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關(guān)鍵詞:機(jī)會喪失理論損害因果關(guān)系醫(yī)療損害案件

內(nèi)容提要:本文通過介紹機(jī)會喪失理論在比較法上的發(fā)展，分析機(jī)會利益保護(hù)的權(quán)利基礎(chǔ)，并闡述機(jī)會喪失案件中損害的確定和因果關(guān)系的證明，力求突破傳統(tǒng)理論的束縛，尋求新的利益平衡點(diǎn)。機(jī)會喪失理論并不是要顛覆傳統(tǒng)的因果關(guān)系，僅為適應(yīng)司法實(shí)踐的發(fā)展而作出的例外安排，建議在我國廣泛存在醫(yī)患糾紛的醫(yī)療損害案件中適用機(jī)會喪失理論。

新頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定：對醫(yī)生在診療過程中的侵權(quán)責(zé)任適用過錯責(zé)任原則的歸責(zé)原則，改變了原先法律和司法解釋中適用過錯推定原則和舉證責(zé)任倒置的證明原則的作法。[1]這無疑加重了患者的舉證責(zé)任。侵權(quán)領(lǐng)域的責(zé)任分擔(dān)，其基本結(jié)構(gòu)都是通過比較各方當(dāng)事人的過錯和原因力而分擔(dān)損害賠償責(zé)任的。當(dāng)患者罹患絕癥或低治愈率的傷病前往醫(yī)療機(jī)構(gòu)診治，由于醫(yī)生的過失診治致受害人死亡或殘疾的案件時有發(fā)生。該類案件中：醫(yī)生的過失行為與患者本身的疾病結(jié)合導(dǎo)致最終損害結(jié)果的發(fā)生(即侵權(quán)法上的“多因一果”現(xiàn)象)，即使醫(yī)生盡到注意義務(wù)，患者的存活或治愈也僅是一個機(jī)會、一種可能性。在上述情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)能否以患者罹患的是絕癥主張免責(zé)?醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)對受害人的最終損害(死亡或殘疾)承擔(dān)責(zé)任，抑或僅承擔(dān)由于其過錯而給受害人造成的損害?如何計算醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯行為給受害人造成的損害?如何證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)的加害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系?在醫(yī)療侵權(quán)領(lǐng)域，上述諸多問題長期困擾著理論界和司法界。為保護(hù)受害人合法權(quán)益，各國紛紛對傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論予以修正，并提出了諸多學(xué)說。其中最值得注意的是英美法系以及法國司法實(shí)踐所采納的機(jī)會喪失理論。然而在我國現(xiàn)行的侵權(quán)法體系下，當(dāng)事人不能以機(jī)會喪失為由提起侵權(quán)損害賠償之訴。我國新頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》中對此問題亦未涉及。

一、機(jī)會喪失理論的概念

機(jī)會喪失理論(lossofachancedoctrine)，又稱為“存活機(jī)會喪失理論，[2]”最初是由美國田納西大學(xué)法學(xué)院的JosephH.King.Jr.教授提出，該理論的主要內(nèi)容是“當(dāng)被告的侵權(quán)行為破壞或減少了原告獲得更有利結(jié)果的機(jī)會時，原告可以就喪失的機(jī)會請求賠償?！盵3]也就是說，當(dāng)原告獲得更好結(jié)果的預(yù)期被減少或破壞時，被告對該損害予以賠償。

在醫(yī)療損害案件中，由于醫(yī)生的過失診治而導(dǎo)致患者喪失治愈的機(jī)會因患者罹患的疾病不同而異：當(dāng)患者罹患的是不治之癥時，最終的損害結(jié)果是死亡，例如因患癌癥而死亡；當(dāng)患者罹患的非不治之癥，僅可能導(dǎo)致身體某器官功能喪失時，最終的損害結(jié)果是殘疾，例如因車禍未及時治療而截肢。因此，筆者認(rèn)為使用“機(jī)會喪失理論”比“存活機(jī)會喪失理論”更準(zhǔn)確些。其中的“機(jī)會”應(yīng)當(dāng)包括“存活”和“治愈”兩種情況。

二、保護(hù)“機(jī)會”的權(quán)利基礎(chǔ)

一般認(rèn)為，侵權(quán)法保護(hù)的客體包括權(quán)利和其他法益。[4]我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”其中的“權(quán)益”，系指權(quán)利和其他法益。

