻有權(quán)進(jìn)行參與，發(fā)表自己的意見，如果是少數(shù)農(nóng)民的土地被征用，那么更有必要讓失去土地的農(nóng)民參與決策，如此才能更好的監(jiān)督征地使用單位對(duì)土地使用情況，如果被征土地被閑置，農(nóng)民當(dāng)然地有權(quán)申請(qǐng)恢復(fù)土地的耕種，如此不僅達(dá)到了提高被征土地的利用率，還更有利于保護(hù)國家有限的土地資源。

5、完善農(nóng)村土地征用的補(bǔ)償制度，合理安置失地農(nóng)民。

農(nóng)村土地征用補(bǔ)償如何完善是學(xué)者們一直關(guān)注的問題，《土地管理法》規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)中的“土地年產(chǎn)值”是個(gè)極不易確定的數(shù)值，各地差異也相當(dāng)大，計(jì)算時(shí)主觀性很強(qiáng)，不僅增大了政府自由補(bǔ)償?shù)碾S意性，而且在實(shí)踐中征地的雙方多數(shù)時(shí)是達(dá)不成共識(shí)的。因此，筆者認(rèn)為解決這些問題應(yīng)該從幾個(gè)方面著手：第一，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)在是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，只有以土地的市場(chǎng)價(jià)格來確定補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)才較為合理，讓土地所有人或使用人切實(shí)了解土地征用，參與討價(jià)還價(jià)，如此才能滿足、保障土地所有人和土地使用人的合法權(quán)益，支持土地的征用。第二，合理的給予安置。應(yīng)該在給予金錢補(bǔ)償?shù)耐瑫r(shí)，對(duì)他們今后的生活給予安置。另外，筆者認(rèn)為還可以將一部分補(bǔ)償拿出為失地農(nóng)民辦理保險(xiǎn)，這也是維護(hù)他們合法利益可行的途徑之一。第三，擴(kuò)大補(bǔ)償?shù)姆秶９P者認(rèn)為在對(duì)農(nóng)民的實(shí)際損失給予了補(bǔ)償?shù)耐瑫r(shí)，還應(yīng)該加入預(yù)期的利益。預(yù)期的利益當(dāng)然是很難確定，但是可以從失地農(nóng)民近五年甚至近十年的平均利潤(rùn)中予以確定，尤其是對(duì)于個(gè)人承包集體土地的農(nóng)戶，承包期限還未到期，承包的土地就被政府征用了，他們的預(yù)期利益更應(yīng)該給予維護(hù)。

參考文獻(xiàn)資料：

1、《憲法》第10條第三款規(guī)定

2、《土地管理法》第47條規(guī)定

3、《房地產(chǎn)管理法及配套規(guī)定新釋新解》梁書文馬建華張衛(wèi)國主編人民法院出版社

4、《土地管理法及配套規(guī)定新釋新解》梁書文黃赤東主編人民法院出版社

5、《土地管理法新釋與例解》付強(qiáng)主編同心出版社

［內(nèi)容摘要］：《婚姻法》第46條確立了我國離婚損害賠償制度，該損害賠償請(qǐng)求權(quán)建立的理論基礎(chǔ)是侵權(quán)行為抑或契約解除行為，結(jié)合《婚姻法》第46條和《最高人民法院關(guān)于適用〈婚姻法〉若干解釋（一）》第29條作者認(rèn)為應(yīng)是侵權(quán)行為。該損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件除了具備一般侵權(quán)行為的四要件外，還需具備一個(gè)比較特殊的程序要件即離婚，也就是侵權(quán)行為、損害事實(shí)、主觀過錯(cuò)、因果關(guān)系、離婚。該損害賠償權(quán)利主體應(yīng)是離婚訴訟中的無過錯(cuò)方，責(zé)任主體應(yīng)是有過錯(cuò)方，無過錯(cuò)方只能向有過錯(cuò)方請(qǐng)求賠償，而不能向第三者要求。該損害賠償既可適用于訴訟離婚，也可適用于協(xié)議離婚。本文就上述問題從法理角度進(jìn)行分析闡述。

