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1981年是波斯納學術生涯具有重要轉折意義的一年。這一年，由于里根總統(tǒng)的任命，40剛出頭、學術風頭正健的波斯納教授成了波斯納法官——美國聯(lián)邦第七巡回區(qū)上訴法院法官。但是，法學界這顆正急速上升的明星是否會因陌生而繁重的司法審判工作而湮滅？他的學術熱情是否會隨著此后因熟悉而閑適并且是衣食無憂、養(yǎng)尊處優(yōu)的法官生涯消耗殆盡，因此成為學術天空的一顆流星？畢竟，人都是有惰性的。

的確，在隨后的3、4年間，波斯納每年除了三、四篇法律評論論文外，只是在1983年一字未改地再版了他擔任聯(lián)邦法院之前撰寫的于1981年的《正義／司法的經(jīng)濟學》，增加了一篇非常簡短的1983年版序（中譯文僅750字左右），甚至第一版中許多明顯的錯字都未修改。[1]盡管這個發(fā)表數(shù)量在每年只要求發(fā)表兩篇核心期刊論文的中國法學界看來也已經(jīng)不算低了，并且即使放在美國大多數(shù)法學教授中看也屬一般，但若同波斯納此前幾年間（每年10余篇論文一本著作）以及此后的寫作業(yè)績（每年近10篇論文加一兩本著作）相比，這段時期明顯是波斯納學術產出中的一個持續(xù)了數(shù)年的低谷。但從1985年起，波斯納的學術產出已經(jīng)開始走出低谷，向上攀升。這一年，他發(fā)表了5篇論文；更重要的是，他出版了一本研究聯(lián)邦法院的實證研究的專著。這是一本至少到目前為止已經(jīng)經(jīng)受了考驗的學術專著：11年后，波斯納全面修訂了此書，出了第二版；并且這本書同樣列入了1978年以來出版的引證最多的法學著作之一。

一．

這部著作結構非常簡單，主題非常單純。依據(jù)大量的數(shù)據(jù)，通過實證分析，波斯納指出，美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)自50年代以來因司法工作量劇增帶來的一系列微妙的變化，由此使聯(lián)邦法院系統(tǒng)的有效應對能力提出了嚴重的挑戰(zhàn)；對此，波斯納提出了一系列臨時的和根本性的改革措施。

該書第一編主要是對美國聯(lián)邦司法體系的一個介紹性描述。波斯納展示了聯(lián)邦各級法院的基本結構和工作職責，并在這一介紹中指出了自50年代以來這一法院體系在某些方面靜悄悄地發(fā)生了重大變化：例如工作量的增加、更多先前有司法經(jīng)驗的人員出任聯(lián)邦法院法官、各種類型的法院助手的增加以及法官的種族和性別的變化。

第二編著重分析了美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)所面臨的挑戰(zhàn)，即隨著訴訟的增加聯(lián)邦法院工作量急劇增加了。波斯納沒有把訴訟增加簡單地視為人口和財富增加的函數(shù)。通過細致的實證研究和統(tǒng)計分析，波斯納指出，訴訟增加是訴訟成本降低的函數(shù)，而這種成本既包括了貨幣的以及非貨幣的成本，其中包括了聯(lián)邦最高法院對憲法權利的創(chuàng)造和擴大解釋，使得原先無法進入訴訟或無法進入聯(lián)邦法院訴訟的抱怨如今都可以堂而皇之地進入了聯(lián)邦法院的管轄。私隱權的創(chuàng)造就是一個最典型的例子。但是，波斯納并不像許多中國學者很容易的那樣天真地認為，法院管得多就意味著法院權力大了。管得多了并不意味著法院能力強了，更也不意味著公民的權利得到了更多的保護。法院管得多了只意味著法院有了變化，是好事還是壞事并不確定（這一點也許特別值得我們當代中國法學家和法官注意，他們目前總是在強調擴大法院的管轄，而很少考慮會不會有一天出現(xiàn)“眼大肚子小”或“咬得下咽不下”的問題，出現(xiàn)公民權利保護上的機會成本的問題）。為了應對這種變化，波斯納指出，美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)實際上發(fā)生的一系列變化。例如，法官數(shù)量增加了，法官的平均工作量也增加了；由此出現(xiàn)了法官助理（lawclerks）以及其他助手，并且數(shù)量逐步增加；大量的司法意見都交由這些法官助手捉刀，親自動筆的法官已寥寥無幾；為了在有限時間內處理完數(shù)量巨大的案件，法院還普遍壓縮了法庭辯論的時間，在一些案件判決中法官也不再提交司法意見，在一些地區(qū)司法意見的長度也受到了限制；上訴審法院為了限制上訴數(shù)量也變更了上訴審的標準；以及，有更多的法官開始對無謂訴訟予以處罰等。因此，在某些公民的權利得到擴展的背后其實是另一些人們先前享有的公民權利受到了削減，盡管從總體上看擴展了。

