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民事訴訟不同于刑事訴訟，民事訴訟中作為證明活動主要對象的法律要件事實復(fù)雜多樣，包括引起法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅等事實。原告是提起訴訟的一方，理應(yīng)首先負擔起舉證責(zé)任，但如果將所有要件事實的舉證責(zé)任都加諸原告，讓原告承擔全部舉證責(zé)任，將勢必會帶來原告、被告訴訟地位的嚴重失衡問題。因此，從公正和效率考慮，需要對舉證責(zé)任的分配制度進行研究。舉證責(zé)任的分配，關(guān)系到原告與被告在起訴和答辯時各需要主張哪些要件事實，以及在事實發(fā)生爭議時應(yīng)當由哪一方首先舉證證明。所以，在訴訟發(fā)生前，就必須從理論上尋找一定的標準，將舉證責(zé)任按此標準分配給雙方當事人。要在民事訴訟中公正科學(xué)地在當事人之間進行舉證責(zé)任分配，需要立法者和法學(xué)學(xué)者進行全方位的思考，作出更加理性的判斷和選擇。

一、國外關(guān)于舉證責(zé)任分配的主要學(xué)說

如何合理地分配舉證責(zé)任，既關(guān)系到法律的實體公正能否在訴訟中得到實現(xiàn)，又關(guān)系到能否構(gòu)建一個富有效率的訴訟程序，這就使舉證責(zé)任的分配成為民事訴訟證據(jù)制度中具有高度理論和實務(wù)價值的問題，同時，它又是一個極為復(fù)雜的富有挑戰(zhàn)性的問題。自羅馬法以來，它一直受各國學(xué)者和法官的關(guān)注，對它的研究從未中斷。持續(xù)不斷的探究形成了各種分配舉證責(zé)任的學(xué)說。其中主要有以下三種學(xué)說：

一是待證事實分類說。該說著眼于以事實本身的性質(zhì)，即待證事實是否可能得到證明以及證明時的難易程度來分擔舉證責(zé)任。該說又分為消極事實說和外界事實說兩種，前者認為主張積極事實（指主張事實存在，事實已發(fā)生）的當事人應(yīng)負舉證責(zé)任，而主張消極事實（指主張事實不存在，事實未發(fā)生）的當事人不負舉證責(zé)任。后者依事實能否通過人的五官從外部加以觀察、把握，將待證事實分為外界事實和內(nèi)界事實，認為外界事實易于證明，故主張的人應(yīng)負舉證責(zé)任，內(nèi)界事實無法從外部直接感知，極難證明，故主張的人不負舉證責(zé)任。

二是法規(guī)分類說。該說著眼于實體法條文，從對實體法條文的分析中歸納出分配舉證責(zé)任的原則。該說認為實體法條文中通常都有原則與例外規(guī)定，凡要求適用原則規(guī)定的人，僅應(yīng)就原則規(guī)定要件事實的存在負舉證責(zé)任，無須證明例外規(guī)定要件事實的不存在，例外規(guī)定要件事實由對方當事人主張并負舉證責(zé)任。

三是法律要件分類說。該說是依據(jù)實體法規(guī)定的法律要件事實的不同類別分擔舉證責(zé)任。該說著眼于事實與實體法的關(guān)系，以事實在實體法上引起的不同效果作為分擔舉證責(zé)任的標準。法律要件分類說又有多種學(xué)說，其中主流學(xué)說為羅森貝克的規(guī)范說和特別要件說。

進入20世紀60年代后，德國的一些學(xué)者對居通說地位的法律要件分類說進行了反思和批判，他們提出了一些新的學(xué)說，試圖取代或者修正法律要件分類說。這些新學(xué)說是：

(1)危險領(lǐng)域說。該說依據(jù)待證事實屬哪一方當事人控制的危險領(lǐng)域為標準，決定舉證責(zé)任的分配，即當事人應(yīng)當對其所能控制的危險領(lǐng)域中的事實負舉證責(zé)任。如在侵權(quán)賠償訴訟中，損害原因、主觀過錯均屬侵害人所能控制的危險領(lǐng)域，所以應(yīng)當由侵害人就不存在因果關(guān)系、主觀上無過錯負舉證責(zé)任。

(2）蓋然性說。蓋然性即可能性。該說主張以待證事實發(fā)生的蓋然性的高低，作為分擔舉證責(zé)任的依據(jù)。即當事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，如根據(jù)統(tǒng)計資料或人們的生活經(jīng)驗，該事實發(fā)生的蓋然性高，主張該事實發(fā)生的當事人不負舉證責(zé)任，而由對方當事人對該事實未發(fā)生負舉證責(zé)任。

(3）損害歸屬說。該說主張以實體法確定的責(zé)任歸屬或損害歸屬原則作為分配舉證責(zé)任的標準。即通過對實體法各條文進行對比、分析，尋找出實體法關(guān)于某一問題的損害歸屬原則，然后由依實體法應(yīng)當承擔責(zé)任的一方負舉證責(zé)任。