［關(guān)鍵詞］：損害賠償侵權(quán)行為離婚

序言

修改后的婚姻法（以下簡(jiǎn)稱婚姻法）第46條確立了我國的離婚損害賠償制度，該制度體現(xiàn)了對(duì)弱者和無過錯(cuò)方的扶助保護(hù)，具有填補(bǔ)精神損害、撫慰受害方、制裁過錯(cuò)方的功能，是我國婚姻法修改中的一個(gè)突破，然而由于只有一個(gè)條文，而該條文又過于簡(jiǎn)約，以至于對(duì)該制度存有較大的爭(zhēng)議，雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）的出臺(tái)，使得該制度具有了一定的可操作性，但就該制度仍需作理論上的進(jìn)一步探討。本文將從找尋離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)出發(fā)來探討該制度的有關(guān)問題。

一、離婚損害賠償之請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)

損害賠償系民法之核心，損害賠償之發(fā)生有基于侵權(quán)行為的，亦有基于法律行為的。那么，對(duì)于離婚損害賠償，其究竟基于侵權(quán)行為擬或法律行為？回答這個(gè)問題，實(shí)質(zhì)上是探求離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)。這需要對(duì)不同的立法條例進(jìn)行比較。

就我國的離婚損害賠償制度而言，離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)是侵權(quán)行為。但如果僅根據(jù)婚姻法的第46條規(guī)定尚難下此定論，因?yàn)樵摋l僅規(guī)定在重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員四種情形下，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。從文義上看，并不能表明離婚損害賠償?shù)脑蚴腔陔x婚，還是基于四種情形下的侵權(quán)行為。根據(jù)民法原理，契約的解除和侵權(quán)行為均可以發(fā)生損害賠償請(qǐng)求權(quán)。何者為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)呢？筆者認(rèn)為，如果僅依據(jù)婚姻法第46條的規(guī)定，只能把婚姻關(guān)系解除作為請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，否則離婚損害賠償就毫無意義。但是隨著《解釋》的出臺(tái)，該《解釋》第29條明確規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對(duì)于當(dāng)事人基于婚姻法第46條提出的損害賠償請(qǐng)求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予受理?！蓖ㄟ^該《解釋》，可以得出我國離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)是侵權(quán)行為。因?yàn)樵摗督忉尅返?9條實(shí)際上是確立了夫妻關(guān)系存續(xù)期間侵權(quán)損害賠償訴權(quán)的限制，從而確立了我國離婚賠償制度的前提。因此，可以說我國離婚損害賠償?shù)膶?shí)質(zhì)是夫妻之間侵權(quán)損害賠償訴權(quán)限制的解除。

離婚損害賠償制度在許多外國的民法典中都有規(guī)定，如法國民法典第226條規(guī)定：“如離婚的過錯(cuò)全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補(bǔ)他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害?！比毡久穹ǖ涞?51條第2項(xiàng)規(guī)定：“因離婚而導(dǎo)致無責(zé)配偶一方的生活有重大損害時(shí)，法官可允其向他方要求一定的撫慰金?！比鹗棵穹ǖ涞?51條規(guī)定：“因離婚致無過失之配偶，其財(cái)產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)受損害者，有過失之配偶應(yīng)予以相當(dāng)之賠償?！笨v觀上述各國民法典之規(guī)定，雖然也存在著較大的差異，但是其離婚損害賠償制度都是建立在婚姻契約原理之上的，離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)均是離婚，而不是特定的幾種侵權(quán)行為。通過比較，可以看出我國的離婚損害賠償并非真正意義上的離婚損害賠償，其實(shí)質(zhì)就是侵權(quán)損害賠償，而且是在特定情形下（限于婚姻法第46條列舉的四種情形）的損害賠償，這樣就使得我國的離婚損害賠償?shù)倪m用范圍過于狹窄，難以充分發(fā)揮該制度應(yīng)有的功能。