這些變化都是聯(lián)邦法院在既定制約條件下和有限資源條件下對訴訟增加的一種自發(fā)的應對（因此，這表明，只要社會變化，法院制度總是會自發(fā)變化，盡管文本上規(guī)定的制度可能沒有改變），但在波斯納看來，這些變化除了對公民權利格局的影響外，其本身還對聯(lián)邦法院制度構成了某些意味深長的挑戰(zhàn)，值得深思和研究。

比方說，由于工作量增加而增加法官，這種措施看來是緩解工作量的最自然的措施，至少在初審法院（獨任審判）是如此。但在上訴審法院，增加法官帶來的后果就不一定提高了效率。波斯納根據(jù)自己的經(jīng)驗以及法律經(jīng)濟學的基本原理指出：在滿席聽審案件中，法官們若要能夠共同討論案件，并且此種討論不致曠日持久，九名法官可能是極限。一旦超過這個數(shù)字，除了每個法官撰寫意見的負擔會減輕了之外，要達成多數(shù)意見就要花費更多的時間——即所謂中國人說的人多嘴雜。同時，增加法官數(shù)量還會帶來其他一系列似乎很小但累積起來影響深遠的問題：由于聯(lián)邦法官的職位是一種稀缺資源，一旦法官數(shù)量增加，1、則單個法官的影響必定顯著縮小，意味著法官地位顯著降低或貶值，而且國會無法通過大幅提高法官薪水來彌補這種非貨幣收入，這事實上構成了對法官的一種反向激勵；2、上訴法院法官已經(jīng)是聯(lián)邦政府中的高薪階層了，若他們的薪水再大幅提高，則實際上，許多其他聯(lián)邦官員的薪水亦必須提高，而越來越不再迷信政府的公眾不能容忍這一點；3、考慮到種種因素，聯(lián)邦政府也不大容易以目前的薪水--大大低于從業(yè)的高水平律師之收入的薪水--聘任到高度合格的人員來填滿聯(lián)邦法官的席位；4、擴大法官數(shù)量也會對聯(lián)邦法院的判決的一貫性、統(tǒng)一性甚至“合法性”都會帶來一些影響。

注意，波斯納在這里僅僅是分析增加法官這一點，并且我在這里還只是簡述。諸如此類的細致深入的分析在本書中可以說比比皆是，波斯納都盡可能對每一點變化引發(fā)的或可能引發(fā)的連鎖反應和系列后果都進行了分析，不僅是邏輯上的分析和預測，而且有大量的各種類型的數(shù)據(jù)驗證來支持。