以上學(xué)說，筆者比較贊同已在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)長期居通說地位并為上述國家和地區(qū)的法院所實際采用的法律要件分類說作為分配舉證責(zé)任的主要標準。

二、我國現(xiàn)行民事訴訟中舉證責(zé)任分配的原則及其存在的問題

1.“誰主張，誰舉證”的原則。這是我國民事訴訟中舉證責(zé)任分配的一般原則。我國《民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”理論界根據(jù)該款規(guī)定，將舉證責(zé)任的分配界說為“誰主張，誰舉證”，即原告對自己提出的主張，有責(zé)任舉證證明；被告對自己提出的主張，有責(zé)任舉證證明；第三人對自己提出的主張，也有責(zé)任舉證證明。筆者認為，這樣界說并不能真正解決舉證責(zé)任的分配問題，因為它未觸及到雙方當事人各自應(yīng)當對哪些事實負舉證責(zé)任以及在訴訟中各自應(yīng)當主張哪些事實這一實質(zhì)性問題。并且，這樣的界說也無法解決事實真?zhèn)尾幻鲿r法官如何裁判的問題。舉證責(zé)任的分配，是民事訴訟證據(jù)制度中的高難度問題，迄今為止，各國學(xué)者對此問題作了大量的研究，雖眾說紛紜，但對舉證責(zé)任分配的指導(dǎo)思想?yún)s是共同的，都把原告、被告負擔舉證責(zé)任應(yīng)基本平衡，有利于實現(xiàn)法律的公平與正義，符合訴訟經(jīng)濟原則作為指導(dǎo)思想。

2.“舉證責(zé)任的倒置”原則。這是我國民事訴訟中舉證責(zé)任分配的特殊原則，由被告負擔舉證責(zé)任。需要說明的是：我國現(xiàn)行《民事訴訟法》中并沒有規(guī)定這一原則，只是在最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》和我國《民法通則》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，對幾種特殊侵權(quán)案件設(shè)置了這一舉證責(zé)任倒置的分配規(guī)則。舉證責(zé)任的倒置，是對舉證責(zé)任一般原則的例外規(guī)定和必要補充，在適用時應(yīng)注意以下幾個問題：

第一，要掌握舉證責(zé)任倒置的范圍，必須有明確的法律規(guī)定和最高人民法院具體的司法解釋方可適用，不能任意擴大適用范圍。

第二，要正確掌握舉證責(zé)任倒置的內(nèi)容。在適用舉證責(zé)任倒置的案件中，當事人所負的舉證責(zé)任以證明自己沒有過錯或受害者有過錯為內(nèi)容。

第三，如果損害的發(fā)生是由數(shù)個責(zé)任人造成的，有關(guān)責(zé)任人想要免除其民事責(zé)任，都應(yīng)當證明自己沒有過錯或受害人有過錯，適用舉證責(zé)任倒置的主體有時是一人，有時是共同訴訟人。

3．法院分擔當事人的舉證責(zé)任。提供證據(jù)是當事人的責(zé)任，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的一般舉證規(guī)則，提供證據(jù)的責(zé)任應(yīng)當由主張案件事實的當事人提供，但有時由于客觀原因，譬如說，有些案件當事人需要到國家機關(guān)、公司企業(yè)、個人等處調(diào)查、收集證據(jù)，因涉及到國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等情況，當事人很難調(diào)查、收集到相關(guān)證據(jù)，在這種情況下，人民法院需要根據(jù)當事人的申請和審理案件的需要主動調(diào)查、收集證據(jù)，分擔當事人的舉證責(zé)任。我國《民事訴訟法》第六十四條第二款規(guī)定：當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)調(diào)查收集。人民法院在特定情況下可以調(diào)查收集證據(jù)，這在一定程度上等于分擔了當事人的舉證責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十五條、十七條對人民法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍作出了規(guī)定。問題是有些法官對當事人的申請置之不理，常以無時間調(diào)查推脫。

4．法官自由裁量分配舉證責(zé)任。對個別案情比較復(fù)雜，舉證責(zé)任不明的案件，人民法院的法官遵循法律的基本精神與司法正義的理念，并且根據(jù)司法經(jīng)驗與理性邏輯來對這些特殊的個案自由裁量分配舉證責(zé)任。這是對法定的舉證責(zé)任分配規(guī)則的一種例外和必要的補充?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條規(guī)定：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔。問題是有些法官素質(zhì)不高，不能夠公正科學(xué)地在當事人之間分配舉證責(zé)任，導(dǎo)致有些當事人雖然有理，但因舉證不能而敗訴。

三、關(guān)于完善我國民事訴訟中舉證責(zé)任分配制度的思考

舉證責(zé)任制度在我國的經(jīng)歷是相當坎坷的。在相當長的時期內(nèi)舉證責(zé)任又被誤解為僅僅是當事人向法院提供證據(jù)的責(zé)任，這使我國學(xué)術(shù)界對舉證責(zé)任的研究遠遠落后于德、日等國。筆者認為，對舉證責(zé)任的分配這一在各國民事訴訟中具有共同性和規(guī)律性的問題，在我國的民事訴訟中，應(yīng)當引進外國成熟的理論，吸收外國成功的經(jīng)驗。

