導(dǎo)語：國外信托財產(chǎn)雙重所有權(quán)在我國本土化研討一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：雙重所有權(quán)是英美法信托制度中精巧的法律制度設(shè)計，但它與我國單一所有權(quán)理念格格不入。我國移植了信托制度，但沒有妥善解決雙重所有權(quán)的本土化問題，由此導(dǎo)致信托財產(chǎn)所有權(quán)歸屬模糊不清、受益權(quán)性質(zhì)懸而未決、信托登記名存實亡。分析表明，是否采用雙重所有權(quán)的形式并不重要，關(guān)鍵是本土化的制度設(shè)計能否實現(xiàn)同樣的制度功能。在大陸法系的框架下，由受托人享有信托財產(chǎn)的單一所有權(quán)，同時受益人享有對受托人的債權(quán)請求權(quán)，這種設(shè)計既可以發(fā)揮信托制度的功能，又能夠避免對我國傳統(tǒng)物權(quán)制度造成巨大沖擊，有助于實現(xiàn)信托制度的本土化。

英美信托制度的特色在于其精巧的法律制度設(shè)計，其中信托財產(chǎn)的雙重所有權(quán)最具特色?；诤馄椒ê推胀ǚǖ亩茌牐芡腥讼碛衅胀ǚㄋ袡?quán)(legalownership)，受益人享有衡平法所有權(quán)(equitableownership)。由于信托制度在投資理財、資金融通和財產(chǎn)管理方面具有獨特的優(yōu)勢，盡管它對中國而言完全是個舶來品，我國仍然通過不懈的努力移植了信托制度，但是由于缺乏完備的理論支撐和法律規(guī)范，信托業(yè)的發(fā)展起伏跌宕。在政府的積極推動下，信托業(yè)曾經(jīng)一度出現(xiàn)過虛假的繁榮，但面對日益膨脹且極不規(guī)范的信托業(yè)，國家被迫在短短十幾年的時間里進行了幾次清理整頓，最后把上千家信托投資公司整頓得只剩下59家，2001年頒布的《信托法》也沒有能夠帶來信托業(yè)的春天，至今仍無法擺脫邊緣化的尷尬境地。極具魅力的信托制度在我國為何曇花一現(xiàn)后迅速跌入了低谷？筆者認為，雙重所有權(quán)在中國的本土化是個核心問題。本文以信托財產(chǎn)的所有權(quán)為切入點，試圖摸索出一條雙重所有權(quán)在中國的本土化道路，以期對解決中國信托業(yè)的困境有所裨益。

一、雙重所有權(quán)在中國本土化中的“水土不服”

(一)所有權(quán)的歸屬模糊不清

信托法移植到我國，其運行是在大陸法系的框架下進行的。由于我國沒有雙重所有權(quán)和可以分割的所有權(quán)，因此用我國單一所有權(quán)觀念來審視“雙重所有權(quán)”，無論是普通法上的所有權(quán)還是衡平法上的所有權(quán)，都與我國的所有權(quán)理念格格不入。繼受信托制度，就必須解決信托財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬問題，否則難以與我國的法律體系保持協(xié)調(diào)。（本文旨在從宏觀上探討信托財產(chǎn)雙重所有權(quán)的本土化問題，對推定信托、宣言信托、回復(fù)信托、目的信托等特殊信托沒有進行深入探討，也沒有將債權(quán)、股票等不涉及雙重所有權(quán)的信托財產(chǎn)納入研究范圍。）遺憾的是，立法機關(guān)對于這個棘手的問題采取了知難而退的回避策略，既沒有直接采用雙重所有權(quán)，也沒有確定單一所有權(quán)，而是在這個重大的問題上語焉不詳。我國《信托法》第2條規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為?！备鶕?jù)這條規(guī)定，委托人在設(shè)立信托時只是將其財產(chǎn)權(quán)“委托給”受托人，而不是“轉(zhuǎn)讓給”受托人。對于是否可以將“委托給”理解為“轉(zhuǎn)讓給”，至今沒有正式的立法解釋和司法解釋。學(xué)術(shù)界中“委托人所有權(quán)”[1]、“無主的目的財產(chǎn)”[2]、“受益人所有權(quán)”[3]等觀點莫衷一是，更有學(xué)者提出只有突破傳統(tǒng)民法體系才可以為信托財產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)尋找出路[4]。立法者之所以在信托法中回避使用“轉(zhuǎn)讓給”的用語，其似乎擔心一旦信托財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬受托人，可能會導(dǎo)致受托人的權(quán)利過大，同時委托人再對受托人進行監(jiān)督將喪失權(quán)利基礎(chǔ)。事實上，立法者的這種模糊政策只能帶來實踐操作中的困難，且不會產(chǎn)生任何積極的效果。如此一來，信托財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬就成為信托法中一個十分重要卻又模糊不清的爭議焦點。

(二)受益權(quán)的屬性懸而未決

根據(jù)英美法雙重所有權(quán)的制度安排，受益人所享有的權(quán)利是“衡平法所有權(quán)”。在我國單一所有權(quán)框架中，衡平所有權(quán)的定位是本土化的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。遺憾的是，我國立法機關(guān)對如何界定受益權(quán)(衡平所有權(quán))同樣采取了回避策略。立法的“真空”導(dǎo)致了學(xué)術(shù)界百家爭鳴，物權(quán)說、債權(quán)說、物權(quán)債權(quán)并存說、特殊權(quán)利說等觀點紛呈。物權(quán)說認為，受托人“普通法上的所有權(quán)”只是一種管理權(quán)，受益人“衡平法上的所有權(quán)”才是真正的所有權(quán)，因此受益權(quán)就應(yīng)當被定性為所有權(quán)[3]208。債權(quán)說認為，受益人只是向受托人享有信托利益的債權(quán)請求權(quán)，因而受益權(quán)具有債權(quán)性質(zhì)。物權(quán)債權(quán)并存說認為，受益權(quán)既是受益人針對受托人的債權(quán)，又是針對信托財產(chǎn)的物權(quán)，受益權(quán)具有物權(quán)和債權(quán)的雙重性質(zhì)[5]。特殊權(quán)利說認為，受益權(quán)無法完全納入大陸法系的物權(quán)或債權(quán)，干脆就把受益權(quán)看成是一種特殊的權(quán)利[4]14。顯然，把信托財產(chǎn)制度移植到我國，受益權(quán)(衡平法所有權(quán))的定位是個難點，立法者的回避策略使受益權(quán)的定性問題成為另一個懸而未決的爭議焦點。