因此，波斯納發(fā)現(xiàn)，訴訟增加給聯(lián)邦法院體系的結構和運作帶來了很多后果。最重要的是聯(lián)邦法院體系更加龐大了、更加繁忙了、更加混亂了、更加“官僚化”了，有些方面變得更正式了、有些方面則變得更不正式了等等。盡管總體的情況究竟如何無人知曉，但波斯納認為聯(lián)邦法院體系從總體上看并沒有變糟了。為什么會這樣？波斯納認為，盡管今天的聯(lián)邦法官比三十五年前工作更努力，更繁重，但法官當年的工作負荷并不重，因此當年的聯(lián)邦司法體系實際上有余力來對付50年代以后的社會變化；他甚至認為，今天的美國法官也并不勞累過度（overworked）。作為一個參與人，波斯納指出，法官們甚至至今還有某種閑適余地：各種法院行政管理的會就很多，首席法官的行政工作很多，喜歡旅行的法官數(shù)量很多，并且參加非法律的活動包括教學活動也很多；最高法院還有三個月的夏季休庭期。這都證明法官目前并沒有不堪重負。但是，波斯納又指出，就總體而言，聯(lián)邦體系應對社會之法律需求的能力已經(jīng)基本達到極限了，已經(jīng)無法抵御新一輪案件浪潮洶涌而來。如果確實有這樣一個案件浪潮到來，那么就需要采取新的改革措施，而不能是老一套。

因此，在第三編和第四編中，波斯納分別提出同時比較細致的分析了一些局部的改革措施以及一些涉及憲法的改革措施。在第三編中，波斯納提出的“治標之策”有：提高在聯(lián)邦法院訴訟的費用、限制或廢除基于不同公民權的案件管轄權，改善司法管理（在法官當中更平均地分配工作負擔、激勵法官盡快完成司法職責），采取替代性爭議解決方式，改革律師界促使律師在篩選和處理案件上為法官提供更多幫助，發(fā)展專長化的聯(lián)邦上訴法院體系以及加大司法行政的力度。

在第四編中，波斯納提出了兩個應對挑戰(zhàn)的重大措施，由于都涉及到重大的憲政制度和政治理論爭議，因此波斯納稱其為根本改變。其一是改變美國司法上的聯(lián)邦制的現(xiàn)有形式，把現(xiàn)有的一些聯(lián)邦司法管轄納入各州的司法管轄。通過分析聯(lián)邦主義理論以及社會變化，波斯納指出：“聯(lián)邦主義理論并不總是顯示應當把管理的責任從聯(lián)邦政府轉移到各州而不是相反”，因此司法上的聯(lián)邦主義并非一種固定的教條，聯(lián)邦主義并不一概排斥將某些先前只能由聯(lián)邦管轄的或只能由各州管轄的案件轉移給州或聯(lián)邦。另一點就是針對50年代以來的司法能動主義，波斯納強調聯(lián)邦司法權的自我節(jié)制，不輕易創(chuàng)造憲法性權利，不輕易承認所謂憲法性權利主張。從政治科學上看，這一點涉及的問題是司法部門相對于其他政治性部門（國會和總統(tǒng)）的權力邊界之改變。

但是，司法自我約束只是負責任的司法裁判過程中的一個因素，波斯納認為，其他的因素則包括法官自身的一系列因素，例如自律（self-discipline）、法律研究的徹底、邏輯分析能力、正義感、對法院以外的社會的了解、簡潔的寫作、尊重常識、對同事的觀點保持開放、智慧、公正無私、務實、勤勉、有預見力、謙遜、原意妥協(xié)、忠于理性以及避免“以結果為導向的”判決。因此在本書的最后一章，波斯納特別討論了聯(lián)邦法院中有關司法——特別是上訴司法——技術的一些長期存在的問題：法官的制度性責任（即法官不是代表自己，他代表的法院，因此要注意維護法院這個制度的利益）、司法意見的撰寫（要盡量簡短、明確、直白，不要“學術化”）和遵循先例原則（法官不遵循先例的結果是自己的判決也得不到遵循）等。波斯納還專門分析了聯(lián)邦上訴法院的制度責任。他認為，這些問題的解決方案在一定程度上可以緩解案件負擔。

這部著作運用了大量的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但是這部著作并不是一個簡單的資料分析，波斯納把他本人作為聯(lián)邦上訴審法官的經(jīng)驗以及個人的洞察力也帶進了研究。與波斯納的著作一致，這部著作是從法律經(jīng)濟學的進路切入的，同時融入了大量的其他學科例如政治學、社會學的研究成果。在這個意義上，雖然這是一部研究司法制度的著作，但又是一部重要的政治科學的研究專著。

