導(dǎo)語：獨家原創(chuàng):正當(dāng)防衛(wèi)的條件研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：我國刑法中規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)，是為了使國家、公共利益、或者公民的個人利益免受正在進(jìn)行的不法侵害，它是一種在緊急狀態(tài)下才產(chǎn)生的權(quán)利，不具有獨立性，是為了保護(hù)合法權(quán)益而派生的輔助性的權(quán)利。因而，它作為一種特定的權(quán)利，只有正確地、恰當(dāng)?shù)匦惺?，才符合刑法設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的初衷，防衛(wèi)行為也才能獲得刑法上的正當(dāng)性，成為刑法中的正當(dāng)化行為。

正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，是指制約和決定防衛(wèi)行為符合法律規(guī)定的諸要素，它決定著防衛(wèi)行為是否合法，是區(qū)分一個行為是正當(dāng)防衛(wèi)還是危害社會的行為的標(biāo)準(zhǔn)。正是正當(dāng)防衛(wèi)的條件才使正當(dāng)防衛(wèi)與非法的侵害區(qū)別開來，也使正當(dāng)防衛(wèi)有別于防衛(wèi)不適時、假想防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)染哂幸欢ㄉ鐣：π缘男袨?。如果濫用或不正確、不恰當(dāng)?shù)匦惺惯@項權(quán)利，不僅不能起到保護(hù)合法權(quán)益的目的，甚至有可能侵犯國家、公共利益、或者他人的合法利益，危害社會，釀成新的犯罪。因此，行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)應(yīng)當(dāng)符合嚴(yán)格的條件。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)特殊防衛(wèi)必要限度

一一般防衛(wèi)成立的要件

1.正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件

正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，因此，行為人只有在面臨正在進(jìn)行的不法侵害時才能實施正當(dāng)防衛(wèi)。如果不存在這一前提條件，行為人致人損害的行為必然不是防衛(wèi)行為，更不是正當(dāng)防衛(wèi)。

作為正當(dāng)防衛(wèi)前提條件的不法侵害與一般的違法犯罪相比有其自身的顯著特點，主要表現(xiàn)在:

1.1.1現(xiàn)實上的侵害性

從詞意上我們得出不法侵害是一種積極進(jìn)攻并可能造成損害的行為，這種行為必須具有社會危害性，這是不法侵害的本質(zhì)屬性，即這是對法律所保護(hù)的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)。它必須具有發(fā)生實際危害的現(xiàn)實可能性，并達(dá)到一定的程度，才能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則正當(dāng)防衛(wèi)無從談起。

1.1.2客觀上的違法性

侵害的違法性要素，是成為防衛(wèi)行為的合法性前提。侵害行為被認(rèn)定為不法，即意味著這種侵害行為是違反現(xiàn)行法律規(guī)定的，為法律所不允許、對這種違背法律的強(qiáng)制規(guī)定或禁止規(guī)定的行為，被害人或者其他公民沒有容受的義務(wù)，所以可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。只要侵害行為客觀上可能或已經(jīng)造成了對合法權(quán)益的侵害，且這種行為并不是合法而發(fā)生的，就可以成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。

1.1.3形勢上的緊迫性

刑法設(shè)定正當(dāng)防衛(wèi)的目的，是為了彌補(bǔ)國家權(quán)力的不足，因為國家不可能時時處處有效地保護(hù)公共利益、公民利益及其本身利益，緊迫性應(yīng)為不法侵害的最顯著特征。這種行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系是緊密相連的，不法侵害行為一經(jīng)實施，危害結(jié)果就隨之可能發(fā)生。要注意的是，要求不法侵害有一定程度的嚴(yán)重性并不意味著不法侵害必須是犯罪行為，對一般違法行為也是可以實行正當(dāng)防衛(wèi)的，只要該不法行為具有緊迫性。

1.1.4效果上的可制止性

不法侵害的行為通常是積極作為的行為，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質(zhì)，肯定帶有一定的強(qiáng)度。如果一個不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實行正當(dāng)防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者即時即地挽回?fù)p失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。同時，也存在這樣的情況，即使不再實行正當(dāng)防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴(kuò)大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人己經(jīng)死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實行防衛(wèi)行為。