(三)信托財產(chǎn)的登記名存實亡

信托財產(chǎn)具有獨立性，其表現(xiàn)為信托財產(chǎn)的非繼承性、破產(chǎn)財產(chǎn)之排除、強制執(zhí)行之禁止、抵銷之禁止、混同之限制和信托財產(chǎn)的有限責任?；谛磐胸敭a(chǎn)的獨立性特點，如果不以一定的方法將信托財產(chǎn)向不特定第三人公開，第三人難免會遭受不測之風(fēng)險，因此我國《信托法》第10條特別規(guī)定了登記制度：“設(shè)立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當補辦登記手續(xù);不補辦的，該信托不產(chǎn)生效力。”遺憾的是，我國《信托法》一方面將信托登記放在舉足輕重的地位，另一方面對信托登記的制度設(shè)計卻十分簡單粗糙，以致于最終使這個對信托法律關(guān)系“生死攸關(guān)”的問題陷入了法律的灰色區(qū)域。目前我國的不動產(chǎn)登記制度并沒有將不動產(chǎn)信托納入登記的范圍，更不用說動產(chǎn)、資金、知識產(chǎn)權(quán)等信托登記。在信托財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬不明、受益權(quán)的物權(quán)屬性尚處于爭議的情況下，即使登記機關(guān)試圖辦理信托登記，也無法設(shè)計出可操作性的登記規(guī)范。由此可見，信托財產(chǎn)的“普通法所有權(quán)”和“衡平法所有權(quán)”無法在中國的大陸法體系下進行準確定位是導(dǎo)致信托登記制度名存實亡的直接原因。

二、功能移植：雙重所有權(quán)在中國實現(xiàn)本土化的路徑選擇

我國信托法沒有照搬英美的雙重所有權(quán)，同時也缺乏自己完整的理論基礎(chǔ)。面對雙重所有權(quán)和單一所有權(quán)之間的巨大反差，我們迫切需要尋找一個能夠把英美信托財產(chǎn)雙重所有權(quán)在中國順利完成本土化的路徑。

(一)大陸法系國家或地區(qū)信托制度的比較法考察

大陸法系真的與信托制度水火不容嗎？事實上，信托并不是只存在于普通法系國家中，盡管許多有大陸法傳統(tǒng)的國家和地區(qū)沒有普通法和衡平法，但同樣具有能夠反映信托理念的制度設(shè)計。在我們對中國的信托制度提出本土化的路徑之前，我們有必要從立法例出發(fā)，考察蘇格蘭、德國、日本、韓國、中國臺灣等大陸法系國家或地區(qū)的信托運行機制，也許這樣可以使我們獲得意想不到的靈感。

以蘇格蘭為例，其財產(chǎn)法完全沿襲了大陸法系的傳統(tǒng)，例如物權(quán)債權(quán)的二元區(qū)分、物權(quán)法定主義、單一所有權(quán)。盡管蘇格蘭有濃厚的大陸法系背景，但現(xiàn)代意義上的信托制度卻同樣在蘇格蘭落地生根。在蘇格蘭根本不存在普通法和衡平法的分立，也沒有雙重所有權(quán)。在蘇格蘭的信托法里，委托人要將信托財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，而受益人的權(quán)利僅是一種債權(quán)。關(guān)于受益權(quán)是否具有物權(quán)屬性，蘇格蘭信托法認為，由于物權(quán)的客體必須是特定物，但受益人的權(quán)利往往并不指向特定的“物”，而是處于不斷的變化之中，所以受益權(quán)不可能是物權(quán);況且，如果承認受益權(quán)是物權(quán)，必然要對受益人的物權(quán)進行公示，受益人的身份必須公開，但秘密性恰恰被看作是信托制度的最大優(yōu)點，因此，在蘇格蘭信托法里委托人轉(zhuǎn)讓給受托人的是信托財產(chǎn)的所有權(quán)，而信托中的核心關(guān)系(受益人和受托人的關(guān)系)本質(zhì)上屬于債權(quán)[6]。

再以德國為例，在德國并沒有專門的法律對信托制度進行系統(tǒng)的規(guī)定，但德國存在解決普通法信托財產(chǎn)關(guān)系的對應(yīng)制度，德國法院也發(fā)展了適用信托關(guān)系的特定規(guī)則。實踐中，德國的信托(Treu-hand)制度相當活躍，在私法和公法領(lǐng)域都得到廣泛的運用[7]。物權(quán)債權(quán)的二元區(qū)分在信托關(guān)系中得到了比較嚴格的執(zhí)行。在德國的信托關(guān)系中，受托人對信托財產(chǎn)享有完全的(full)并不受限制的(unrestricted)權(quán)利，而受益人僅僅是作為合同一方當事人而享有普通債權(quán)[8]。可見，德國關(guān)于信托的制度設(shè)計基本上是按照物權(quán)債權(quán)二元結(jié)構(gòu)進行運行的。為什么德國沒有移植英美信托法的緊迫感？德國比較法學(xué)家海因·克茨教授曾經(jīng)對英美法的信托和德國的相應(yīng)制度進行過系統(tǒng)的比較研究，他認為：“可能的結(jié)論是德國民法的規(guī)則足以靈活解決信托法的實際難題?！盵9]