二．

僅僅處理美國聯(lián)邦法院的工作量這樣一個如此狹窄的問題，這部著作值得翻譯嗎？不錯它也討論了司法改革，但與中國的司法改革是如此的不同，因此，它與中國有關聯(lián)嗎？

我認為有。但是這部著作對我們應當是啟示性的，而不是教義式的，而且也不可能照搬。

首先就相關性來自，中國90年代以來也面鄰著司法改革的巨大挑戰(zhàn)。最大的挑戰(zhàn)來自中國社會的急劇且快速的轉型：從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉型，以及與之相伴的社會從熟人社會向陌生人社會的轉型。在計劃經(jīng)濟體制下以及相應的高度中央集權的政治體制下，幾乎每個人都生活在一個單位或社區(qū)中，許多糾紛或者是通過行政機關的命令來解決的，或者是熟人社會非正式的社會控制機制本身避免了，例如熟人之間的相互有求不愿拉下臉面打官司，“群眾的眼睛是雪亮的”，因此大大遏制了違法犯罪的行為發(fā)生。因此可以說，計劃經(jīng)濟體制以及熟人社會注定了司法是不發(fā)達的，也不會發(fā)達。事實上，在80年代以前，除了刑事案件（數(shù)量也很少）和少量的婚姻、家庭案件外，大量的糾紛都是通過行政機關或通過其他非法律機構解決的，甚至許多刑事案件也是通過黨政機關拍板決定的。

改革開放之初，中國政府鑒于的慘痛教訓，開始提倡民主與法制（治），司法部門的工作得到恢復，法律院系開始招生發(fā)展，但由于計劃經(jīng)濟以及熟人社會的影子，中國的司法實際上并沒有什么根本的變化，也看不出有什么問題。只是隨著中國市場經(jīng)濟導向的改革不斷發(fā)展，特別是92年以后明確確立了社會主義市場經(jīng)濟的改革目標，以及與此相伴的一系列社會變化，司法開始進入了社會的視野，傳統(tǒng)司法制度的問題也就暴露出來了。人員的流動、社會的陌生化不僅帶來了社會糾紛的急劇增加，而且原來的行政治理主導的社會治理模式以及社會的非正式糾紛化解、解決機制都開始部分失效，人們開始越來越多的訴諸司法。司法職業(yè)也在這種社會需求中迅速發(fā)展起來了。司法開始面臨著一個空前的挑戰(zhàn)，80年代末的庭審方式改革僅僅是一個先聲，到了90年代中期，終于會聚成為司法改革的洪流。

但是剛剛恢復發(fā)展不久的中國司法機構和缺乏學術傳統(tǒng)的中國法學研究都遠沒有能力應付這場挑戰(zhàn)。首先，原先的司法體制暴露出了許多問題，例如法官的選任、專業(yè)化、職業(yè)化問題，法院管轄和執(zhí)行的問題（地方保護主義），法院的管理體制問題，法院的人權和財權等問題都暴露出來了。司法獨立變成了一個現(xiàn)實的要求。其次，國家和地方政府配置給法院系統(tǒng)的各種資源以及法院的能力已經(jīng)遠遠不能滿足體現(xiàn)為案件數(shù)量急劇增長的社會對司法服務之需求的增長。至少到80年代后期，“開發(fā)案源”彌補法院經(jīng)費不足就已經(jīng)成為許多法院彌補經(jīng)費不足的主要方式，即使今天，訴訟費之財政返還也仍然是法院系統(tǒng)的最主要財證支持。第三，法官的素質問題。在計劃經(jīng)濟體制下，案件不僅數(shù)量少，也相對簡單，可以說對司法技術基本上沒有什么太多的要求，因此以復轉軍人進法院為標志的外行人司法盡管說起來不好聽，但基本上對司法職能之履行基本上還不構成一個問題。但是隨著社會關系的日益復雜，糾紛日益復雜，法律越來越多，程序更加繁瑣，不僅“復轉軍人進法院”已經(jīng)為人詬病，甚至像我這樣的這樣一些后最早進入法學院學習的畢業(yè)生在一些新領域內也常常成了“法盲”。法律對專業(yè)化的要求越來越高了。與此同時，由于市場經(jīng)濟中糾紛所涉及的利益巨大，社會控制減弱，掌握著司法權力的某些法官同樣會“尋租”，造成了相當猖獗的腐敗現(xiàn)象。第四，大量移植進來的法律和制度，盡管非常必要，但是還是常常難以在中國的土地上或某些地方難以扎根，因此出現(xiàn)了“秋菊的困惑”這樣的問題。第五，隨著中國加入WTO，中國市場經(jīng)濟將進一步發(fā)展，政府必須進一步減少和改革其規(guī)制，可以預見這將在未來數(shù)年對司法提出了更大的挑戰(zhàn)。因此，司法改革是中國社會轉型中的一個重要的組成部分。同時事實上，這也是中國政治體制和社會治理方式變革的一個重要方面。