2.正當(dāng)防衛(wèi)成立的時間條件:不法侵害正在進(jìn)行

我國刑法明文規(guī)定，只能對正在進(jìn)行的不法侵害才可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。因此，不法侵害正在進(jìn)行是防衛(wèi)人可以實行正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件。當(dāng)不法侵害對合法權(quán)益的侵害和威脅還不是直接和現(xiàn)實的時候，如果實行防衛(wèi)，則屬于事前防衛(wèi);對已自動中止、被迫停止或者已經(jīng)實施終了的不法侵害實行防衛(wèi)的話則是事后防衛(wèi)。兩者均還不是正當(dāng)防衛(wèi)，是不適時防衛(wèi)。由此可見，防衛(wèi)時間不正確，防衛(wèi)的性質(zhì)就會發(fā)生改變，所以確定“不法侵害已經(jīng)開始，尚未結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要。

1.2.1關(guān)于不法侵害開始時間的確定標(biāo)準(zhǔn)

不法侵害的開始，包含兩種含義，一是犯罪行為的開始，二是一般違法行為的開始。對于犯罪行為的開始，應(yīng)當(dāng)以犯罪的著手為重點與中心，并結(jié)合實際情況來研究確定。犯罪行為的著手與犯罪行為的實行是不同的，實行，是實施相當(dāng)于構(gòu)成條件的行為，著手，是實行的開始。在我國刑法理論中，所謂著手，就是指行為人已經(jīng)開始實行刑法分則所規(guī)定的某一具體犯罪構(gòu)成要件的行為。著手是犯罪實行行為的起點，是實行行為不可分割的有機(jī)組成部分，著手也表明行為人決意實施犯罪，己從追求犯罪結(jié)果發(fā)生的預(yù)備行為轉(zhuǎn)為直接追求犯罪結(jié)果發(fā)生的實行行為。對于不法侵害是否開始的認(rèn)定，應(yīng)以不法侵害的程度作不同的分析。對于犯罪行為，以犯罪著手為不法侵害的開始，以個別情況下尚未著手為不法侵害已經(jīng)開始的例外;對于一般違法行為，應(yīng)以其進(jìn)行到一定程度足以形成侵害的緊迫性時，才能作為不法侵害的開始，始能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。因為一般不法侵害一開始是難以形成侵害的緊迫性的。

1.2.2不法侵害的結(jié)束

關(guān)于不法侵害的結(jié)束，理論上有行為停止說、離開現(xiàn)場說、事實結(jié)束說、危

險狀態(tài)排除說和結(jié)合說之爭。行為停止說認(rèn)為應(yīng)以侵害行為是否停止作為判斷侵

害是否結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)，離開現(xiàn)場說認(rèn)為應(yīng)以不法侵害者是否離開現(xiàn)場作為判斷侵害

是否結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)，事實結(jié)束說認(rèn)為應(yīng)以不法侵害的事實是否結(jié)束作為判斷侵害是

否結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)，危險狀態(tài)排除說認(rèn)為應(yīng)以不法侵害的危險狀態(tài)是否排除作為判斷

侵害是否結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合說則主張以排除危險說為基礎(chǔ)，結(jié)合其他學(xué)說分析判

斷。

在上述幾種觀點中，危險狀態(tài)排除說對不法侵害的結(jié)束的把握最為準(zhǔn)確。設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)的目的就是保護(hù)合法權(quán)益，只有當(dāng)合法權(quán)益直接面臨危險或正處于危險狀態(tài)時才有行使防衛(wèi)權(quán)的必要，當(dāng)危險狀態(tài)結(jié)束時自然就沒有實施防衛(wèi)行為的必要。行為的停止、行為人離開現(xiàn)場只能說明危險狀態(tài)有可能已經(jīng)排除，而不能得出危險狀態(tài)必然已經(jīng)排除的結(jié)論。比如說，在非法拘禁的場合，侵害人在實施非法拘禁行為后離開現(xiàn)場，但被侵害人的人身自由被剝奪的狀態(tài)仍在持續(xù)中，可見，行為停止說和離開現(xiàn)場說存在明顯缺陷。事實結(jié)束說沒有明確指出是事實是指不法侵害的行為還是行為造成的危險狀態(tài)，對不法侵害的結(jié)束的表述過于籠統(tǒng)。結(jié)合說看似面面俱到，但在我們看來不法侵害的結(jié)束就是危險狀態(tài)的排除，其他幾種觀點只能用來判斷危險狀態(tài)是否排除，不能直接作為判斷侵害行為已經(jīng)結(jié)束的依據(jù)。

