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[論文關(guān)健詞〕負(fù)擔(dān)行為處分行為物權(quán)行為理論

[論文摘要〕我國現(xiàn)行立法和司法解釋混淆了物權(quán)和債權(quán)法律性質(zhì)的區(qū)別，把合同生效等同于合同履行，混淆了物權(quán)變動(dòng)和債權(quán)變動(dòng)在法律根據(jù)方面的區(qū)別，不利于公平合理地保護(hù)買受人和第三人的合法權(quán)益，所以很有必要正確區(qū)分處分行為與負(fù)擔(dān)行為。但區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為并不等于承認(rèn)和接受物權(quán)行為理論，物權(quán)行為理論不適合中國現(xiàn)實(shí)。

一、問題的提出

有這樣一個(gè)案例①這個(gè)案件發(fā)生在河北白洋淀附近的一個(gè)縣城。這里搞舊城改造，有一個(gè)拆遷戶回遷到一處鋪面房。有一個(gè)經(jīng)商的人提出以較高的價(jià)格購買這個(gè)拆遷戶的鋪面房，拆遷戶考慮后答應(yīng)了。于是雙方就簽訂合同，約定合同簽訂后六個(gè)月拆遷戶將房屋交付給經(jīng)商戶。合同簽訂后，經(jīng)商戶還把房款交給了拆遷戶。合同簽訂三天后，另一個(gè)商戶也找到這個(gè)拆遷戶，提出要以更高的價(jià)錢買拆遷戶的鋪面房。拆遷戶非常高興，就以更高的價(jià)錢又把這個(gè)鋪面房賣給了第二個(gè)經(jīng)商戶，并簽訂了合同，還主動(dòng)迅速地辦理了房屋過戶手續(xù)。半年后，第一個(gè)買受人要求拆遷戶交房時(shí)，發(fā)現(xiàn)房屋已經(jīng)被第二個(gè)買受人占有。于是，第一個(gè)買受人就去咨詢律師，律師說，你這個(gè)合同既沒有詐欺，又沒有脅迫，也沒有乘人之危，你這個(gè)合同是有效的;合同既然有效，而且這個(gè)房屋是特定物。既是特定物，那么這個(gè)房屋的所有權(quán)應(yīng)該在買賣合同生效時(shí)轉(zhuǎn)移，因此，在合同生效時(shí)房屋的所有權(quán)就已經(jīng)是你的了，別人占著你的房屋就是侵權(quán)，你可以侵權(quán)為由，向法院起訴。于是，第一個(gè)買受人就以第二個(gè)買受人侵犯其房屋所有權(quán)為由，向法院提起訴訟。法官最后支持了第一個(gè)買受人的訴訟請(qǐng)求，但法官在判案時(shí)認(rèn)為，侵權(quán)的成立，一般是要以侵權(quán)人的過錯(cuò)作為要件;無過錯(cuò)的侵權(quán)必須要有法律明確的規(guī)定，而且根據(jù)合同發(fā)生侵權(quán)，很難適用無過錯(cuò)的歸責(zé)原則。因此，追究第二個(gè)買受人的侵權(quán)也有點(diǎn)問題。所以，一審法院判決侵權(quán)成立，但應(yīng)按公平原則處理，由兩個(gè)買受人分擔(dān)損失。于是法官判令房屋歸第二個(gè)人所有，但第二個(gè)買受人應(yīng)當(dāng)給第一個(gè)買受人返還一半的房屋價(jià)款。法官的判決做出后，兩個(gè)人都不服。第一個(gè)買受人認(rèn)為，我已經(jīng)給了出賣人全部的房屋價(jià)款，房屋我一天未住，憑什么只給我返還一半房屋價(jià)款?第二個(gè)買受人認(rèn)為，我已經(jīng)給了出賣人比第一個(gè)買受人更多的房屋價(jià)款，憑什么要我返還一半房屋價(jià)款給第一個(gè)買受人?兩個(gè)人都向該地區(qū)中級(jí)法院提起上訴。中級(jí)法院主審法官仍然堅(jiān)持了侵權(quán)成立的觀點(diǎn)。那個(gè)法官認(rèn)為，既然侵權(quán)成立，就不存在公平責(zé)任的適用問題，第二個(gè)買受人應(yīng)當(dāng)返還房屋給第一個(gè)人，如果他愿意返還，就是法定租賃。因此，二審法院判決第二個(gè)買受人按月支付第一個(gè)買受人房屋租金;如果不支付租金達(dá)到六個(gè)月時(shí)，法院就要強(qiáng)制執(zhí)行，收回房屋的所有權(quán)給第一個(gè)買受人。第二個(gè)買受人對(duì)二審判決不服，就拒不履行判決書指定的義務(wù)。判決6個(gè)月后，第一個(gè)買受人申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，第二個(gè)買受人看到一輩子掙來的家產(chǎn)被奪走，一氣之下，和執(zhí)行法官發(fā)生了打斗。法院要拘留第二個(gè)買受人時(shí)，發(fā)現(xiàn)第二個(gè)買受人是該省人大代表，因此，法院后來向河北省人大打報(bào)告，以第二個(gè)買受人妨害執(zhí)行公務(wù)為由，要求河北省人大終止其人大代表資格，一邊對(duì)其進(jìn)行司法強(qiáng)制。該省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)了解案情后，不僅未批準(zhǔn)法院的要求，而且支持第二個(gè)買受人拒絕履行法院判決。當(dāng)事人及法院為此爭執(zhí)不下，后來雙方共同到北京找專家咨詢，請(qǐng)專家拿出權(quán)威性意見，與會(huì)的專家們意見相互也不一致。