二、離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

由于我國離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是侵權(quán)行為，因此我國離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，根據(jù)民法關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的一般原理，應(yīng)當(dāng)具備侵權(quán)行為、損害事實(shí)、過錯(cuò)、因果關(guān)系四個(gè)構(gòu)成要件。同時(shí)，根據(jù)我國新《婚姻法》第46條規(guī)定和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第29條規(guī)定，我國離婚損害賠償只針對(duì)四種侵權(quán)行為，并且只能在離婚時(shí)提出，因此，我國離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，與一般的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件存在一定的不同之處。現(xiàn)對(duì)離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件分析如下：

（一）侵權(quán)行為

新《婚姻法》第46條明確規(guī)定導(dǎo)致離婚損害賠償?shù)倪`法行為限定在重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力，虐待與遺棄家庭成員這四種范圍之內(nèi)，除此之外的其他違法行為，在離婚時(shí)概不承擔(dān)離婚損害賠償。

1．重婚行為

重婚行為是指有配偶又與他人結(jié)婚，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為。這里所謂的“有配偶”，是指已經(jīng)建立婚姻關(guān)系而言，簡(jiǎn)而言之，男人有妻，女人有夫。這種婚姻關(guān)系的存在形式，一為法律婚，二為事實(shí)婚。法律婚是指辦理過結(jié)婚登記手續(xù)而成立的婚姻關(guān)系。根據(jù)婚姻法的規(guī)定，結(jié)婚必須履行法律規(guī)定的程序，男女雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記手續(xù)，取得政府機(jī)關(guān)頒發(fā)的結(jié)婚證書，夫妻關(guān)系才算合法建立。事實(shí)婚，大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)認(rèn)為，凡是男女違反結(jié)婚程序而以夫妻名義公開同居生活，群眾也公認(rèn)他們是夫妻的，都應(yīng)認(rèn)為是事實(shí)婚。有配偶而與他人結(jié)婚的，是名符其實(shí)的重婚。而事實(shí)婚能否構(gòu)成重婚，最高人民法院1994年12月14日的《關(guān)于〈婚姻登記管理?xiàng)l例〉施行前發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復(fù)》明確指出：新的《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，仍應(yīng)按重婚罪定罪處罰，這一司法解釋，肯定了事實(shí)重婚仍可構(gòu)成重婚。而事實(shí)重婚罪，既指前婚是法律婚，后婚是事實(shí)婚的重婚；也包括前婚是事實(shí)婚，后婚是法律婚或事實(shí)婚的重婚。①無論是法律上的重婚，還是事實(shí)上的重婚，都是違反一夫一妻制的嚴(yán)重違法行為，嚴(yán)重違反了婚姻義務(wù)，傷害了對(duì)方配偶的感情和身心健康，理所當(dāng)然要承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。