患者之存活或治愈機(jī)會應(yīng)屬于侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)利還是其他法益?權(quán)利當(dāng)中的人格權(quán)是民事主體享有的以人格利益為客體的固有權(quán)利，包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、人身自由權(quán)等。筆者認(rèn)為，患者的存活機(jī)會是生命存續(xù)的幾率，是作為民事主體的人之人格完整性和人身不可侵犯性所應(yīng)涵蓋的內(nèi)容，因此，人的存活機(jī)會應(yīng)屬于人格權(quán)的內(nèi)容加以保護(hù)?；颊呷纛净嫉氖墙^癥，存活機(jī)會是其生命得以延續(xù)的幾率，受到侵害后，生命提前被剝奪，因此系生命權(quán)遭受侵害，這其中也可能伴隨健康權(quán)的侵害，例如病情加重而使身體機(jī)能迅速惡化；而對于因醫(yī)療過失行為導(dǎo)致殘疾的患者，喪失的是本可能治愈的機(jī)會，雖然其生命權(quán)未遭受侵害，但其身體權(quán)、健康權(quán)卻受到侵害，亦應(yīng)得到賠償。

因此，患者機(jī)會之喪失，系患者人格權(quán)中的生命權(quán)或身體權(quán)、健康權(quán)遭受了醫(yī)生不法行為的侵害，理應(yīng)屬于侵權(quán)法保護(hù)的客體范圍。我國新頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》中并沒有涉及機(jī)會存活方面的規(guī)定。但我國對人格權(quán)的保護(hù)有明確的法律規(guī)定。[5]這些法律、司法解釋是在我國承認(rèn)機(jī)會喪失賠償機(jī)制的法律基礎(chǔ)。

三、機(jī)會喪失之損害的認(rèn)定

在機(jī)會喪失案件中，什么損害是受害人因醫(yī)生的過失加害行為而遭受的不利后果?是機(jī)會喪失本身還是最終的死亡或殘疾結(jié)果?機(jī)會利益的喪失是否可以得到救濟(jì)?損害應(yīng)當(dāng)如何計算，是賠償受害人的全部損害還是按照受害人的存活機(jī)會比例計算?要回答這些疑問，我們需要重新審視醫(yī)療侵權(quán)導(dǎo)致機(jī)會喪失案件中的“損害”。

損害，是指受害人因他人的加害行為或者準(zhǔn)侵權(quán)行為而遭受的人身或財產(chǎn)方面的不利后果(事實(shí)上的損害)，該不利后果為侵權(quán)責(zé)任法所認(rèn)可，受害人一方就該不利后果可以獲得侵權(quán)責(zé)任法上的救濟(jì)(可救濟(jì)的損害)。[6]侵權(quán)法上的損害作為法律上損害的一種，是區(qū)別于事實(shí)上的損害的，是指那些已經(jīng)被納入法律調(diào)整范圍的損害。作為侵權(quán)責(zé)任法上的損害后果，應(yīng)當(dāng)具有以下特征：[7](1)損害是侵害合法民事權(quán)益所產(chǎn)生的對受害人人身或者財產(chǎn)不利的后果；(2)這種損害后果在法律上具有救濟(jì)的必要與救濟(jì)的可能；(3)損害后果應(yīng)當(dāng)具有真實(shí)性和確定性。

“機(jī)會喪失”完全符合上述特征：(1)機(jī)會喪失是侵害法益的后果。如前所述，機(jī)會喪失系患者之人格權(quán)中的生命權(quán)或身體權(quán)、健康權(quán)遭受侵害，機(jī)會的喪失直接影響到患者生命的存在和延續(xù)，它是一種法律利益的喪失；(2)存活機(jī)會之喪失是一種法律上的不利益。患者的合法民事權(quán)益遭受了不法侵害，患者因此增加了身體上的痛苦，甚至加速了死亡，對于受害人的這些損失有救濟(jì)的必要性，并且受害人的損失是可用價值衡量的，故對其救濟(jì)也具有可能性；(3)機(jī)會利益喪失具有可確定性。雖然最終損害與醫(yī)生的過失行為之間是否有必然的聯(lián)系是不確定的，最終損害是否會發(fā)生也是不確定的，可以通過專家證言、科學(xué)數(shù)據(jù)等證明，并可以通過量化的百分比表示。

四、因果關(guān)系的證明

(一)傳統(tǒng)因果關(guān)系證明———困惑與批判

在傳統(tǒng)侵權(quán)因果關(guān)系理論中，必要條件規(guī)則、蓋然性證據(jù)優(yōu)勢規(guī)則和“全有或全無規(guī)則”是其重要基石。然而，這三大規(guī)則在適用于機(jī)會喪失案件時，暴露出許多弊端：