蘇格蘭、德國等國家和地區(qū)的信托制度表明，在保持大陸法系傳統(tǒng)的情況下發(fā)展信托制度是完全可能的。采用信托制度并不意味著必須投入衡平法的懷抱，在大陸法系物權(quán)債權(quán)二元結(jié)構(gòu)的法律體系中，信托制度同樣可以得以存在和發(fā)展。

(二)路徑選擇：復(fù)制制度的形式設(shè)計？抑或?qū)崿F(xiàn)制度的實質(zhì)功能？

在現(xiàn)代社會，法律移植的現(xiàn)象十分普遍，甲國的某一法律制度被認為是合理有效的，而乙國恰好存在相應(yīng)的制度缺失，那么乙國就會效仿甲國的法律制度，使這一制度成為本國改造現(xiàn)實的工具。我國之所以移植信托制度，正是因為商業(yè)信托的迫切需要。在移植法律的過程中，外國的法律制度能否在本國法的體系內(nèi)順利實現(xiàn)本土化是個重要的問題。有效的本土化路徑既要能夠吸收英美信托制度的功能，又要能夠與本國的法律傳統(tǒng)相融合。中國不可能因為移植信托制度而一并引進衡平法，也不能因為移植信托而拋棄自己一貫的法律傳統(tǒng)。只有當我們在本國的法律體系中找到了信托財產(chǎn)的合適定位時，不同法系之間的融合問題才能夠最終得到完滿的解決，否則信托制度永遠是大陸法體系中的“異物”。

法律移植，其目的不是為了復(fù)制國外制度的形式設(shè)計，而是為了發(fā)揮國外制度的實質(zhì)功能。從制度功能的角度觀察，信托是否能夠?qū)崿F(xiàn)其制度功能，取決于兩個關(guān)鍵的考量要素：一是理財功能，即信托能否成為“受托人有效的理財手段”;二是受益人保障功能，即信托能否達到“受益人獲益的信托目的”。在信托移植中，大陸法系國家通過什么樣的制度設(shè)計能夠?qū)崿F(xiàn)這兩種功能是信托移植中最為重要的考量，至于是否采用雙重所有權(quán)的形式并不重要。如果大陸法系采用不同的制度設(shè)計形式，能夠達到同樣的制度功能，這恰恰說明了兩大財產(chǎn)法系在制度功能上具有相通性。“如果我們能夠通過研究不同法系中各種法律形式的枝枝丫丫，然后從中抓住其解決實質(zhì)問題的基本功能，再努力克服掉民族情結(jié)對形式的偏愛，也許即使是在這長期以來被認為最具有地方性知識的財產(chǎn)法律之間，也是完全有著相互學(xué)習(xí)和借鑒的可能的?！盵10]簡言之，我們應(yīng)當重點關(guān)注實現(xiàn)雙重所有權(quán)的制度功能，而不在于是否采用雙重所有權(quán)的形式，這才是我國將信托制度本土化的可行性路徑。

三、雙重所有權(quán)在我國物權(quán)債權(quán)二元體系下的本土化設(shè)計

讓我們揭開雙重所有權(quán)似乎與大陸法國家難以融合的神秘面紗，將關(guān)注的核心集中在信托制度的功能實現(xiàn)上面。如果在大陸法系的單一所有權(quán)體系下，借助物權(quán)債權(quán)二元結(jié)構(gòu)的運行機制，能夠?qū)崿F(xiàn)與雙重所有權(quán)相同或者相似的功能，那么，我們就完全可以在大陸法的法律框架下實現(xiàn)信托制度的本土化。

(一)“普通法所有權(quán)”本土化為單一所有權(quán)

1.受托人究竟有沒有收益權(quán)？

在本土化過程中，弄清受益權(quán)和收益權(quán)之間的區(qū)別十分重要，這將直接影響我們對信托財產(chǎn)所有權(quán)歸屬的判斷。受益權(quán)和收益權(quán)是否是同一個概念？信托財產(chǎn)的“受益權(quán)”由受益人享有，那么信托財產(chǎn)的“收益權(quán)”由誰享有？我們經(jīng)?；煜芤婧褪找嬷g的界限，甚至認為受益人享有的是收益權(quán)[11]。其實受益權(quán)和收益權(quán)是兩個不同的概念，具有不同的內(nèi)涵。

我們可以用一個簡單的例子證實收益和受益之間的區(qū)別。例如：受托人管理的信托財產(chǎn)為一宗房屋，用于出租，受托人收取了租金(有收益)，但是由于扣除房屋的維修費用、經(jīng)營成本和受托人的酬金后，沒有任何盈余，在這種情況下受益人不能享有受益(無受益)。在這種情況下，信托財產(chǎn)有收益，但受益人并沒有受益，二者之間的區(qū)別一目了然。

如果認為受托人沒有收益權(quán)，這不僅在理論上是錯誤的，而且在信托實踐中將給受托人管理和處分信托財產(chǎn)帶來很大的困難。假如受托人出租信托財產(chǎn)，而我們認為受托人根本沒有收益權(quán)，那么一旦承租人拒絕支付租金，而且以受托人沒有收益權(quán)提出抗辯，受托人不僅無權(quán)提出支付租金的請求，甚至無權(quán)以自己的名義提起訴訟。很顯然，受托人作為對信托財產(chǎn)享有管理權(quán)和處分權(quán)的人，當然享有收益權(quán)。只不過在收取租金以后不能自己享受這種租金利益，而是要根據(jù)信托合同的要求，將經(jīng)營信托財產(chǎn)的經(jīng)濟利益交付給受益人享受。簡言之，受托人享有收取信托財產(chǎn)的法定孳息和天然孳息的權(quán)利(有收益權(quán))，但他在行使收益權(quán)后，必須將經(jīng)營信托財產(chǎn)的利益支付給受益人(無受益權(quán))，如此而已。