2．非法同居行為

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第2條規(guī)定：“有配偶與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。這一司法解釋的含義，一是要求加害人有配偶，否則不構(gòu)成侵權(quán)行為。二是共同居住不以夫妻名義。三是共同居住有一定的期間，即“持續(xù)、穩(wěn)定”的一段時(shí)間。必須注意的是，這里的“同居”，與1989年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活條件的若干意見》中的“同居”概念是不同的。1989年最高人民法院司法解釋的“同居”概念，是指男女雙方均未婚而以夫妻名義共同居住生活，根據(jù)具體情況，有的可認(rèn)定為事實(shí)婚姻關(guān)系，有的按非法同居關(guān)系處理。2001年最高人民法院的司法解釋的“同居”概念，是指有配偶而與婚外異性，不以夫妻關(guān)系名義共同居住，主要針對(duì)的是“包二奶”現(xiàn)象，兩個(gè)“同居”規(guī)定的內(nèi)容完全不同。現(xiàn)實(shí)生活中，非法同居應(yīng)作廣義的理解，主要包括通奸、姘居。通奸是指與婚外異性，秘密自愿地發(fā)生兩性關(guān)系的違法行為。姘居是指與婚外異性，不以長(zhǎng)久共同生活為目的，非法臨時(shí)公開性同居。從最高人民法院的司法解釋“有配偶與他人同居”的規(guī)定來看，非法同居似乎不包括通奸行為。通奸行為在我國新《婚姻法》中沒有明確列入離婚損害賠償范疇，確實(shí)是一個(gè)耐人尋味的問題。在世界許多國家，如法國、意大利、葡萄牙、瑞士等國家民法都規(guī)定夫妻之間有忠實(shí)義務(wù)，法國、瑞士、英國、日本、我國臺(tái)灣、香港等民法，都規(guī)定通奸是離婚的法定原因之一。我國臺(tái)灣、香港地區(qū)民法還規(guī)定通奸是離婚損害賠償?shù)姆ǘɡ碛芍?。我國新《婚姻法》在?條規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”，然而在第32條規(guī)定的離婚理由及第46條規(guī)定的離婚損害賠償理由中卻不見通奸的字眼，是態(tài)度曖昧，還是有意回避？抑或是通奸壓根兒就有能成為離婚及離婚損害賠償?shù)睦碛?？筆者認(rèn)為，通奸行為應(yīng)當(dāng)成為離婚的一個(gè)法定理由，情節(jié)嚴(yán)重的，還應(yīng)成為離婚損害賠償?shù)囊粋€(gè)法定理由。

3．家庭暴力行為

家庭暴力不管就世界而言還是就我國而言，都是一個(gè)令人關(guān)注的問題。1992年施行的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第35條規(guī)定：“禁止暴力手段殘害婦女?！毙隆痘橐龇ā窞榱酥浦谷找鎳?yán)重的家庭暴力事件，在第3條再一次明確規(guī)定“禁止家庭暴力”。何謂家庭暴力，新《婚姻法》沒有作出界定。一般而言，家庭暴力是指丈夫?qū)ζ拮铀鶎?shí)施的暴力，這是狹義上的家庭暴力。廣義上的家庭暴力泛指家庭成員之間的暴力。新《婚姻法》第46條規(guī)定的家庭暴力，基本上應(yīng)理解為狹義上的家庭暴力，即主要是指丈夫?qū)ζ拮訉?shí)施的暴力行為，但不排除在特殊情況下妻子對(duì)丈夫?qū)嵤┑谋┝ΑH上通常對(duì)家庭暴力的理解也是這樣的。關(guān)于丈夫?qū)ζ拮影l(fā)生的暴力行為，聯(lián)合國《消除對(duì)婦女的暴力行為宣言》第2條界定為：“在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為?！睋?jù)此，丈夫?qū)ζ拮訉?shí)施的暴力行為一般被認(rèn)為包括三個(gè)方面：一是對(duì)妻子的身體所實(shí)施的傷害行為。二是給妻子的精神或心理方面造成的傷害行為。三是性暴力行為，即違反妻子的意愿，強(qiáng)迫妻子發(fā)生性行為或有性虐待行為。

對(duì)配偶一方實(shí)施家庭暴力，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。對(duì)配偶一方造成傷害的，傷害行為承擔(dān)賠償責(zé)任的最低程度是什么，是需要探討的一個(gè)問題。只要對(duì)配偶一方實(shí)施毆打、捆綁、拳腳相加等殘害行為，次數(shù)較多，在客觀上給對(duì)方造成輕微傷害以上的，都應(yīng)認(rèn)定為家庭暴力。夫妻之間的偶爾爭(zhēng)吵、打罵，偶爾的輕微毆打行為，則不應(yīng)認(rèn)定為家庭暴力，因而不能請(qǐng)求離婚損害賠償。

