導(dǎo)語：漫談由第三人履行的合同一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞:由第三人履行的合同/擔(dān)保義務(wù)/第三人

內(nèi)容提要:由第三人履行的合同以擔(dān)保第三人的履行為合同標(biāo)的,合同的當(dāng)事人是債權(quán)人和債務(wù)人,而非第三人。債務(wù)人負(fù)擔(dān)的是擔(dān)保義務(wù),第三人沒有履行或履行不符合約定,即屬債務(wù)人擔(dān)保義務(wù)的違反,發(fā)生違約責(zé)任。其違約責(zé)任原則上為損害賠償責(zé)任,所賠償者為債權(quán)人的履行利益；個別場合也可以是代為實際履行責(zé)任。

一、序說

《合同法》第65條規(guī)定:“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的,第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定,債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！边@是我國法律關(guān)于“由第三人履行的合同”的基本規(guī)定,在司法實務(wù)當(dāng)中已有應(yīng)用。惟對于其法理構(gòu)成,我國學(xué)說討論不多,有待改進(jìn)。本文先從一則真實案例入手,展示相關(guān)問題,并作初步的學(xué)理探討。

原告X是一國際物流公司；被告Y2是貨運公司,被告Y1是其分公司。Y1委托X由黃埔港運輸4個貨柜至墨西哥曼沙尼略港,運費到付,每柜2,668美元。X接受委托后向A公司訂艙,委托其運輸上述貨物。貨物運抵目的港后,無人提貨,運費無法收回。其間,Y1曾向X出具保函,保證對X的上述運費損失承擔(dān)付款責(zé)任。X因無法收回上述運費,A多次催付運費。據(jù)此,起訴兩被告連帶支付運費10,672美元及其利息,并連帶承擔(dān)本案訴訟費用等。Y1辯稱指出,涉案運費是到付,承運人在無人提貨的情況下,應(yīng)當(dāng)先行使留置權(quán),然后才能向托運人索賠,X沒有先行使留置權(quán),故不能向Y1索賠。法院認(rèn)定本案是一宗涉外的海上貨物運輸合同糾紛,爭議焦點之一是X可否直接向Y1索取運費的問題。[1]在揭示本案的處理結(jié)果之前,宜先解明何謂“由第三人履行的合同”。

二、由第三人履行的合同的含義

由第三人履行的合同（DerVertragueberdieLeistungeinesDritten）,[2]或稱擔(dān)保第三人履行的合同（Garantievertraege）,是指以擔(dān)保第三人的履行為合同標(biāo)的的合同。該合同屬于廣義的擔(dān)保行為（Sicherungsgeschaefte）之一種,其目的在于確保他人的履行（SicherungeinerfremdenLeistung）,通過這樣一份獨立的協(xié)議,債務(wù)人負(fù)擔(dān)的義務(wù)是,在第三人沒有按債務(wù)人與債權(quán)人合意的方式行為時,則由債務(wù)人負(fù)賠償責(zé)任[3]。就前述案例所涉海上貨物運輸合同而言,托運人Y1和承運人X是該合同的當(dāng)事人,運費是由收貨人在收取貨物時支付,因而,該貨物運輸合同便成了一種由第三人履行的合同。

由第三人履行的合同作為一種擔(dān)保第三人履行的合同,經(jīng)常發(fā)生,只不過它們并非易于辨別罷了[2]177。例如X與Y約定,由Y負(fù)責(zé)使Z為X篆刻印章兩枚。此時X為債權(quán)人,亦稱受約人或受益人（Promissar,auchGlaeubigeroderBeguenstigter）；Y為債務(wù)人,亦稱諾約人或約束人（Promittent,auchGarantieschuldneroderGarant）,Z為第三人。另外,可以舉出以下例子:（1）債權(quán)人安排欠缺支付能力的債務(wù)人向第三人提起損害賠償訴訟并允諾,如果敗訴則由該債權(quán)人負(fù)擔(dān)訴訟費用。（2）一位富有的母親,對其兒子的監(jiān)護(hù)人確言,她的不動產(chǎn)不會轉(zhuǎn)讓,并允諾他,將補(bǔ)償他在將來可能的別人對其兒子提起的損害賠償形式責(zé)任訴訟中遭受的損害。（3）一位保證人,其主債務(wù)人居住在外國,向債權(quán)人允諾,將來債務(wù)人轉(zhuǎn)賬時不會發(fā)生轉(zhuǎn)賬管制無法轉(zhuǎn)賬的事。（4）融資租賃場合供應(yīng)商要出租人確保承租人馬上支付價款。[4]