一般認(rèn)為，在以下幾種情況下，可以確定危險狀態(tài)已經(jīng)排除：

①不法侵害行為已經(jīng)實行完結(jié)，危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生。

②不法侵害行為確已自動中止，侵害危險歸于消失。

③不法侵害者已經(jīng)被制服，或者已經(jīng)喪失繼續(xù)侵害能力。

3.正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件:防衛(wèi)人應(yīng)具備防衛(wèi)意圖

刑法第20條第1款:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身，財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”，對正當(dāng)防衛(wèi)明確規(guī)定了主觀條件，即必須有防衛(wèi)意圖存在。所謂的防衛(wèi)意圖是指行為人認(rèn)識到合法利益正在受到不法侵害，奮起保護(hù)合法利益，反擊不法侵害的心理狀態(tài)。筆者認(rèn)為它是認(rèn)識因素和意志因素的統(tǒng)一。認(rèn)識因素就是行為人對與防衛(wèi)有關(guān)的事實情況的主觀反映。主要包括:

①防衛(wèi)人首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)識正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，即存在緊迫的不法侵害。防衛(wèi)人只有認(rèn)識到存在不法侵害，才能產(chǎn)生防衛(wèi)的動機(jī)。如果行為人認(rèn)識到不存在不法侵害而實施所謂的反擊行為則不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而屬于加害行為。另外防衛(wèi)人不必認(rèn)識不法侵害的性質(zhì)，因為無論是一般違法行為，還是犯罪行為，只有侵害到合法利益，都可以正當(dāng)防衛(wèi)。

②防衛(wèi)人必須認(rèn)識不法侵害是否正在進(jìn)行，即正確分清不法侵害的開始與結(jié)束的時間，否則就可能造成防衛(wèi)不適時。

③防衛(wèi)人必須認(rèn)識不法侵害人。唯有此，才能明確具體的反擊對象。以免傷及無辜，構(gòu)成新的違法犯罪。

④防衛(wèi)人必須認(rèn)識正當(dāng)防衛(wèi)的強(qiáng)度。因為在緊急狀態(tài)下，防衛(wèi)人在驚恐、激動等情緒中認(rèn)知能力會相對減弱，往往不能正確評價侵害的強(qiáng)度和防衛(wèi)的強(qiáng)度。因此，只要防衛(wèi)人認(rèn)識到自己的行為強(qiáng)度是制止不法侵害的必需就夠了。如果防衛(wèi)人希望發(fā)生的防衛(wèi)結(jié)果，是為了制止不法侵害發(fā)生的正當(dāng)防衛(wèi)行為應(yīng)有的結(jié)果。那么他的防衛(wèi)意志是合法的;如果防衛(wèi)人希望不僅僅是制止不法侵害，更有加害的主觀故意，換言之，防衛(wèi)人明確認(rèn)識到防衛(wèi)行為可能明顯超過必要限度會造成重大損害并且希望這種損害結(jié)果發(fā)生，那么，他的防衛(wèi)意志是非法的，行為也是非法的。