4．虐待、遺棄行為

虐待是指配偶一方對(duì)另一方，經(jīng)常以打罵、凍餓、禁閉、有病不給治、強(qiáng)迫過度勞動(dòng)等方法，從肉體上，精神上和性方面進(jìn)行摧殘迫害的違法行為。虐待具有行為的持續(xù)性和手段的多樣性特點(diǎn)。作為離婚損害賠償責(zé)任的虐待行為，不要求達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度。刑法上規(guī)定的虐待罪，其構(gòu)成以情節(jié)惡劣為條件。如何認(rèn)識(shí)和理解“情節(jié)惡劣”，司法實(shí)踐中往往從以下幾個(gè)方面來考察：一是虐待行為持續(xù)的時(shí)間長(zhǎng)。二是虐待次數(shù)頻繁。三是虐待動(dòng)機(jī)卑劣。四是虐待手段兇殘。五是虐待特定的對(duì)象。六是后果嚴(yán)重。②

遺棄是指配偶一方對(duì)另一方負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)的違法行為。離婚損害賠償中的遺棄行為，其特點(diǎn)是：一是被遺棄的配偶一方?jīng)]有獨(dú)立生活能力。二是加害方負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)且有履行這種義務(wù)的能力。三是加害方出于故意，即明知自己應(yīng)當(dāng)履行也能夠履行撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕履行。對(duì)于因遺棄致被害人生活無著落，流離失所的；在遺棄中又對(duì)被害人施行打罵、虐待的；基于玩弄女性，腐化墮落等卑鄙動(dòng)機(jī)遺棄的；由于遺棄而引起被害人重傷、死亡的；遺棄者經(jīng)屢教而不改的，③則屬于情節(jié)惡劣的遺棄行為，構(gòu)成遺棄罪。構(gòu)成遺棄罪，司法機(jī)關(guān)在追究刑事責(zé)任后，被害人當(dāng)然可以提起民事訴訟，請(qǐng)求離婚損害賠償。不過，離婚損害賠償?shù)倪z棄行為并不要求“情節(jié)惡劣”，只要有遺棄行為就可以。

（二）損害事實(shí)

損害事實(shí)是指配偶一方重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員，而使配偶另一方人身權(quán)益遭受損害的事實(shí)。損害事實(shí)有學(xué)者從侵害配偶權(quán)的損害事實(shí)出發(fā)，認(rèn)為包括心理層次：一是合法的婚姻關(guān)系受到破壞。二是配偶身份利益遭受損害。三是對(duì)方配偶精神痛苦和精神創(chuàng)傷。四是為恢復(fù)損害而損失的財(cái)產(chǎn)利益。④《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第28條規(guī)定：《婚姻法》第46條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。因此，損害事實(shí)包括物質(zhì)的損害事實(shí)和精神的損害事實(shí)。新《婚姻法》第46條規(guī)定的四種侵權(quán)行為，基本上可以歸為兩類：一類是重婚和有配偶一方與他人同居的，主要是精神損害。這種損害賠償?shù)奶攸c(diǎn)主要是精神損害賠償，即賠償受害配偶身份利益的損害，精神痛苦與精神創(chuàng)傷的損害，以及為恢復(fù)損害所造成的財(cái)產(chǎn)利益的損失。另一類是實(shí)施家庭暴力以及虐待、遺棄的，損害事實(shí)包括物質(zhì)和精神的損害事實(shí)。物質(zhì)損害應(yīng)當(dāng)包括人身損害和財(cái)產(chǎn)損害，而不只是財(cái)產(chǎn)損害。這樣，損害事實(shí)包括人身損害、財(cái)產(chǎn)損害和精神損害三類。