2.受托人享有信托財產(chǎn)的單一所有權(quán)

弄清楚了收益和受益的區(qū)別，就排除了對信托財產(chǎn)所有權(quán)進行定位的主要障礙。我們不難發(fā)現(xiàn)，由于受托人享有對信托財產(chǎn)的占有、使用、收益和處分權(quán)，所以受托人完全享有信托財產(chǎn)所有權(quán)的全部權(quán)能，當然享有大陸法系語境下的單一所有權(quán)。也就是說，受托人是大陸法系單一所有權(quán)框架下的所有權(quán)人，他不僅享有信托財產(chǎn)的絕對所有權(quán)，而且是惟一的所有權(quán)人。

信托法作為民法之特別法，正是為適應(yīng)信托領(lǐng)域的特殊需要應(yīng)運而生的。信托法之特別地位主要就表現(xiàn)在對民法個別規(guī)定的補充變更，對民法一般制度的特殊化規(guī)定以及創(chuàng)設(shè)民法所沒有的特殊制度[12]。受托人雖然是信托財產(chǎn)的所有權(quán)人，但獨立性是信托財產(chǎn)的鮮明特點，因此受托人的固有財產(chǎn)和信托財產(chǎn)嚴格分開，涇渭分明。例如，受托人死亡時，不能將信托財產(chǎn)歸入受托人的遺產(chǎn);在受托人破產(chǎn)時，不得將信托財產(chǎn)納入破產(chǎn)財產(chǎn);在信托關(guān)系存續(xù)期間，信托財產(chǎn)上的債權(quán)與受托人固有財產(chǎn)上的債權(quán)不得相互抵銷。有學(xué)者認為，受托人雖取得信托財產(chǎn)的所有權(quán)，但他必須依照信托行為所設(shè)定的信托目的，為受益人的利益或特定的目的，管理和處分信托財產(chǎn)，因此作為所有權(quán)人的受托人“并不能享受所有權(quán)的全部權(quán)能”[13]。這種觀點是值得商榷的。實際上，受托人同時處于物權(quán)法律關(guān)系和債權(quán)法律關(guān)系之中。在債權(quán)法律關(guān)系中，受托人有義務(wù)按照信托文件(主要是信托合同)規(guī)定的目的行使自己的所有權(quán);同時，在物權(quán)法律關(guān)系中，受托人仍然是信托財產(chǎn)的單一所有權(quán)人，他享有占有、使用、收益和處分的全部權(quán)能。我們不能因為受托人在行使所有權(quán)時要承擔債法上的義務(wù)，就認為所有權(quán)不具有全部的權(quán)能。簡言之，我們可以把普通法系中的所有權(quán)本土化為大陸法系中的單一所有權(quán)。

(二)“衡平法所有權(quán)”本土化為債權(quán)

1.衡平法所有權(quán)引發(fā)的爭鳴

遠離了衡平法以后，衡平所有權(quán)(受益權(quán))如何本土化就成為一個更為棘手的問題。對于受益權(quán)(衡平法所有權(quán))的定性，在我國的學(xué)術(shù)界引起了百家爭鳴。比較典型的有物權(quán)說、債權(quán)說、物權(quán)債權(quán)并存說和特殊權(quán)利說。(1)物權(quán)說認為，受益人才是信托財產(chǎn)的真正所有權(quán)人，應(yīng)當把信托財產(chǎn)的所有權(quán)賦予受益人[3]208。但是，這種觀點面臨著嚴峻的挑戰(zhàn)：首先，受益人對信托財產(chǎn)并沒有實際支配的權(quán)利，這與大陸法中的物權(quán)屬性不符;其次，既然信托財產(chǎn)的所有權(quán)人是受益人，而信托財產(chǎn)的管理和處分由受托人進行，那么受托人在與第三人進行交易時，受托人究竟應(yīng)當以自己的名義進行交易還是以人的名義進行交易？如果信托淪為制度，信托制度的功能將喪失殆盡;第三，在公益信托以及目的信托中，受益人并不確定，如果受益人是信托財產(chǎn)的所有權(quán)人，那么信托財產(chǎn)豈不是成為了無主財產(chǎn)？(2)債權(quán)說的主要依據(jù)是受益人享有對受托人請求支付信托利益的權(quán)利為債權(quán)。反對者則認為，除了受益請求權(quán)以外，受益人還享有對信托事務(wù)進行監(jiān)督的權(quán)利、對法院強制執(zhí)行提出異議的權(quán)利、接受受托人辭職的權(quán)利，撤銷受托人違反信托目的而實施的處分行為的權(quán)利，這些權(quán)利無法為債權(quán)所包容，把受益人的權(quán)利單純地概括為債權(quán)，難以充分說明受益權(quán)的性質(zhì)[14]。(3)物權(quán)債權(quán)并存說試圖彌補債權(quán)說的缺陷，其主張：受益權(quán)既是受益人向受托人主張的債權(quán)，又是受益人在信托財產(chǎn)上有享有的物權(quán)，其兼有債權(quán)與物權(quán)的雙重特性[15]。針對物權(quán)債權(quán)并存說，反對的學(xué)者一針見血地指出：對受托人的信托事務(wù)進行監(jiān)督、對法院的強制執(zhí)行提出異議、接受受托人辭職等權(quán)利雖然不屬于債權(quán)的范疇，但這并不意味著這些權(quán)利就當然屬于物權(quán)的范疇。物權(quán)是對物的直接支配并排除他人干涉的權(quán)利，而上述權(quán)利顯然不屬于支配權(quán)的范疇，況且大陸法系并不承認既屬于物權(quán)又屬于債權(quán)的中間性權(quán)利[16]。(4)特殊權(quán)利說認為，既然受益權(quán)無法完全納入大陸法系的物權(quán)或債權(quán)，因此較為適宜的觀點可能是把受益權(quán)看成是一種特殊的權(quán)利，其性質(zhì)、內(nèi)容及產(chǎn)生和行使適用信托法的特別規(guī)定[5]169。特殊權(quán)利說似乎用“特殊”字樣就可以解決了法律移植的難題，其實這只是把難題束之高閣。“特殊”權(quán)利如果無法融合在大陸法體系之中，那么這種權(quán)利就是在大陸法體系無法容納的“異類”。