為什么這樣一個(gè)事實(shí)簡單清楚的案件最后搞成這么復(fù)雜的局面?為什么真正引起糾紛的罪魁禍?zhǔn)住课莩鲑u人沒有受到任何處理，而由無辜的兩買受人來承擔(dān)一切后果?大家都覺得這不公平、不公正，但問題究竟出在哪呢?是法官的素質(zhì)差嗎?并不盡然!真正原因是我國現(xiàn)行立法和司法解釋混淆了物權(quán)和債權(quán)法律性質(zhì)的區(qū)別，把合同生效等同于合同履行，混淆了物權(quán)變動(dòng)和債權(quán)變動(dòng)在法律根據(jù)方面的區(qū)別，從另一角度說就是沒有正確區(qū)分處分行為與負(fù)擔(dān)行為。其實(shí)，現(xiàn)實(shí)生活中一物二賣、無處分權(quán)處分及不即時(shí)清結(jié)合同所引起的類似糾紛非常普遍，如何正確地處理這類糾紛，公平合理地保護(hù)雙方當(dāng)事人和第三人的合法利益，是擺在我們立法和司法工作者面前的一項(xiàng)緊迫任務(wù)。正確地認(rèn)識(shí)和區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為是處理這類糾紛的關(guān)鍵。

二、正確區(qū)分處分行為與負(fù)擔(dān)行為

最早對(duì)負(fù)擔(dān)行為和處分行為進(jìn)行區(qū)分的是德國的潘德克頓學(xué)派。潘德克頓學(xué)派發(fā)現(xiàn)，從法律技術(shù)上來看，請(qǐng)求權(quán)的法律后果發(fā)生在特定的相對(duì)人之間;支配權(quán)的法律后果發(fā)生在特定人和特定物之間，但其最終法律后果是發(fā)生在權(quán)利人和除權(quán)利人之外的其他全體世人之間。這兩種權(quán)利從法律的本性到權(quán)利保護(hù)的制度，都有重大的區(qū)別。這是從權(quán)利變動(dòng)的角度進(jìn)行區(qū)分的，而從法律行為的效力角度又可以分為負(fù)擔(dān)行為與處分行為。

負(fù)擔(dān)行為是指使一個(gè)人相對(duì)于另一個(gè)人一(或另若干人)承擔(dān)為或不為一定行為義務(wù)的法律行為。③換言之，是指以發(fā)生債權(quán)債務(wù)為其內(nèi)容的法律行為，亦稱為債務(wù)行為或債權(quán)行為。負(fù)擔(dān)行為是發(fā)生債的原因之一，負(fù)擔(dān)行為之成立就在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債的法律關(guān)系。一方當(dāng)事人依此約定負(fù)有履行給付的義務(wù)，另一方依約定有權(quán)接受債務(wù)人應(yīng)履行的給付，從而獲得一定的利益，債的標(biāo)的是給付，債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人為某種行為或不為某種行為。因此，負(fù)擔(dān)行為的主要特征在于因負(fù)擔(dān)行為的作成，債務(wù)人負(fù)有給付的義務(wù)，其意義在于當(dāng)事人間能產(chǎn)生一項(xiàng)或多項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，在本質(zhì)上屬于發(fā)生債權(quán)法上效果的法律行為。例如，在買賣合同中，物之出賣人負(fù)有交付其物于買受人，并使之取得該物所有權(quán)的義務(wù);買受人對(duì)于出賣人，有交付約定價(jià)金及受領(lǐng)標(biāo)的物之義務(wù)。