但是，中國的法律界、司法界和法學界的對這一挑戰(zhàn)盡管盡了很大努力，卻由于各種準備不足，很難從容應對，甚至根本無法應對。盡管有許多改革措施的出臺，盡管法院系統(tǒng)每年都提出了"XX年"的口號，盡管更多的學者提出了更多的應如何如何的改革建議，但是只要到下面法院里看一看，聽一聽下面的法官甚至法院院長的真心話，可以說很難滿足社會的要求?！案母锞V要”似乎還是停留在綱要上，一些沒有停留在綱要上的甚至帶來了意想不到的副作用，迫使當初大力提倡并為之贊美和鼓吹的學者們常常后悔自己當初的預言。只要回想一下關于“錯案追究制”出臺前后、刑事訴訟法改革前后、關于主審法官制度出臺前后許多學者的評論，就可以看出這些問題了。

也許現(xiàn)實的看，改革常常就是這樣一步步在曲折中推進的，而且激烈的言辭和對改革措施的不一致的看法也許本身就反映了社會思考和寬容度的增加。但是，必須注意，盡管許多人一直口頭上反對，事實上，法律界和法學界確實還是有很多人實際上堅持的是“法律是主權者的意志”的觀點：把司法改革看成是把一些道義上往往正確的觀點寫進法律條文，然后大力推行，嚴格執(zhí)法，就可以建立現(xiàn)代的司法制度了。因此他們的目光總是向上，總是盯著立法，希望中央表態(tài)。盡管持這種觀點的學者常常指責別人保守或后現(xiàn)代主義，其實它本身是既體現(xiàn)了傳統(tǒng)的“法律是主權者的意志”的法學觀，同時也同后現(xiàn)代法學太強的社會建構主義相通。

第二個問題是，中國的司法制度改革以及相關的研究受中國傳統(tǒng)的人文道德傳統(tǒng)影響太大。不僅由于中國法學過于狹窄的學術傳統(tǒng)或非學術傳統(tǒng)，我們社會的法律家和法學家都不善于也不愿意具體地、經(jīng)驗地分析問題；有時甚至承繼了一種“語不驚人誓不休”的習性，為了推動必須進行的司法改革，為了引起“上面”的注意，也喜歡把問題上升到“理論高度”，把所有的問題都同社會流行的政治話語聯(lián)系起來，例如“司法公正”或“司法腐敗”之類的概念；甚至工具性地把司法改革作為政治體制改革的突破口。盡管這種進路在中國特定的歷史條件下，對啟動亟待改革的司法制度也有必要（“愛哭的孩子有奶吃”嗎?。沁@種思路和進路，在我看來，從根本上是錯誤的。這種進路不僅會把司法改革當作會大而化之，以言詞的深刻掩蓋了理解的深刻，以道德律替代因果律，為了抽象的政治體制改革犧牲具體的司法體制改革。當一付付“猛藥”開出、下肚卻沒有多少起色時，雄心勃勃者只能是“一聲嘆息”；甚至不無可能一步步把司法“改革”的主張推向一個革命的主張。