《解釋》第28條明確規(guī)定，婚姻法第46條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。因此，損害事實(shí)既包括物質(zhì)損害也包括精神損害。由于我國離婚損害賠償?shù)幕A(chǔ)是侵權(quán)行為，因此“損害”僅指由于婚姻法第46條所列舉的四種情形導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害。對(duì)于其他行為如吸毒、賭博等引起的損害并不是離婚損害賠償上的“損害”。同時(shí)，這種損害僅指直接損失不包括間接損失，如果一方用自己的全部收入和家庭財(cái)產(chǎn)供另一方出國深造或攻讀研究生，另一方獲得知識(shí)或技能后與之離婚，由于離婚而導(dǎo)致的一方預(yù)期利益的損失就不能通過我國的離婚損害賠償制度獲得救濟(jì)。所以說，在損害的范圍上，我國婚姻法規(guī)定得極為狹窄。西方國家則不然，如瑞士民法典的損害包括由于離婚所引起的所有財(cái)產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)的損害。筆者認(rèn)為我國的離婚損害賠償應(yīng)加上此項(xiàng)。

（三）因果關(guān)系

因果關(guān)系是指違法行為與損害事實(shí)之間具有內(nèi)在的必然的聯(lián)系。只有夫妻一方的違法行為直接導(dǎo)致另一方受損害事實(shí)的發(fā)生，才符合離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的要求。

在因果關(guān)系的認(rèn)定上，有人認(rèn)為因果關(guān)系是“妨害婚姻家庭關(guān)系違法行為導(dǎo)致夫妻間的離婚。”⑤有人認(rèn)為是“違法行為和感情破裂之間有因果關(guān)系?！雹抻腥松踔琳J(rèn)為離婚本身就是一個(gè)構(gòu)成要件，是“構(gòu)成離婚損害賠償?shù)某绦蛞饬x上的要件?！雹吖P者認(rèn)為，離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是侵權(quán)行為。在侵權(quán)行為的構(gòu)成要件中，因果關(guān)系是指違法行為與損害事實(shí)具有必然的聯(lián)系，而不會(huì)是別的構(gòu)成要件。離婚作為離婚侵害賠償?shù)囊粋€(gè)實(shí)體構(gòu)成要件，顯然不符合侵害權(quán)行為構(gòu)成要件的要求。因?yàn)槿绻岩蚬P(guān)系看作是違法行為與離婚之間的因果關(guān)系，就等于離婚是損害事實(shí)的全部，那么，妨害離婚關(guān)系的違法行為所造成的物質(zhì)上的損害和精神上的損害就沒有任何意義，離婚損害賠償就因?yàn)闆]有物質(zhì)和精神上的損害事實(shí)而無須賠償，這樣理解因果關(guān)系顯然是錯(cuò)誤的。實(shí)際上，“離婚既是損害事實(shí)的內(nèi)容，也是因果關(guān)系鏈條中的必要環(huán)節(jié)”。離婚只是行使離婚損害賠償?shù)囊粋€(gè)程序條件，不是一個(gè)實(shí)體構(gòu)成條件。

（四）主觀過錯(cuò)

在民法上，侵權(quán)行為構(gòu)成要件之一是行為人主觀上有過錯(cuò)，這個(gè)過錯(cuò)包括故意和過失。故意包括直接故意和間接故意。過失包括過于自信的過失和疏忽大意的過失。在離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件中，行為人主觀上的過錯(cuò)，應(yīng)為故意形式，不包括過失形式。雖然民法中確定行為人民事責(zé)任的范圍僅以過錯(cuò)之有無和損害之大小而確定，不因行為人的故意或過失而不同。但是，在離婚損害賠償中，區(qū)分故意和過失的意義在于，過失侵權(quán)行為不能請(qǐng)求離婚損害賠償，因?yàn)閺奈覈隆痘橐龇ā返?6條規(guī)定的四種損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾蝸砜?，侵害行為人主觀上只能由故意構(gòu)成，即侵權(quán)行為人明知自己的行為會(huì)產(chǎn)生不良后果，并希望其結(jié)果的發(fā)生。