所以我們說認(rèn)識因素是意志因素的基礎(chǔ)，而意志因素是防衛(wèi)意圖的核心，它決定著正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性。長期的司法實踐表明，防衛(wèi)意圖對于防衛(wèi)性質(zhì)的正確認(rèn)定有著極為重要的實踐意義，是劃清正當(dāng)防衛(wèi)與某些在客觀上具備正當(dāng)防衛(wèi)的部分條件，但實際上是不法侵害行為的一個相當(dāng)重要的標(biāo)準(zhǔn)。如果否定防衛(wèi)意圖在正當(dāng)防衛(wèi)成立中的必要性，則必然導(dǎo)致違法犯罪人以正當(dāng)防衛(wèi)為名，大行不法侵害之實，例如，互毆行為，為保護(hù)非法利益而進(jìn)行的“正當(dāng)防衛(wèi)”行為，偶然防衛(wèi)，等等。無不與正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨相悖。

4.正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件

在學(xué)界關(guān)于防衛(wèi)的限度條件，有這樣的三種學(xué)說：其一，以受侵害的法益與防衛(wèi)行為所加害的法益，在價值上保持平衡作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。其二，認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)必須是為避免不法侵害之惟一的方法，如果有其他方法可以避免不法侵害，防衛(wèi)行為即為過當(dāng)。其三，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以客觀上有無必要，作為衡量防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)”。

正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，即防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件——防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害就是正當(dāng)防衛(wèi)在量上的規(guī)定性。在這個規(guī)定性范圍內(nèi)，防衛(wèi)行為才成其為正當(dāng)防衛(wèi)，才是有益于社會的行為，因而也是社會、政治、法律均給予肯定評價的行為。超過了這個規(guī)定性，防衛(wèi)行為就不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，而是防衛(wèi)過當(dāng)，是一種有害于社會、具有否定的法律政治評價、依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。

應(yīng)當(dāng)指出，正當(dāng)防衛(wèi)的“限度條件”和正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”是兩個不同的概念。根據(jù)刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的“限度條件”是防衛(wèi)行為不能明顯超過“必要限度”造成重大損害。換言之，只有那些明顯超過“必要限度”且造成重大損害的行為才是不符合正當(dāng)防衛(wèi)“限度條件”的行為，而那些雖然超過了正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”，但并不是明顯超過，或者雖然明顯超過了正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”但并沒有造成重大損害的行為，仍是符合正當(dāng)防衛(wèi)的“限度條件”的行為，因而仍能夠成立正當(dāng)防衛(wèi)。

我國修訂后刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。根據(jù)這一規(guī)定，我國刑法理論對正當(dāng)防衛(wèi)的限度要求采取的是必要說。必要說主張以制止住正在進(jìn)行的不法侵害所必需的行為為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，也就是說，只要防衛(wèi)行為是為制止不法侵害所必要，無論造成的損害是輕是重，防衛(wèi)都屬適當(dāng)?？梢?，我國將必要限度放得相當(dāng)寬，這一規(guī)定充分體現(xiàn)了我國為防衛(wèi)人提供有力的法律保護(hù)，使之敢于、勇于向違法犯罪行為作斗爭的立法精神。

二特殊防衛(wèi)成立的要件

為了鼓勵公民見義勇為，懲罰犯罪，保護(hù)防衛(wèi)人的利益，刑法第20條第3款規(guī)定：對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。我國學(xué)術(shù)界一般將該規(guī)定稱之為對“特殊防衛(wèi)權(quán)”。目前，特殊防衛(wèi)權(quán)設(shè)立條款的法律用語不規(guī)范、詞意不明，在錯綜復(fù)雜的刑事案件中，特殊防衛(wèi)權(quán)可能被濫用，不利于人權(quán)的保護(hù)。在司法實踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握，以免被濫用。

1.當(dāng)前特殊防衛(wèi)的適用條件理論界論說

關(guān)于特殊防衛(wèi)的使用條件，目前我國的理論界主要有以下幾種不同的觀點。

2.1.1二條件說

這種觀點主要是從客觀與主觀兩個方面進(jìn)行分析。主觀條件:防衛(wèi)人在進(jìn)行特殊防衛(wèi)的時候?qū)ζ浞佬l(wèi)行為以及行為的結(jié)果必須具備一種以保護(hù)合法權(quán)益為目的的主觀心理態(tài)度；客觀條件：防衛(wèi)人的實施特殊防衛(wèi)的時候必須針對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他危及人身安全的暴力犯罪不法侵害者本人實施防衛(wèi)的行為。