我并不反對司法的革命，甚至我認為目前的司法改革就其性質上來看就是一個深刻的革命，但不是一切推倒從頭開始的意義上的那種革命?！爸徊贿^是從頭再來”不是制度建設，只是豪言壯語。語詞可以打動人，但不可能改變人。難道來一個普遍的沉默權規(guī)定，除了文字上“同世界接軌”了，真有可能急劇改善刑事被告的人權狀況嗎？而且，我們想一想，這會不會改善社會上受害人以及其它人的人權呢？有可能減緩社會陌生化和匿名化帶來的違反犯罪急劇增加嗎？如果每個法院只保留15到20名法官，并且都任用法學碩士和博士，能夠處理得了那么多案件嗎？會不會帶來“遲到的正義就是不正義”的問題呢？幾天前，我聽一位法官說他過去一年結了803件案件，平均每個工作日三件以上，而這位法官所在的法院有數(shù)十位與之類似的法官。在這種案件壓力下，我們能夠指望法官們能并且會就每個案件寫出如今法學家津津樂道的英美教科書上的那種詳細論證的司法意見嗎？

因此，波斯納的《聯(lián)邦法院》一書的翻譯應當給我們一些啟發(fā)。司法改革并不是重申幾條原則，把這些原則寫進憲法或法律就可以完成的，不是僅僅模仿一些外國的做法就可以實現(xiàn)的。必須深入理解司法制度運作本身的一些具體的規(guī)律（限制），必須對司法改革的可能的各種社會條件制約予以恰當?shù)目紤]，對每一措施都要盡可能細心論證，對可能的后果予以仔細的分析、權衡和取舍。而不借鑒和借助相關社會科學研究方法和成果對中國司法制度的問題和發(fā)生的原因進行細致的實證研究，并針對問題，考慮到各種資源的可獲得性以及一系列同樣可欲的目標的潛在沖突，并在這些沖突中做出恰當?shù)娜∩幔筒豢赡苓M行真正的司法改革。

我們可以以目前最高法院正考慮付諸實施的法官助手制作為一個例子予以簡單的分析。美國的法官助手制的形成是有一系列制度促成的：法官的社會地位很高，法官數(shù)量很少，因此法學院畢業(yè)生擔任了法官助手后就有了很好的符號資本——流通性很好，將來就業(yè)很容易，收入會很高；美國法學院的訓練是高度專業(yè)化、職業(yè)化的，法學院畢業(yè)生因此具有很高的法律分析能力；由于允許甚至鼓勵庭外和解、私了和辯訴交易，法官實際審理和需要撰寫司法意見的案件比較少等等。而所有這些條件在中國都不具備。當然，這些條件不具備并不意味著中國不能或不應搞法官助手。甚至我認為應當設立，但要調整這一制度的目的、效果和期望。對此，我們必須首先有一點起碼的事實感。試想一下，我們會有多少法學院的學生樂意到某個人民法庭或某些偏遠地區(qū)的基層法院給法官當助手？即使愿意，這些助手會不會，如同美國的法官助理制已經(jīng)顯示的一樣，掩蓋了現(xiàn)在許多法官的專業(yè)知識和職業(yè)能力的欠缺甚至——干脆就是——無能；因此法律助手可能成為濫竽充數(shù)的法官——特別是那些擔任了某些領導職務的外行法官的一個新的藏身之地。此外，我們現(xiàn)在全國有大約16萬法官，我們有可能給每位法官每年都聘任一位或兩位法律助手嗎？這意味著我們每年的法學院畢業(yè)生就需要有16萬人或32萬人，而我們現(xiàn)在每年的法學院有那么多的畢業(yè)生嗎？如果只給高級法官配備助手，道理又何在？因為，據(jù)我所知，審判任務最重的是基層和中級法院法官，往往還是那些地位不那么高的法官。因此，即使搞了，我可以肯定，中國的法官助手將從一開始就是一種變形；甚至在目前很難作為一項普遍的制度建立起來。因此，我們的對法官助手制的預期和評價標準從一開始就必須修改，對其結果就必須有充分的思想準備。