處分行為是指直接使某種權(quán)利發(fā)生、變更或消滅的法律行為。處分行為與負(fù)擔(dān)行為不同，它并不是以產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)的方式為作用于某項(xiàng)既存的權(quán)利作準(zhǔn)備，而是直接完成這種作用的行為。一旦該行為有效，就會(huì)發(fā)生權(quán)利變動(dòng)的結(jié)果。其中，當(dāng)事人的意思表示以物權(quán)發(fā)生變動(dòng)為內(nèi)容的，其結(jié)果是物權(quán)的變動(dòng)，而非負(fù)擔(dān)行為中債權(quán)債務(wù)的設(shè)定，其性質(zhì)為物權(quán)行為。在處分行為中，處分即為權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、權(quán)利的消滅，在權(quán)利上設(shè)定負(fù)擔(dān)或變更權(quán)利的內(nèi)容。例如，移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)、讓與債權(quán);拋棄所有權(quán)或免除債務(wù);設(shè)定質(zhì)權(quán)，等等。另外，處分行為的“處分人”僅僅是指其權(quán)利被轉(zhuǎn)讓、被設(shè)定負(fù)擔(dān)、被消滅或被變更內(nèi)容的人，而并不是取得權(quán)利、免除負(fù)擔(dān)的人。處分行為包括物權(quán)行為及準(zhǔn)物權(quán)行為。物權(quán)行為系物權(quán)變動(dòng)之意思表示，與登記、書面或交付相結(jié)合之法律行為。物權(quán)行為，有為單獨(dú)行為，如所有權(quán)的拋棄。有為契約行為，又稱為物權(quán)契約，所謂物權(quán)契約系指當(dāng)事人以物權(quán)變動(dòng)為內(nèi)容而訂立的契約，為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)最主要的原因，如所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、地上權(quán)的設(shè)定、典權(quán)的讓與、分割共有物等。而準(zhǔn)物權(quán)行為，是指以債權(quán)或無體財(cái)產(chǎn)權(quán)作為標(biāo)的之處分行為，如債權(quán)讓與、債務(wù)免除、股東權(quán)的轉(zhuǎn)讓、放棄等。

在掌握負(fù)擔(dān)行為與處分行為的概念和特征之后，我們?cè)龠M(jìn)一步了解它們之的相互關(guān)系，可分為四種情形:1、負(fù)擔(dān)行為與處分行為同時(shí)并存，即時(shí)買賣為其適例，如甲出賣手表給乙(買賣契約、負(fù)擔(dān)行為)，并依讓與其所有權(quán)的合意交付之(物權(quán)契約、處分行為)。2、先有負(fù)擔(dān)行為，后有處分行為者，如不特定之買賣。3、僅有處分行為而無債權(quán)行為者，如動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的拋棄、因不當(dāng)?shù)梅颠€原物等。4、僅有負(fù)擔(dān)行為而無處分行為者，如雇用、租賃等。因此，負(fù)擔(dān)行為和處分行為之間是有區(qū)別的，并不能完全等同，它們各自有其獨(dú)立的生效要件。在負(fù)擔(dān)行為，其生效要件有:①當(dāng)事人有相應(yīng)的民事行為能力;②意思表示真實(shí);③內(nèi)容不違反強(qiáng)行法和不違反公序良俗原則。在處分行為，其生效要件有:①處分人有處分權(quán);②有移轉(zhuǎn)物權(quán)的合意;③不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)登記，動(dòng)產(chǎn)應(yīng)交付。從效力上看，負(fù)擔(dān)行為有效僅在當(dāng)事人間設(shè)立債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)。而處分行為生效即發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，并且，負(fù)擔(dān)行為與處分行為這兩個(gè)行為的效力并不互相牽連。負(fù)擔(dān)行為之無效不導(dǎo)致處分行為的無效，處分行為的無效也不導(dǎo)致負(fù)擔(dān)行為的無效。