2.2.2三條件說

這種觀點認(rèn)為特殊防衛(wèi)應(yīng)具備以下三個條件：（1）防衛(wèi)人針對的是嚴(yán)重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防衛(wèi)的主體是任何公民；（3）防衛(wèi)人殺傷不法侵害人或損害其利益，仍是制止不法侵害的防衛(wèi)行為。

另一種觀點認(rèn)為適用該款的條件應(yīng)當(dāng)有以下三個方面：

①防衛(wèi)的范圍，必須是針對行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。

②防衛(wèi)的時間，必須是正在進(jìn)行的不法暴力侵害。

③防衛(wèi)的對象，必須是不法暴力侵害者本人。

2.2.3四條件說

這種觀點認(rèn)為特殊防衛(wèi)的適用條件應(yīng)當(dāng)具備以下四個方面：（1）行使特殊防衛(wèi)的前提——必須有某種特定暴力犯罪存在；（2）行使特殊防衛(wèi)的時機(jī)——必須是某種特定暴力犯罪正在進(jìn)行之時；（3）行使特殊防衛(wèi)的對象——必須是針對不法暴力侵害者本人實施的；（4）行使特殊防衛(wèi)的主觀條件——防衛(wèi)人必須具有防衛(wèi)合法權(quán)益的意圖。

2特殊防衛(wèi)的適用條件

相對而言，四條件說無疑是比較合理的，當(dāng)然這種觀點還有待進(jìn)一步明確。在筆者看來，概括、歸納特殊防衛(wèi)的適用條件應(yīng)當(dāng)注意以下兩個方面，一是特殊防衛(wèi)的成立條件應(yīng)與一般防衛(wèi)權(quán)銜接，應(yīng)該從特殊防衛(wèi)的特殊表現(xiàn)中去把握其重要的條件。從特殊防衛(wèi)的特征看，其適用條件就應(yīng)當(dāng)是“正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。二是特殊防衛(wèi)的適用條件是由各種主、客觀條件所構(gòu)成一個有機(jī)統(tǒng)一體，各方面的條件必須同時具備，缺一不可。

2.2.1特殊防衛(wèi)適用的主觀條件

防衛(wèi)合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害，即行為人實施特殊防衛(wèi)必須出于保護(hù)合法權(quán)益免受不法侵害的防衛(wèi)意圖。這種防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人已經(jīng)認(rèn)識到自己或他人的人身安全正在遭受嚴(yán)重的暴力犯罪的侵害，并希望以防衛(wèi)手段制止不法暴力侵害、保護(hù)人身權(quán)益安全的心理態(tài)度。具體而言，應(yīng)包括防衛(wèi)認(rèn)識與防衛(wèi)目的兩個方面的內(nèi)容。其中，防衛(wèi)認(rèn)識，是指防衛(wèi)人認(rèn)識到嚴(yán)重的暴力犯罪的侵襲正在進(jìn)行，法律所保護(hù)的人身安全正處于被侵害的危急狀態(tài)，而自己的行為是在制止暴力犯罪的侵害，對不法侵害者造成的損害是制止不法侵害所必需的。

在上述認(rèn)識基礎(chǔ)上，促使防衛(wèi)人產(chǎn)生防衛(wèi)動機(jī)，進(jìn)而推動或引起其實行正當(dāng)防衛(wèi)。防衛(wèi)目的，是指防衛(wèi)人在防衛(wèi)認(rèn)識的基礎(chǔ)上，希望通過防衛(wèi)行為達(dá)到保護(hù)合法權(quán)益免受不法侵害的心理態(tài)度。我國刑法中的特殊防衛(wèi)必須是出于防衛(wèi)的意圖，即以制止暴力性犯罪侵害，保護(hù)合法權(quán)益免受侵害為目的，才能成立。如果基于加害不法侵害人的犯罪故意，則可能構(gòu)成故意犯罪。