首先，判斷事實(shí)上因果關(guān)系采用“若無，則不”的判斷規(guī)則(butforrule)。該規(guī)則認(rèn)為：“若無被告之行為損害將不會發(fā)生，該行為始為損害之原因。反之，若無被告之行為損害仍將發(fā)生，則被告之行為非損害之原因?！盵8]然而，在判斷事實(shí)上因果關(guān)系時，如果堅守“butforrule”規(guī)則，因?yàn)獒t(yī)生過失不是最終損害的唯一原因，存在多個可能性因素，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就可以輕松免責(zé)，患者得不到任何賠償。

其次，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的一般民事舉證規(guī)則，舉證標(biāo)準(zhǔn)是采納蓋然性優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，原告須證明被告的行為“比較可能”造成其損害，即美國的“morelikelythannot”和英國的“preponderanceofevidence”。而大陸法系則有“高度概然性”(HocheWahrscheinlichkeit)要求，即都要求原告對其舉證事項須達(dá)到合理可信的程度。

最后，“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”的失靈導(dǎo)致“全有或全無規(guī)則”無法適用。所謂“全有或全無規(guī)則”，即如果行為人的行為造成損害的可能性達(dá)到特定標(biāo)準(zhǔn)，則要對損害的產(chǎn)生負(fù)全部責(zé)任。反之，則無須負(fù)任何責(zé)任。傳統(tǒng)的因果關(guān)系證明邏輯，僅判斷加害行為與損害之間因果關(guān)系的“有”、“無”問題，而不判斷因果關(guān)系的“可能”性問題。

據(jù)此，在機(jī)會喪失醫(yī)療過失案件中，按照傳統(tǒng)的因果關(guān)系證明邏輯，首先應(yīng)證明醫(yī)生之不法行為與患者之損害間存在事實(shí)上的因果關(guān)系，在證明程度上需要達(dá)到超過50%的蓋然性要求，即從概率上講發(fā)生的可能性應(yīng)大于不發(fā)生的可能性。在醫(yī)療過失糾紛案件中，可能存在以下情況：

1.患者的存活機(jī)會小于或等于50%時：被告可主張縱使其已盡注意義務(wù)，患者仍有超過50%的可能性死亡，因此若患者死亡，被告可主張其過失行為引發(fā)原告死亡的可能性僅為50%以下，依據(jù)“全有或全無”(allornot)的證據(jù)證明規(guī)則，被告無須承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.患者存活機(jī)會大于50%時：因被告之不法行為造成原告損害的可能性大于不造成損害的可能性，原告可據(jù)此主張被告承擔(dān)全部(最終)損害的賠償責(zé)任。

由上述兩種情況的分析可見：患者若是罹患低治愈率(小于或等于50%)的疾病，無論醫(yī)生是否有過失都不用承擔(dān)任何賠償責(zé)任，患者將獲得低于損害的賠償；反之，若患者罹患的是高治愈率(大于50%)的疾病，醫(yī)生應(yīng)對患者的損害承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，患者將獲得過度賠償。因此，理論邏輯推論后的荒謬結(jié)果為：原告所獲得的賠償可能高于或低于被告對其造成的實(shí)際損害。因果關(guān)系作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之一，目的是在當(dāng)事人之間公平的分配訴訟風(fēng)險，實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法賠償和遏制兩大目標(biāo)，[9]在對待罹患治愈率低的疾病的案件時，傳統(tǒng)的因果關(guān)系顯得捉襟見肘，導(dǎo)致了震懾不足和賠償不足的情況，而在疾病治愈率高時，讓醫(yī)生承擔(dān)與其過錯不對應(yīng)的過量賠償，這與侵權(quán)行為法填補(bǔ)損害的主要社會功能不相符。

(二)傳統(tǒng)因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的緩和

1.實(shí)質(zhì)可能性說(substantialpossibilitytheory)———證明上的突破

根據(jù)實(shí)質(zhì)可能性說，原告只須證明被告之不法行為具有發(fā)生損害的實(shí)質(zhì)可能性，無論可能性比率是多少，被告應(yīng)對原告所有損害承擔(dān)全部賠償責(zé)任。實(shí)際上，實(shí)質(zhì)可能性說并沒有改變“全有或全無”的賠償原則，只是放寬了舉證責(zé)任的證明程度，但卻拓展了我們的證明思路。