有了以上認(rèn)識(shí)，讓我們?cè)倩剡^頭來看河北那個(gè)案件，無論第一個(gè)買受人抑或是第二個(gè)買受人，從請(qǐng)求權(quán)的角度看，這兩個(gè)合同都是成立的，有效的，所以兩個(gè)買受人都應(yīng)該得到合同的保護(hù)，都能夠依據(jù)法律享受到法律上的請(qǐng)求權(quán)的保護(hù)。但是從作為支配權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)角度來看，第二個(gè)買受人由于履行了登記手續(xù)，所以他的物權(quán)變動(dòng)符合公示的法定要件，他的物權(quán)取得有效的，所以，只有第二個(gè)買受人才能夠得到了真正的物權(quán)，這種物權(quán)的取得當(dāng)然應(yīng)該得到承認(rèn)和保護(hù)。第一個(gè)買受人由于沒有進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)登記，所以，他并沒有取得物權(quán)，依據(jù)合同他只取得了債權(quán)。對(duì)于第一買受人合法權(quán)益的保護(hù)，他完全可以作為生效合同的當(dāng)事人，請(qǐng)求他的合同相對(duì)人即出賣人履行合同，要求出賣人交付合同約定的房屋。由于房屋產(chǎn)權(quán)已經(jīng)合法變動(dòng)給第二個(gè)買受人，所以，出賣人存在交付不能的問題，這時(shí)，第一個(gè)買受人可以要求出賣人為“代物履行”。如果出賣人不能替代履行，則第一個(gè)買受人可要求出賣人承擔(dān)返還購房價(jià)款責(zé)任及雙方約定的或合同法規(guī)定的違約責(zé)任，違約責(zé)任不足以保護(hù)買受人時(shí)，買受人還可以主張損害賠償責(zé)任。第二個(gè)買受人作為第一個(gè)買受人與出賣人合同關(guān)系之外的第三人，他已經(jīng)取得了現(xiàn)實(shí)的物權(quán)，應(yīng)該受到保護(hù)。這樣，當(dāng)事人各方的利益都可以得到公平的保護(hù)。事實(shí)上，只有這種處理，才真正科學(xué)地解決問題。

三、區(qū)分負(fù)擔(dān)行為、處分行為與物權(quán)行為理論

在現(xiàn)實(shí)中區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為是否就必然意味著接受物權(quán)行為理論呢?要說明這個(gè)問題，首先要了解什么是物權(quán)行為理論。物權(quán)行為的概念最早是由德國學(xué)者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》中提出，薩維尼謂:“私法上契約，以各種不同制度形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債之關(guān)系而成立之債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并有廣泛之適用。交付具有一切契約之特征，是一個(gè)真正之契約，一方面包括占有之現(xiàn)實(shí)交付(Tradition)，他方面還包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。次項(xiàng)物權(quán)契約，但卻忘記Tradition之中亦有一項(xiàng)與買賣契約完全分離，以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約。”王利明教授對(duì)這一論述進(jìn)行了剖析，認(rèn)為其包含了三項(xiàng)重要原理:第一、物權(quán)行為的獨(dú)立性原理。第二、交付必須體現(xiàn)當(dāng)事人的獨(dú)立的意思表示，由于這一獨(dú)立意思、表示與原因行為無關(guān)，便產(chǎn)生了物權(quán)行為的無因性理論。第三、交付必須以所有權(quán)的移轉(zhuǎn)為目的，物權(quán)行為的實(shí)施旨在使物權(quán)產(chǎn)生變動(dòng)。