2.2.2特殊防衛(wèi)的時間條件

某種特定暴力犯罪正在進(jìn)行，是實行特殊防衛(wèi)的時間條件。只有在這種特定暴力犯罪正在進(jìn)行時，才有必要行使特殊防衛(wèi)這一特殊的救濟(jì)措施。如果還沒有現(xiàn)實地發(fā)生某種特定暴力犯罪或者某種特定犯罪已經(jīng)結(jié)束，被侵害人的損害已經(jīng)無法挽回，也就失去了特殊防衛(wèi)的意義。

2.2.3特殊防衛(wèi)的主觀條件

特殊防衛(wèi)的主觀條件是指防衛(wèi)人實施特別防衛(wèi)時對其防衛(wèi)行為以及行為的結(jié)果所應(yīng)具有的一種以保護(hù)合法權(quán)益為目的的心理態(tài)度。在我國特殊防衛(wèi)必須是出于防衛(wèi)心理，以制止不法侵害為目的，而不能基于故意加害的犯罪故意。這就排除了防衛(wèi)挑撥的合法性，同樣對相互的非法侵害行為也不能實行特殊防衛(wèi)。當(dāng)然如果是互毆行為的雙方，其中一方已完全停止毆斗行為，而另一方以繼續(xù)毆打?qū)嵤﹪?yán)重暴力犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)允許特殊防衛(wèi)。大家都知道，防衛(wèi)人在受到不法暴力的侵害時，其心理狀況一般是驚恐、緊張，故只要他能認(rèn)識到此種侵害已嚴(yán)重危及他的人身安全，就可以主張?zhí)厥夥佬l(wèi)，而不能過分強(qiáng)求其認(rèn)識的準(zhǔn)確程度。

三結(jié)語

防衛(wèi)權(quán)的正當(dāng)性在于自然權(quán)利與法律權(quán)利的結(jié)合。即，不僅“基于人的自我保護(hù)的本能行使其固有的防衛(wèi)權(quán)，因而是正當(dāng)?shù)摹?，而且從利益均衡、穩(wěn)定社會秩序的目的出發(fā)，防衛(wèi)人應(yīng)在法律允許的范圍限度內(nèi)行使防衛(wèi)權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)不濫用防衛(wèi)權(quán)利和防止防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牧x務(wù)。刑法第二十條第三款之稱謂應(yīng)該為“特定范圍內(nèi)無限度正當(dāng)防衛(wèi)”特定范圍內(nèi)無限度正當(dāng)防衛(wèi)的舉證責(zé)任是由檢控方提供的，但如果檢控方在全面收集的證據(jù)中沒有跡象表明被告的行為可能具有合法辯護(hù)事由，犯罪的成立只要舉證犯罪成立的積極構(gòu)成要件，即可視為犯罪成立，責(zé)任充足要件不需證明。對無責(zé)任人一律不實行特殊防衛(wèi)在實踐中難以操作，要具體案件具體對待。在防衛(wèi)對象是轉(zhuǎn)化犯的場合，對轉(zhuǎn)化犯實行特定范圍內(nèi)無限度正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)鍵是防衛(wèi)時間的認(rèn)定，前后罪之間有一個臨界點，這一臨界點一般被確定為轉(zhuǎn)化著手實行之時，而“著手實行之時”對不同的轉(zhuǎn)化犯有不同的認(rèn)定。作為非法防衛(wèi)行為的假想防衛(wèi)，只成立過失犯罪或意外事件，但在個別情況下，如果行為人所采取的防衛(wèi)行為在程度、強(qiáng)度等方面與其所認(rèn)為的“不法侵害”不相適應(yīng)，明顯超過了必要限度且給對方造成了重大傷害，可以成立（間接）故意犯罪。而對于偶合防衛(wèi)的罪過形式，既可以是故意，也可以是過失，但在量刑上，不能將其與一般的犯罪等同視之，應(yīng)有所區(qū)別。文章重點論述了若干疑難問題及案件的處理，如：對于重復(fù)侵害行為的反擊行為完全應(yīng)當(dāng)把它放在正當(dāng)防衛(wèi)制度中進(jìn)行考察，通過法定的事由來減輕對行為人的處罰。

參考文獻(xiàn)：