事實上，即使在英美法中，對于衡平法所有權(quán)究竟是對人權(quán)還是對物權(quán)的爭論也是由來已久[17]。在我們進行本土化的過程中有一點是必須明確的，按照大陸法系中所有權(quán)概念去理解衡平法所有權(quán)的內(nèi)涵是完全不恰當?shù)?。我們需要在文義和功能上檢討衡平法所有權(quán)的真正含義?；舴茽柕略缇途孢^：用于討論信托法的語言具有誤導(dǎo)性，梅特蘭也持同樣的觀點?！瓣P(guān)于信托法的一些基本術(shù)語，如所有權(quán)等幾乎承載著意想不到的含義(unex-pectedmeanings)，往往偏離其嚴格的定義?！盵11]94衡平法上的所有權(quán)無論如何不具有大陸法所有權(quán)所理解的全部權(quán)能。大陸法中所有權(quán)是對物的最全面的支配權(quán)，而衡平法所有權(quán)幾乎沒有對信托財產(chǎn)進行支配的內(nèi)容，其實質(zhì)僅在于對受托人不當行為的消極防范，因此在本土化的過程中，我們不應(yīng)當過于關(guān)注“衡平法所有權(quán)”的表面文義，而應(yīng)當關(guān)注其制度功能。我們需要在大陸法的語境下對受益權(quán)重新定性。

2.債權(quán)：受益請求權(quán)

受益權(quán)大致可以概括為三種類型的權(quán)利：(1)受益請求權(quán);(2)對信托事務(wù)的監(jiān)督權(quán);(3)向第三人追奪信托財產(chǎn)的撤銷權(quán)。受益權(quán)的性質(zhì)問題雖然長期爭論，但爭議的焦點并不在受益請求權(quán)本身。對于受益請求權(quán)以外的權(quán)利如何定位，這才是導(dǎo)致受益權(quán)的性質(zhì)一直懸而未決的原因。眾所周知，設(shè)立信托的最終目的就是使受益人獲得信托之利益，由于受益人并不實際支配信托財產(chǎn)，而信托財產(chǎn)的管理和處分是由受托人完成的，因此受益人的主要權(quán)利體現(xiàn)為根據(jù)信托文件向受托人主張信托利益之權(quán)利，也就是說，受益請求權(quán)是受益人最主要的權(quán)利，而這種權(quán)利屬于債權(quán)，對此并無爭議，無需贅述。

3.從債權(quán)：對信托事務(wù)的監(jiān)督權(quán)

受益人并不實際支配信托財產(chǎn)，而他又是信托利益的享有者，所以受益人具有監(jiān)督信托事務(wù)的利益驅(qū)動。受益人對受托人享有的監(jiān)督權(quán)主要包括：了解信托財產(chǎn)的管理、處分情況的權(quán)利;要求受托人就信托事務(wù)作出說明的權(quán)利;查閱、復(fù)制、抄錄信托帳目的權(quán)利，要求受托人對應(yīng)屬于受益人的收益進行解釋的權(quán)利;受托人違背管理職責、處理信托事務(wù)不當時，受益人請求法院解任受托人的權(quán)利;對于受托人的辭任，受益人表示同意或不同意的權(quán)利;任命新受托人的權(quán)利;如果信托財產(chǎn)的管理方法不利于受益人的利益，受益人請求法院或受托人變更信托財產(chǎn)管理方法的權(quán)利;決定是否同意受托人自我交易的權(quán)利;認可清算報告的權(quán)利等。

對于監(jiān)督信托事務(wù)的權(quán)利，按照物權(quán)債權(quán)的二元劃分似乎很難直接歸類為物權(quán)或者債權(quán)，但是透過這些權(quán)利表象，我們可以清楚地發(fā)現(xiàn)，受益人享有的這些五花八門的權(quán)利，其實都是為了確保受益請求權(quán)而派生的權(quán)利。就受益請求權(quán)和信托事務(wù)監(jiān)督權(quán)之間而言，二者之間具有牽連關(guān)系，前者為主債權(quán)，后者為從債權(quán)，理由如下：(1)受益請求權(quán)居于主導(dǎo)地位，對信托事務(wù)的監(jiān)督權(quán)居于從屬地位。受益請求權(quán)是受益人最核心、最重要的權(quán)利，而對信托事務(wù)的監(jiān)督權(quán)則是維護受益請求權(quán)得以實現(xiàn)的手段，這種監(jiān)督權(quán)屬于輔助性的和派生性的權(quán)利。(2)受益人轉(zhuǎn)讓受益請求權(quán)，監(jiān)督權(quán)必須隨之轉(zhuǎn)移。一旦受益人轉(zhuǎn)讓受益請求權(quán)，那么受益人必須一并轉(zhuǎn)讓對信托事務(wù)的監(jiān)督權(quán)。受益人不能僅僅轉(zhuǎn)讓受益請求權(quán)，而自己保留對信托事務(wù)的監(jiān)督權(quán)。(3)受益人放棄信托利益的請求權(quán)，監(jiān)督權(quán)也必須一并放棄。受益人不能僅僅放棄受益請求權(quán)，而仍然享有對信托事務(wù)的監(jiān)督權(quán)。簡言之，受益請求權(quán)和監(jiān)督權(quán)之間具有關(guān)聯(lián)性，前者為主債權(quán)，后者為從債權(quán)。

4.債權(quán)之保全：撤銷權(quán)