筆者認為，我國民事訴訟中舉證責(zé)任的分配主要標準應(yīng)是：

1．凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當事人，只須對產(chǎn)生權(quán)利或法律關(guān)系的特別要件事實（如訂立合同、立有遺囑、存在構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的事實等）負舉證責(zé)任；阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實（如行為人無相應(yīng)的民事行為能力、欺詐、脅迫等）則作為一般要件事實，由否認權(quán)利或法律關(guān)系存在的對方當事人負舉證責(zé)任。

2．凡主張已發(fā)生的權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的當事人，只須就存在變更或消滅的特別要件事實（如變更合同的補充協(xié)議、修改遺囑、債務(wù)的免除等）負舉證責(zé)任；一般要件事實的存在由否認變更或消滅的對方當事人負舉證責(zé)任。

按照以上標準分配舉證責(zé)任在大多數(shù)情況下均能獲得公平合理的結(jié)果，具有一般的妥當性，但也難免會出現(xiàn)少數(shù)與公平正義要求相背離的例外情形。筆者認為，對上述標準需要進一步完善。

第一，當實體法或最高法院的司法解釋對舉證責(zé)任的分配已作出明確規(guī)定，而這些規(guī)定與按上述標準分配舉證責(zé)任的結(jié)果不一致時，按法律或司法解釋的規(guī)定確定舉證責(zé)任的分配。例如，在因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟中，按法律要件分類說的標準分配舉證責(zé)任，被告使用了原告的專利方法，屬產(chǎn)生侵權(quán)法律關(guān)系的特別要件事實，應(yīng)由原告負舉證責(zé)任。但立法機關(guān)考慮到證據(jù)偏在的特殊情形，即使用何種方法生產(chǎn)的證據(jù)完全處于被告控制之下，原告則處于無證據(jù)狀態(tài)，故規(guī)定應(yīng)當由被告對不是用專利方法制造負舉證責(zé)任。這是依據(jù)實體法規(guī)定對舉證責(zé)任分配標準進行完善的典型例證。

第二，當按上述標準分配舉證責(zé)任的結(jié)果與公平正義的價值準則發(fā)生嚴重抵觸時，應(yīng)參照其他學(xué)說提出的標準進行完善。例如，在因污染環(huán)境引起的損害賠償訴訟中，按法律要件分類說分配舉證責(zé)任的結(jié)果，原告需對損害事實、違反環(huán)保法行為以及兩者之間存在因果關(guān)系負舉證責(zé)任，但在現(xiàn)有技術(shù)條件下，因果關(guān)系的存在常常是難以確切證明的問題，加之原告通常無法獲得由被告占有的與污染有關(guān)的技術(shù)資料，因此，應(yīng)參照危險領(lǐng)域說、蓋然性說和損害歸屬說中的保護原則，對因果關(guān)系舉證責(zé)任歸屬進行完善，由被告對不存在因果關(guān)系負舉證責(zé)任。再如，如果一方當事人故意實施妨礙對方舉證的行為，使負有舉證責(zé)任的對方當事人無法有效地收集和提供證據(jù)，那么就應(yīng)當根據(jù)誠實信用原則將舉證責(zé)任分配給妨礙舉證的一方當事人。

第三，依據(jù)舉證責(zé)任契約予以完善。舉證責(zé)任契約是指雙方當事人在訴訟發(fā)生前訂立的關(guān)于特定法律行為中要件事實的舉證責(zé)任負擔問題的協(xié)議。舉證責(zé)任具有實體法和程序法雙重屬性，依照私法自治原則和處分原則，只要契約的內(nèi)容不與法律或司法解釋中舉證責(zé)任的規(guī)定相抵觸，法院就應(yīng)當尊重當事人的安排。所以，在舉證責(zé)任契約約定的舉證責(zé)任負擔與法律要件說分配的結(jié)果不一致時，應(yīng)按契約的約定分配舉證責(zé)任。

現(xiàn)代意義上的舉證責(zé)任分配規(guī)則可以追溯到羅馬法時代。當時，關(guān)于舉證責(zé)任的分配有兩大原則可供遵循，其一為“原告應(yīng)負舉證義務(wù)”，其二為“舉證義務(wù)存于主張之人，不存于否認之人”。后世學(xué)者就舉證責(zé)任的分配創(chuàng)立了多種學(xué)說，就我國的舉證責(zé)任分配制度而言，從總體上來講，由于我國是深受大陸法系傳統(tǒng)體制影響的國家，加之，法律要件分類學(xué)說在各主要大陸法系國家已經(jīng)過相當時間的實踐檢驗，雖在某些方面有一些缺陷，但它畢竟是羅馬法舉證分配法則在現(xiàn)代社會發(fā)展中的必然產(chǎn)物，我們應(yīng)當結(jié)合我國的具體國情，對舉證責(zé)任的分配制度不斷研究創(chuàng)新，使其日臻完善，更有效地實現(xiàn)法律所追求的公平正義。