最早適用實(shí)質(zhì)因素規(guī)則的是Hicksv.UnitedStates案。該案中醫(yī)生因過失將被害人大量腸出血現(xiàn)象，誤診為胃部潰瘍，最后導(dǎo)致被害人死亡。第一審判決原告敗訴，因?yàn)榉ㄔ翰杉{butfor規(guī)則，原告不能證明醫(yī)生的過失是被害人死亡的必要條件。上訴法院則判決原告勝訴，基于以下理由：“在被告的過失作為或不作為已經(jīng)有效終止一個人的生存機(jī)會時，該機(jī)會的大小已因被告的行為而無法確定，此時不能依被告的說法而對該機(jī)會的大小表示質(zhì)疑。如果被害人有任何存活的實(shí)質(zhì)可能性，而被告使這一可能性喪失，則應(yīng)對原告的損害承擔(dān)責(zé)任?！盵10]在Herskovitsv.GroupHealthCooperativeofPugetSound一案中，[11]被害人咳嗽胸部疼痛前往就醫(yī)，被告醫(yī)生拍射X光后未發(fā)現(xiàn)被害人患有肺癌，僅開了咳嗽藥物。一年后被害人檢查出罹患肺癌，經(jīng)專家分析，若一年前診斷出患有肺癌并予以治療，有39%的幾率活5年，但現(xiàn)在其存活五年的機(jī)會僅為25%，最后被害人死于肺癌。最終法院認(rèn)為，醫(yī)生的過失行為屬于死亡發(fā)生的實(shí)質(zhì)因素，對于被害人的提前死亡承擔(dān)全部的賠償責(zé)任。

實(shí)質(zhì)可能性說降低傳統(tǒng)上對于因果關(guān)系舉證責(zé)任之證明程度，使因醫(yī)生過失行為喪失存活或治愈機(jī)會的原告得以證明因果關(guān)系的存在，從而獲得賠償。但是，被告仍需對被害人之死亡或殘疾負(fù)擔(dān)全部損害賠償責(zé)任，而非相應(yīng)比例的損害賠償。

2.比例因果關(guān)系說———理論上的突破

比例因果關(guān)系，是根據(jù)被告行為對于原告的損害原因力的比例確定原告應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任大小。[12]據(jù)此，比例因果關(guān)系突破了傳統(tǒng)的“全有或全無”的因果關(guān)系理論，原告可以只需證明被告過失行為造成被害人死亡或殘疾的可能性比例，再按照被告行為對最終損害(死亡或殘疾)的原因力大小來計算損害賠償?shù)木唧w數(shù)額。JohnMakdisi教授提倡在機(jī)會喪失案件中采用比例因果關(guān)系說。[13]

需要特別指明的是，比例因果關(guān)系中的損害仍是指最終損害(死亡或殘疾)，原告證明被告過失行為與損害之間具有因果關(guān)系的可能性時，即認(rèn)定成立因果關(guān)系，只是具體的損害賠償數(shù)額是依據(jù)因果關(guān)系的比例計算得出的。但該理論實(shí)踐中遇到的最大障礙是，比例因果關(guān)系理論須依據(jù)統(tǒng)計學(xué)上的數(shù)據(jù)來判斷因果關(guān)系的比例。該數(shù)據(jù)一般只是平均數(shù)據(jù)，并沒有考慮個案中患者的體質(zhì)、年齡等自身情況，實(shí)踐中存在一定難度。

(三)機(jī)會喪失說———重新定義因果關(guān)系中的“果”

因果關(guān)系中的“果”系指所遭受的損害。損害系指“權(quán)利或利益受到侵害所生之不利益”。[14]受害人最終的損害結(jié)果是死亡或殘疾，但存活或治愈機(jī)會的喪失亦為受害人利益的喪失，是受害人的一種損害。

美國法學(xué)家JosephKing教授首先提出“機(jī)會喪失”本身就是一種損害的觀點(diǎn)。King教授認(rèn)為，在處理機(jī)會喪失的案件時，因果關(guān)系問題應(yīng)與被害人損失的范圍問題嚴(yán)格區(qū)分。按照傳統(tǒng)方法，患者的最終損害(死亡或殘疾)與醫(yī)生的過失行為之間的因果關(guān)系難以認(rèn)定，因而應(yīng)轉(zhuǎn)換思路，重新認(rèn)識因果關(guān)系概念中“果”的涵義，認(rèn)為治愈機(jī)會是患者應(yīng)得的利益?！氨桓嬷袨椴皇侨繐p害發(fā)生的原因，被告僅是增加了最終損害的危險，因而被告僅就原告超過原先損害部分負(fù)責(zé)是合理的”。[15]