如果第三人明知受托人違反信托目的而處分信托財產(chǎn)，第三人仍然受讓該財產(chǎn)的，受益人有權(quán)向第三人追蹤該信托財產(chǎn)，第三人應(yīng)當予以返還或者予以賠償[16]175－176。我國《信托法》第22條規(guī)定：“受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責、處理信托事務(wù)不當致使信托財產(chǎn)受到損失的，委托人有權(quán)申請人民法院撤銷該處分行為，并有權(quán)要求受托人恢復(fù)信托財產(chǎn)的原狀或者予以賠償;該信托財產(chǎn)的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產(chǎn)的，應(yīng)當予以返還或者予以賠償?！背蜂N權(quán)與大陸法系中物權(quán)的追及效力極為相似，因此有學(xué)者認為撤銷權(quán)為物權(quán)效力的體現(xiàn)。“受益人對受托人處分行為的撤銷權(quán)，這是大陸法系信托法賦予受益人的一項具有物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，可以認為是受益人保護信托利益不受侵害的最重要權(quán)利。”[5]182

是否受益人必須享有物權(quán)才可以行使撤銷權(quán)？事實上，受益人行使撤銷權(quán)的依據(jù)可以是物權(quán)，也可以是債權(quán)。根據(jù)物權(quán)的追及效力，在物權(quán)成立以后，其標的物不論輾轉(zhuǎn)于何人之手，物權(quán)人均可以追及物之所在，而直接支配其物[18]。而根據(jù)債權(quán)人的撤銷權(quán)，當債務(wù)人與他人實施處分其財產(chǎn)或權(quán)利的行為危害債權(quán)的實現(xiàn)時，債權(quán)人有權(quán)申請法院予以撤銷[19]。例如，我國《合同法》第74條就明確規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！庇纱丝梢?，即使在普通債權(quán)關(guān)系中，當債務(wù)人的行為危害債權(quán)人的利益時，債權(quán)人同樣可以行使撤銷權(quán)，并不以享有物權(quán)為前提。舉輕以明重，普通債權(quán)人在債務(wù)人的一般財產(chǎn)上都可以享有撤銷權(quán)，更何況信托財產(chǎn)還具有獨立性？

受益人行使的撤銷權(quán)，其權(quán)利基礎(chǔ)究竟是基于物權(quán)的追及權(quán)還是債權(quán)人的撤銷權(quán)？筆者認為，將其認定為債權(quán)人的撤銷權(quán)更為妥當，理由如下：(1)物權(quán)人行使追及權(quán)是為了恢復(fù)對標的物的直接支配，受益人行使撤銷權(quán)的目的并不是為了取得對物的支配，而是為了保全信托財產(chǎn)。即使撤銷權(quán)行使后存在信托財產(chǎn)之返還，受益人對返還的信托財產(chǎn)仍然沒有支配的權(quán)利，而是由受托人繼續(xù)支配。(2)物權(quán)的追及效力以物權(quán)為限，而債權(quán)人撤銷權(quán)的行使并不以物權(quán)為限，甚至可以和物權(quán)毫無關(guān)系。例如，受托人免除他人在信托財產(chǎn)上的債務(wù)，這無疑會導(dǎo)致信托財產(chǎn)的不當減少，影響受益人的利益。由于受托人免除的是他人債務(wù)，和物權(quán)無關(guān)，物權(quán)的追及效力在這種情況下就沒有適用之余地，但是根據(jù)債權(quán)人的撤銷權(quán)，則可以使信托財產(chǎn)獲得保全。這與民法中債權(quán)保全制度中的撤銷權(quán)如出一轍。這表明，按照民法中債權(quán)人的撤銷權(quán)設(shè)計受益權(quán)是比較合理的。

綜上所述，受益權(quán)是主債權(quán)(受益請求權(quán))、從債權(quán)(對受托事務(wù)的監(jiān)督權(quán))和債權(quán)人的撤銷權(quán)(債權(quán)的保全)的權(quán)利組合。這就不難看出衡平法所有權(quán)(受益權(quán))在大陸法框架下應(yīng)當定性為債權(quán)。

四、本土化設(shè)計與“雙重所有權(quán)”在制度功能上的相通性

把“普通法所有權(quán)”本土化為大陸法系中的單一所有權(quán)，把“衡平法所有權(quán)”本土化為大陸法系中的債權(quán)，不需要打破我國固有的所有權(quán)觀念，很容易將信托制度納入固有的法律體系，但這種制度設(shè)計是否能夠發(fā)揮與英美信托制度相同或相似的制度功能，這是對本土化設(shè)計的嚴峻考驗。

(一)本土化設(shè)計是否會導(dǎo)致受托人的權(quán)利過度膨脹

大陸法系中的單一所有權(quán)，其權(quán)利超越了英美法系中的普通法所有權(quán)，這是否會導(dǎo)致受托人的權(quán)利過度膨脹？事實上，英美法現(xiàn)代信托制度中受托人的權(quán)利已經(jīng)獲得了巨大的擴張，本土化的設(shè)計恰好與現(xiàn)代信托的發(fā)展趨勢不謀而合。早期信托以控制受托人的權(quán)利作為保護受益人的手段，但現(xiàn)代信托金融性財產(chǎn)的投資組合對積極管理的需求使傳統(tǒng)信托法限制受托人權(quán)利的體制日漸不合時宜?，F(xiàn)代信托的受托人需要履行一系列投資和管理的職能，要求廣泛的自由裁量權(quán)以適應(yīng)市場的變化。以美國為例，最初這種權(quán)利的擴張體現(xiàn)在專業(yè)人士起草的信托協(xié)議中，其后出現(xiàn)在美國《統(tǒng)一受托人權(quán)利法》(UniformTrusteesPowersAct)中。該法實質(zhì)上授予了受托人作為謹慎投資人所享有的從事交易的一切權(quán)利，而擴張受托人權(quán)利的結(jié)果使受托人的地位已經(jīng)徹底地發(fā)生了變化[2]74。在我國信托制度的本土化設(shè)計中，如果立法上賦予受托人享有信托財產(chǎn)的單一所有權(quán)，擴大了受托人的權(quán)利，增加了受托人理財?shù)谋憷?，這樣信托財產(chǎn)的所有權(quán)人、實際管理人、處分權(quán)人完全一致，便于受托人對信托財產(chǎn)的管理和處分，可以更好地發(fā)揮信托的理財功能，這完全符合信托制度的發(fā)展趨勢。