中國的司法改革需要一種更務實、更實際、更具體的研究和操作。而這種研究，顯然不是狹義的、規(guī)范性的法學研究所能完成的。必須指出，在中國的法學研究中，司法制度被當作一個更多同憲法和訴訟法等部門法聯(lián)系更多的次學科，但實際上，司法制度是一個社會的制度的一個部分，因此，在這個意義上，它甚至可以說不屬于狹義的法學研究范圍，而是屬于一個大法學的范圍，其中主要是政治科學、經(jīng)濟學和社會學的研究。我們習慣所說的、以部門法為標志的狹義的法學，其實只是在一個比較確定、恰當?shù)乃痉ㄖ贫戎虏拍苡行н\作。

三．

本書對法學研究也會有其他一些啟示。除了讓我們看到我國法學界目前極為缺乏的實證研究方法、統(tǒng)計分析和廣闊的學術視野外，我覺得對學者的一個重要啟發(fā)是，學術與實踐的關系。在中國學界的許多人，一度包括我在內，都曾認為或仍然認為學術事業(yè)只有在學術傳統(tǒng)中梳理，就是要坐冷板凳；一旦當官、從政、經(jīng)商甚或從事法律實務就與學術無緣了。包括我如今擔任了北大法學院院長，在許多人看來，似乎都證明了蘇力已經(jīng)或即將“失貞”或“變節(jié)”，違背了韋伯的“以學術為業(yè)”的教訓。確實，因當官、從政、經(jīng)商、下海而永遠放棄了學術的，大有人在；反過來鄙夷學術研究的，也為數(shù)不少。但是，難道身在學界就一定心在學業(yè)，就一定會以學術為業(yè)了？就不會“雖不能至，然心向往之”——向往其他？而且，就法學這種非常世俗務實的職業(yè)而言，如果籠統(tǒng)的把學術同實踐對立起來，如果不是為了滿足知識分子過于膨脹的自我清高外，那么就是一種教條，反映出來的恰恰是一種真正的學術反思能力之缺乏。

波斯納的這部著作就是對這種觀點的一種有力反駁。從業(yè)領域并不決定（盡管會限制）一個人是否是學術人。就像一個干了一輩子的清潔工未必就甘心做清潔工一樣，一輩子教書研究的人也未必就因為他或她甘心當學者，完全可能，僅僅是因為沒有其他——在他或她看來——更好的機會而已。甚至必須注意，決心以學術為業(yè)也未必能成為學者，決心也許是成為學者的一個必要條件，但決不是充分條件。作學問往往需要坐冷板凳，耐得住寂寞；但這話不能反過來說，愿坐并肯坐冷板凳，耐得住寂寞，就能一定能成為學者。并不是只要我們努力，就有一天都能成為愛因斯坦。能否成為學者，更重要是在于是否有一顆學者的心靈：是否始終保持學術的好奇心和敏感（這兩者之結合就是常常被人們道德化了的“赤子之心”），是否愿意并能夠挑戰(zhàn)自己昨天的知識邊界，是否善于并努力從學術的角度研究討論和表述自己遇到的問題，當然有時還需要一點天分。學術從來也不只是在冷板凳或故紙堆中，不是對中西學者之詞藻之重復；學術從來就在你我日常的生活中，對于法學研究者來說，可能尤為如此。我們千萬不要把為了便利或因想象而同學術關聯(lián)起來的那些外在標志或行為當作學術本身，那就會像堂·吉珂德一樣，那樣把風車當作魔鬼。“道可道，非常道”。