King教授認(rèn)為，存活或治愈機(jī)會的大小并不影響因果關(guān)系的成立，因果關(guān)系認(rèn)定方面仍然適用傳統(tǒng)的判斷規(guī)則和蓋然性要求。即原告的舉證標(biāo)準(zhǔn)要達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則的要求，但證明內(nèi)容是被告的過失行為與存活機(jī)會喪失之間的因果關(guān)系，而不是與最終損害的因果關(guān)系。該說最主要的特點(diǎn)是改變了可賠償損害的內(nèi)涵，但事實(shí)因果關(guān)系的認(rèn)定和證明要求仍然按照傳統(tǒng)規(guī)則。[16]Matsuy-amav.Birnbaum[17]一案中，曼徹斯特最高法院通過確認(rèn)機(jī)會喪失本身就是受害人的損害，傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論仍然適用，而不必證明醫(yī)生的不當(dāng)行為導(dǎo)致受害人死亡，原告只須證明醫(yī)生的過失行為導(dǎo)致受害人“獲得更好的醫(yī)療結(jié)果的可能性減少”。[18]

筆者認(rèn)為，機(jī)會喪失說與實(shí)質(zhì)可能性說、比例因果關(guān)系說最大的區(qū)別在于，機(jī)會喪失說是將機(jī)會喪失作為可賠償?shù)膿p害，最終損害(死亡或殘疾)只是計算賠償?shù)幕A(chǔ)，沒有改變傳統(tǒng)因果關(guān)系的判斷規(guī)則和蓋然性要求；而后兩者都是從因果關(guān)系認(rèn)定方面降低了門檻，且都是以最終損害為前提的，未將機(jī)會喪失作為損害。在法國、葡萄牙等歐洲大陸國家多是以重新界定取代對因果關(guān)系的變動，這樣原告獲得的賠償和其遭受的損害相一致，而不至于畸輕或畸重。與實(shí)質(zhì)可能性說、比例因果關(guān)系說相比，機(jī)會喪失說直接將“機(jī)會喪失”本身作為患者的損害，無須改變傳統(tǒng)因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，更能維護(hù)法律的穩(wěn)定性，值得借鑒。

綜上所述，機(jī)會喪失理論的核心內(nèi)容包括以下三個方面：第一，侵權(quán)行為侵害的客體系受害人的人格權(quán)；第二，“機(jī)會喪失”本身就是受害人遭受的損害，賠償金的計算需權(quán)衡受害人喪失的生存機(jī)會的價值；第三，受害人無須證明加害行為與最終損害之間的因果關(guān)系，而只需證明加害行為與機(jī)會喪失之間的因果關(guān)系。

機(jī)會喪失理論在許多國家司法實(shí)踐中越來越受到重視，承認(rèn)該理論己經(jīng)漸漸成為一種趨勢。[19]在醫(yī)療損害案件中，存活或治愈機(jī)會應(yīng)當(dāng)納入侵權(quán)法保護(hù)的范圍，根本原因在于該機(jī)會是對生命延續(xù)或健康身體的期望，存活機(jī)會是生命權(quán)的重要內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。將機(jī)會喪失作為損害給予賠償，更好的保護(hù)患者的利益，符合公平正義的目的，又能夠更好地發(fā)揮侵權(quán)法的補(bǔ)償和威懾功能。但是，筆者并不主張將存活或治愈機(jī)會作為民事主體的一項特別法益進(jìn)行立法保護(hù)，惟存活或治愈機(jī)會利益可以視為人格權(quán)的重要內(nèi)容，在司法實(shí)踐中，可通過變通傳統(tǒng)侵權(quán)法理論而對受害人機(jī)會喪失之損害靈活進(jìn)行保護(hù)。我們可以通過擴(kuò)展損害范圍而避免改變傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論，從而減少對現(xiàn)行的侵權(quán)法理論的沖擊力度，以期司法實(shí)踐中平穩(wěn)吸納機(jī)會喪失理論。

當(dāng)然，對機(jī)會喪失的救濟(jì)亦應(yīng)該嚴(yán)格控制和把握。首先，存活機(jī)會必須是實(shí)際存在的，不能是臆想的機(jī)會；其次，實(shí)踐中還應(yīng)處理好兩方面的問題：一方面，機(jī)會喪失理論設(shè)立的目的是為了保護(hù)受害人權(quán)益，尤其是罹患低治愈率疾病患者的權(quán)益，如果適用該理論反而對受害人沒有利時，應(yīng)適用傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論；另一方面，過分救濟(jì)可能導(dǎo)致醫(yī)生保守性治療，增加患者的醫(yī)療成本，也可能增加法院的訟累。對因果關(guān)系采取寬泛的認(rèn)定方法，只是鑒于對生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)這些最重要的人格權(quán)的從寬性保護(hù)，而在因果關(guān)系的認(rèn)定上應(yīng)作出寬泛處理，其不能完全替代傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論。所以，筆者認(rèn)為機(jī)會喪失理論僅能作為傳統(tǒng)理論的修正和補(bǔ)充。