違法行為人在主觀上違反婚姻法律，破壞合法的婚姻關(guān)系，侵犯合法配偶的人身權(quán)益和身份利益，其行為在主觀上的故意即為確定。

（五）離婚

離婚是適用離婚損害賠償制度的前提條件，如果不具備該程序要件，例如具有婚姻法第46條的規(guī)定的四種情形之一，但沒有被判離婚，也就不存在離婚損害賠償。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻，如婚前隱瞞患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈而導(dǎo)致的離婚，并無適用離婚損害賠償之余地。同樣，對(duì)于可撤銷婚姻被撤銷后也不適用該制度。當(dāng)然，由于我國的離婚損害賠償制度實(shí)質(zhì)是夫妻之間侵權(quán)訴權(quán)限制的解除，因此可以說，離婚只是構(gòu)成離婚損害賠償?shù)某绦蛞饬x上的要件，而非實(shí)體意義上的要件。

三、離婚損害賠償?shù)钠渌蓡栴}

（一）離婚損害賠償法律關(guān)系的主體

《解釋》第29條第1款明確規(guī)定，承擔(dān)婚姻法第46條規(guī)定的賠償責(zé)任的主體是離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的配偶。也就是說，無過錯(cuò)方不能向第三者要求損害賠償。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定是合理的，因?yàn)殡x婚損害賠償和干擾婚姻關(guān)系之侵權(quán)責(zé)任是兩個(gè)法律問題。臺(tái)灣地區(qū)的民法典對(duì)此也是分別適用不同的規(guī)定。王澤鑒先生將后者稱為“干擾婚姻關(guān)系”，在這種情形下，受害人可否基于干擾婚姻關(guān)系向第三人請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)上損害賠償，對(duì)此，臺(tái)灣地區(qū)民法典雖沒有明確規(guī)定，但臺(tái)灣法判例對(duì)此一直持肯定態(tài)度，只是對(duì)于所侵害的權(quán)益的類型上搖擺不定。

（二）離婚損害賠償?shù)倪m用范圍

離婚損害賠償既可適用于訴訟離婚，也可適用于協(xié)議離婚，因?yàn)槎呔哂型瑯拥姆尚ЯΑ．?dāng)然，在協(xié)議離婚時(shí)，是否給予損害賠償，有當(dāng)事人雙方協(xié)議約定。如果協(xié)議離婚時(shí)，無過錯(cuò)方?jīng)]有提出損害賠償，可否在一定期間內(nèi)再提起損害賠償之訴？筆者認(rèn)為應(yīng)該可以，因?yàn)殡x婚損害賠償制度的初衷在于對(duì)弱者和無過錯(cuò)方的扶助保護(hù)，無過錯(cuò)方在協(xié)議離婚時(shí)，可能不知道其享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，為此，法律不能推定其放棄了該權(quán)利，應(yīng)該允許其在一定期間內(nèi)提出損害賠償之訴。

參考文獻(xiàn)：

①何恩光•《也談事實(shí)重婚罪》，載《江西法學(xué)》1991年第3期。

②趙秉志•《中國刑法安全與學(xué)理研究》，法律出版社2001年9月版，第394-395頁。

③高銘暄•《刑法學(xué)》中央廣播電視大學(xué)出版社1994年10月版，第732頁。

④楊立新•《論侵害配偶權(quán)的精神損害賠償責(zé)任》，載《法學(xué)》2002年第7期，第58頁。

⑤馬原•《新婚姻法條文釋義》人民法院出版社2002年2月版，第392頁。

⑥滕蔓、丁慧、劉藝•《離婚糾紛及其后果的處置》，法律出版社2001年9月版，第108頁。

⑦王明華•《離婚損害賠償中若干問題的思考》，載《人民法院報(bào)》2002年5月7日第3版。