(二)本土化設(shè)計是否會削弱受益人的權(quán)利

在英美法系中，衡平法所有權(quán)優(yōu)于普通法所有權(quán)，而在大陸法系中債權(quán)則劣后于物權(quán)，如果把衡平法所有權(quán)本土化為債權(quán)，二者在制度功能上是否會存在天壤之別？這就需要從信托制度的歷史中尋找答案。

信托概念導(dǎo)源于英國中世紀的用益制度(Use)，信托產(chǎn)品最初并不是為了“受人之托，代人理財”，而是為了“規(guī)避法律”，故有學(xué)者認為信托實際上起源于“欺詐”(fraud)和“恐懼”(fear)[17]。由于當時土地上的各種限制和負擔均附隨于法律上的所有權(quán)，人們?yōu)榱嗣庥诶U納稅賦、逃避債務(wù)或規(guī)避土地轉(zhuǎn)讓之限制而巧妙地創(chuàng)設(shè)了用益制度。用益制度借助受托人之“人頭”，讓受托人成為名義所有權(quán)人，但土地實際上由受益人占有和管理，這就通過用益制度架空了法律上的所有權(quán)，從而達到規(guī)避法律之目的。在規(guī)避法律的過程中自然不能缺少受托人的鼎力相助，但一旦受托人出爾反爾，甚至聲稱自己就是真正的所有權(quán)人，這樣受益人就將陷入尷尬的境地。因為用益設(shè)計的真正目的在于規(guī)避法律，自然不能見容于普通法院。當事人之間的合同僅僅是君子協(xié)定，而不是合法有效的合同，其履行只能維系于受托人的自覺自愿，而不能通過法院強制執(zhí)行。受益人既然無法獲得普通法院的保護，就轉(zhuǎn)而求助于衡平法院的大法官。大法官一方面承認受托人是普通法上的所有權(quán)人，同時認為，根據(jù)良心和正義，受托人有義務(wù)依照信托協(xié)議的約定處理信托財產(chǎn)，這樣受益人衡平法上的利益獲得了保護，并逐漸發(fā)展成為衡平法上的所有權(quán)，這樣信托財產(chǎn)的雙重所有權(quán)格局最終得以形成。

為什么受益人必須求助于衡平法院并通過衡平所有權(quán)才可以獲得保護？通過對歷史的梳理，我們發(fā)現(xiàn)，當年英國法中的信托合同是規(guī)避法律的手段，無法獲得普通法院的承認，受益人只好求助于衡平法院，通過衡平法所有權(quán)約束受托人的普通法所有權(quán)。如今的社會背景已經(jīng)發(fā)生了重大變化，我們移植信托制度并不是為了規(guī)避法律，而是為了發(fā)揮信托制度在投資理財、資金融通和財產(chǎn)管理方面的優(yōu)勢。受托人已經(jīng)不再是掛名的“人頭”，而是對信托財產(chǎn)進行積極管理的經(jīng)理人;信托合同不再是單純的君子協(xié)定，而是受法律認可的合同;受益權(quán)也不再是單純的道德上的權(quán)利，而是受法律保護的權(quán)利，一旦受托人違法信托合同，法院理所當然地可以強制受托人履行信托合同。大陸法中沒有衡平法，但當事人實際上也已經(jīng)沒有求助于衡平法的需求。簡言之，由于過去信托法的發(fā)展中，信托合同是無效的，所以英美法中發(fā)展出衡平法所有權(quán)，以衡平法所有權(quán)約束普通法所有權(quán)，達到保護受益人的目的;如今在大陸法國家移植信托時，特別是信托財產(chǎn)的獨立性得到法律的確認以后，受托人的固有財產(chǎn)和信托財產(chǎn)嚴格區(qū)分，在這種情況下，受益人完全可以利用信托合同直接約束受托人，同樣可以達到保護受益人之目的。

(三)本土化設(shè)計與雙重所有權(quán)在制度功能上的相通性

把普通法所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榇箨懛ㄖ械膯我凰袡?quán)，把衡平法所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榇箨懛ㄖ械膫鶛?quán)，制度設(shè)計各不相同，而制度功能基本一致。下面就委托人、受托人、受益人和第三人的權(quán)利義務(wù)情況進一步說明其制度功能的相通性。

1.委托人

對于委托人而言，無論是按照英美法的制度設(shè)計還是按照大陸法物權(quán)債權(quán)二元結(jié)構(gòu)的設(shè)計，委托人對信托財產(chǎn)都將喪失實際的支配權(quán)，至于對信托事務(wù)的干預(yù)，則主要取決于信托文件的約定，兩大法系中委托人的地位基本相同。在我國信托制度的本土化中，不應(yīng)當別出心裁地突出“委托人所有權(quán)”的中國特色，而應(yīng)當順應(yīng)信托制度的通行規(guī)則。既然委托人和受托人之間存在信任關(guān)系，對信托事務(wù)的干預(yù)程度就應(yīng)當由信托文件來規(guī)定，這樣既可以給予當事人較大的意思自治的空間，又便于信托制度在中國的本土化。