從薩維尼的觀點(diǎn)可以看出物權(quán)行為理論是從區(qū)分債權(quán)契約與物權(quán)契約(從另一個(gè)角度說就是區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為)基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，但它除了具有物權(quán)變動(dòng)的功能之外，還具有獨(dú)立性，無因性之特征，并且物權(quán)行為的獨(dú)立性及無因性是物權(quán)行為理論的核心特征，甚至有人認(rèn)為它是物權(quán)法的基本原則。而處分行為只是物權(quán)變動(dòng)，并不必然具有獨(dú)立性和無因性之特征。實(shí)際上，即使在德國民法上，物權(quán)行為也只是引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的法律事實(shí)之一，此外尚有生產(chǎn)、沒收、征收、繼承、取得時(shí)效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遺失物拾得、埋藏物發(fā)現(xiàn)等許多法律事實(shí)。連物權(quán)行為論者自己都承認(rèn)這樣的事實(shí):物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性原則在適用上也有一定的限制性，即凡不以當(dāng)事人的意思表示為原因而成立、生效要件的物權(quán)變動(dòng)，如法律的直接規(guī)定或者事實(shí)行為引起的物權(quán)變動(dòng)，亦即發(fā)生物權(quán)的原始取得的情形，依法理可以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果，其自然不適用物權(quán)行為的原則。因此區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為，并不等于承認(rèn)物權(quán)行為理論。

物權(quán)行為理論存在自身難以解決的弊端。因物權(quán)行為理論無因性的特征，導(dǎo)致物權(quán)變更與債權(quán)合意完全分離，當(dāng)物權(quán)變更以后，如發(fā)現(xiàn)原來據(jù)以變更的債權(quán)契約無效或不合法，無因性就使出賣人的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)變成了債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，造成一種不公平的現(xiàn)象。比如，甲與乙簽定買賣100噸小麥的合同，并于半年后交付完成。后發(fā)現(xiàn)雙方簽訂的合同違法被法院宣告無效，根據(jù)物權(quán)行為理論無因性的特征，100噸小麥的所有權(quán)已經(jīng)合法轉(zhuǎn)移，并不因原來的合同無效而無效。那么甲就喪失了100噸小麥所有權(quán)，不能以所有者的身份要求乙返還，而只能以不當(dāng)?shù)美畟笠覛w還，這只是一種債權(quán)，萬一乙后來破產(chǎn)，則甲只能以普通債權(quán)參加破產(chǎn)清償，如乙的資產(chǎn)不足以支付所有債權(quán)，則甲就有可能拿不回100噸小麥的價(jià)值，甲的利益就受到了侵害?？梢?，無因性理論使法律的天平毫無區(qū)分地傾向于買受人和第三人，而犧牲了出賣人本應(yīng)該擁有的權(quán)利，使正義的天平不再平衡。在民法普遍建立善意取得及公示公信制度后，其交易保護(hù)機(jī)能被這些制度抽空，物權(quán)行為無因性之生存空間逐漸喪失。

另外，一個(gè)國家的法律的更新和變換應(yīng)是承上啟下，任何時(shí)代的法律都一貫地彼此相互繼承和承接，而不可能推翻先前所有去移植一個(gè)全然不同的法律體系，其原因一是由于風(fēng)險(xiǎn)太大，二是立法成本太大。如果我們無視以往法律的規(guī)定和司法審判實(shí)踐的做法，轉(zhuǎn)而繼受德國或法國的模式，那么我們改變的將是整個(gè)體系，定會(huì)要求我們對(duì)現(xiàn)有的諸多法律規(guī)定作出相應(yīng)調(diào)整。另一方面，物權(quán)行為理論本身是一個(gè)非常復(fù)雜、抽象的理論，自該理論產(chǎn)生至今一百多年來聚訟紛爭，難以把握。即使是德國人在學(xué)習(xí)抽象原則(無因性理論)的時(shí)候也常常感到很棘手。如果我們采用物權(quán)行為理論，我們每一個(gè)人，尤其是法官必須在相關(guān)問題的認(rèn)識(shí)上拋棄已有的知識(shí)，轉(zhuǎn)而去接受一個(gè)新的知識(shí)體系?！案膿Q腦袋”過程中所付出的代價(jià)，恐怕不是坐在書齋里的書生能夠想像得到的。朱蘇力先生曾經(jīng)指出:現(xiàn)代的作為一種制度的法治不可能靠“變法”或移植來建立，而必須從中國本土資源中演化創(chuàng)造出來。

所以筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為，但不等于一定要引進(jìn)西方的物權(quán)行為理論。就連德國民法學(xué)者都禁不住發(fā)問:“中國為什么要接受一個(gè)歐洲近代被少數(shù)國家接受的、一個(gè)如果歐洲法律統(tǒng)一則不復(fù)存在的制度呢?”