當然，任何工作都要付出機會成本，實踐性工作勢必影響理論性研究。但是，在學術研究上，我們必須注意，這個機會成本也可能會顛倒過來。確實，如果波斯納不擔任法官，憑著他的才智和勤奮，也許仍然可能撰寫一部研究聯(lián)邦司法制度的著作，甚至在另一個維度上看是更好的、更精致一部；但不會是這一部，不是這部融合了他作為參與者觀察、思考的著作，不可能把他從司法實踐中獲得的許多洞見帶進司法制度研究，從而在那個時刻在這個意義上豐富了這個學術研究領域。有得必有失，即使在學術上也是如此。事實上，波斯納在《正義／司法的經(jīng)濟學》1983年版的序中就強調了法官經(jīng)驗使他自己對自己原先著作的陌生化和反思。在1996年版《聯(lián)邦法院》的序中，他又一次突出強調自己因為有了更多上訴審以及作為“志愿法官”初審的司法經(jīng)驗，強調自己作為巡回區(qū)首席法官、巡回法院司法委員會主席、美國司法會議成員以及作為聯(lián)邦法院研究委員會成員等行政管理和研究工作的經(jīng)驗“使我的視角發(fā)生了變化”，導致了對全書的一些觀點的完善和發(fā)展。

這也是一種“屁股指揮腦袋”，而且是非常必要的。如果我們還承認在許多時候，由于視角的不同，人們對同一個問題會有不同看法，同時也不把自己的或學者的視角當作上帝的視角，把自己的哪怕是確信無疑的且確實并無私利的觀點當作評判真理的標準，那么就必須承認，不同的經(jīng)驗可能對我們個人的智識發(fā)展和社會的學術發(fā)展都只有好處，而沒有壞處。對于一個有學術偏好的人來說，新的經(jīng)驗會促使他／她把一些人們先前不認為具有學術研究價值的問題帶進學術研究中來，并因此擴展了學術思考和研究的領域。

同時，這種經(jīng)驗對于一個有反思和自我批判精神的學者來說，也會促使他反思自己和自己的職業(yè)，反思自己未覺察的職業(yè)利益，因此在一個更高或更開闊的層面上保持了一種批判精神，從而獲得某種超越性。前面我已經(jīng)提到2年的法官生涯就令波斯納對自己先前的著述有恍若隔世的感覺；而在10多年法官生涯之后，在修訂版中，波斯納更清楚地意識到，他的《聯(lián)邦法院》第一版“深深局限于法律職業(yè)界的傳統(tǒng)審判觀念，過于強調傳統(tǒng)的‘技藝’的價值”；從而在這一版以及在其他著作中（例如，《超越法律》）中他對這些自己曾一度認為天經(jīng)地義的法律價值本身提出了質疑。

實踐的工作也不是沒有學術和生活意趣的。意趣實際上是意趣者的創(chuàng)造，而不是工作對象的內含。2002年初，波斯納在網(wǎng)絡雜志Slate（/,January14,2002）就自己的工作學習寫了相當長的一段文字。其中的一段話也許會讓我們看到他對繁重的法律學術與法律實踐的一點感受：“不要可憐我。我做的工作很有趣?！臀业乃痉üぷ鞫?，聯(lián)邦上訴審審判就是推動我前進的一種燃料……，因為這些案件是如此紛繁多樣，如此的讓人大開眼界，并且常常是如此的令人不可思議。實際上，真理遠要比虛構的小說更為陌生，因為小說作者努力做的是虛構得像真有那么回事（Plausible），而真實沒有目的。”

學術的天地是廣泛的，尤其是社會科學的天地，尤其是在中國這個空前的歷史變革時期。學術不是而且從來也不是哪一個職業(yè)或行當?shù)膲艛?。因此，我們還應當期待和歡迎更多的從事司法審判的各級法官以及其他法律實務的法律人走進學術的領地，讓法學界聽一聽他們的聲音。而且我相信其中一定有許多讓我們學術法律人陌生、難以置信然而是具有學術意義的問題和觀點。一切傳統(tǒng)的看法都將在也必須在我們的實踐和反思中重新予以驗證和考察；這一點，對于中國的司法改革，是如此，對于我們的學術研究，又何嘗不是如此！

蘇力

2002年2月13日于北大法學院

注釋：

[1]最典型的是書中談及公元前古希臘時幾乎都沒有標注公元前。