2.受托人

在英美法系中，受托人享有普通法上的所有權(quán)，同時要受衡平法所有權(quán)的約束;在大陸法系中，受托人享有完全的所有權(quán)，同時必須承擔信托文件規(guī)定的債法上的義務(wù)，即：所有權(quán)人在理論上可以享有排他性的權(quán)利，但是一旦受托人超越了信托文件規(guī)定的界限，受托人就要承擔債法上的責任，這就意味著受托人行使所有權(quán)必須受債法的約束。比較發(fā)現(xiàn)，無論是按照英美法的制度設(shè)計(普通法所有權(quán)，但必須受衡平所有權(quán)的約束)還是按照大陸法的設(shè)計(單一所有權(quán)，但必須承擔債法上的義務(wù))，兩種制度設(shè)計中受托人的地位基本相同：受托人都對信托財產(chǎn)享有實際的支配權(quán)，同時都有義務(wù)為受益人利益而忠實、謹慎地管理和處分信托財產(chǎn)。

3.受益人

在英美法系中，受益人享有衡平所有權(quán)，但這種所有權(quán)并不直接支配信托財產(chǎn)，也不對信托財產(chǎn)享有管理和處分的權(quán)利。至于在信托財產(chǎn)上的受益，受益人只能向受托人行使，并非向不特定人行使;當受托人將財產(chǎn)處分給惡意第三人時，受益人有權(quán)進行追奪。在大陸法系中，受益人享有對信托利益的請求權(quán)，同時可以享有對信托事務(wù)的監(jiān)督權(quán)。如果受托人將財產(chǎn)處分給惡意第三人，受益人享有撤銷權(quán)。無論其權(quán)利基礎(chǔ)是衡平所有權(quán)還是大陸法中的債權(quán)，在請求支付信托利益、監(jiān)督信托事務(wù)和向第三人追奪方面基本一致。

4.第三人

在英美法系中，受托人把信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，如果第三人支付了對價而且不知道該財產(chǎn)是信托財產(chǎn)，那么第三人就可以因為自己是善意購買人而提出抗辯[20]。在大陸法系中，受益人享有的是債權(quán)，受益人可以根據(jù)債權(quán)人的撤銷權(quán)向第三人追奪，但是根據(jù)物權(quán)的“公示公信”原則，也不得向善意第三人追奪?？梢?，受益權(quán)的物權(quán)或者債權(quán)屬性對交易安全的影響并沒有想象的那么強烈。“大陸法系受益人的撤銷權(quán)對于受益人權(quán)利的保護所發(fā)揮的功能，同英美法系受益人衡平法上的追蹤權(quán)所起到的作用，基本上是一致的。”[21]

下面的表格清晰地顯示雙重所有權(quán)和物權(quán)債權(quán)二元結(jié)構(gòu)中，委托人、受托人、受益人和第三人的權(quán)利義務(wù)基本相同。

雙重所有權(quán)結(jié)構(gòu)物權(quán)債權(quán)二元結(jié)構(gòu)制度功能比較委托人委托人對信托財產(chǎn)沒有支配權(quán)，對信托事務(wù)的干預(yù)取決于信托文件。委托人對信托財產(chǎn)沒有支配權(quán)，對信托事務(wù)的干預(yù)取決于信托文件?；鞠嗤芡腥耸芡腥讼碛衅胀ǚㄋ袡?quán)，但受衡平法所有權(quán)的約束。受托人有義務(wù)為受益人的利益而忠實、謹慎地管理和處分信托財產(chǎn)。受托人享有單一所有權(quán)，但承擔債法上的義務(wù)。受托人有義務(wù)為受益人的利益而忠實、謹慎地管理和處分信托財產(chǎn)?；鞠嗤芤嫒耸芤嫒讼碛泻馄剿袡?quán)，可以請求支付信托利益，監(jiān)督信托事務(wù)，并享有對第三人的撤銷權(quán)。受益人享有債權(quán)，可以請求支付信托利益，監(jiān)督信托事務(wù)，并享有對第三人的撤銷權(quán)?；鞠嗤谌松埔獾谌耸鼙Ｗo，惡意第三人將受到追奪。善意第三人受保護，惡意第三人將受到追奪?；鞠嗤?/p>

此外，我們還應(yīng)該注意到，信托財產(chǎn)的獨立性、法定忠實義務(wù)、法定謹慎義務(wù)是兩大法系共同的強制性規(guī)則，而信托合同又是兩大法系實現(xiàn)當事人意思自治的共同手段，這可以彌補本土化設(shè)計中可能存在的缺陷，進一步縮減兩大法系之間制度設(shè)計上的差異。盡管移植后其功能上難免存在一些枝枝丫丫的差別，但這已經(jīng)不是信托制度本土化的主要障礙。

結(jié)論：雙重所有權(quán)在中國可以順利實現(xiàn)本土化

移植信托制度，一方面要能夠發(fā)揮英美信托制度的功能，另一方面又要與本國的法律傳統(tǒng)相融合，這才不失為信托制度本土化的有效路徑。法律移植的目的并不在于對國外的制度進行形式上的復(fù)制，而在于融合于本國的法律體系后能夠發(fā)揮其制度功能。分析表明，雙重所有權(quán)并非不可逾越的鴻溝，其在大陸法系單一所有權(quán)框架下是可以改造的：“普通法所有權(quán)”可以本土化為單一所有權(quán)，“衡平法所有權(quán)”可以本土化為債權(quán)。經(jīng)過制度功能的比較，我們發(fā)現(xiàn)經(jīng)過本土化以后，英美雙重所有權(quán)和大陸法物權(quán)債權(quán)二元結(jié)構(gòu)的制度功能極其接近，幾乎是殊途同歸。這種本土化的制度設(shè)計既可以保持中國的傳統(tǒng)物權(quán)理論，又可以充分實現(xiàn)國外信托制度的功能。筆者深信，盡管信托制度對中國而言完全是個舶來品，但它完全可以在中國的土壤上落地生根，開花結(jié)果!