由第三人履行的合同,僅以約定由第三人履行為其特點,此外則與普通合同無異,并非與買賣、贈與等相對立的特殊合同,并非是一種獨立的合同類型,毋寧說它是一種變異,它可以對所有典型合同以及非典型合同加以約定。以本文開頭所舉貨物運輸合同為例,自該合同使第三人有貨物收取權(quán)的角度看,該合同無疑是一種向第三人履行的合同；然自該合同約定運費到付的角度觀察,它自然又是一種由第三人履行的合同。

在理論分析上,由第三人履行的合同雖得解釋成為一個基本行為（比如貨物運輸合同）與一個“由第三人履行”約款（約定貨到后由收貨人付款）的結(jié)合,有的學(xué)者甚至將后者看成是依附于前者的從行為并以后者為由第三人履行的合同[5],但實際上二者已輒合為一個合同,基本行為無效或者被撤銷,“由第三人履行”之約款自然亦喪失所依附的基礎(chǔ),因而如無特別事由,通?？梢詫⒒A(chǔ)行為與該特別約款作為一個集合體,而稱為由第三人履行的合同。

三、由第三人履行的合同的要件

1.合同在債權(quán)人與債務(wù)人之間簽訂。債權(quán)人（X）與債務(wù)人（Y）是合同當(dāng)事人,第三人（Z）并非合同當(dāng)事人,他亦不因為該合同而變成債務(wù)人。該合同僅在債務(wù)人與債權(quán)人之間發(fā)生法律效力,因而,第三人是否有行為能力、他是否因另一法律關(guān)系而對債務(wù)人或債權(quán)人負(fù)擔(dān)了“被擔(dān)保的”履行,這對于“由第三人履行的合同”的生效而言是無關(guān)緊要的[6]。依據(jù)該合同,債務(wù)人向債權(quán)人約定,由某第三人向債權(quán)人作出合同具體要求的履行。債務(wù)人是以自己的名義（aufeigenenNamen）、依自己的計算（aufeignenRechnung）并以自己的風(fēng)險（aufeigenesRisiko）締結(jié)該合同。該合同所發(fā)生的債務(wù)是由債務(wù)人負(fù)擔(dān),而非由第三人負(fù)擔(dān)。因而,債務(wù)人并非以第三人的人身份締結(jié)合同,第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定,故應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。

2.合同的目的是要確保他人的履行。債務(wù)人所允諾者并非自己的履行,而是第三人的確定的或者可得確定的行為。擔(dān)保義務(wù)（Garantieverpflichtung）的標(biāo)的乃是一項結(jié)果（einErfolg）,而該結(jié)果卻非取決于債務(wù)人,而是外在于他的一項“履行”。該合同的規(guī)范目的不在于令第三人負(fù)有履行的義務(wù)或者作出履行的授權(quán)[7]。第三人的行為（作為一種履行）是否具有金錢價值、是否需要債權(quán)人受領(lǐng),均非所問。

就海上貨物運輸合同而言,“托運人應(yīng)當(dāng)按照約定向承運人支付運費”（《海商法》第69條第1款）,由該合同發(fā)生托運人支付運費的義務(wù),是其主給付義務(wù)。但是,“托運人與承運人可以約定運費由收貨人支付”,只要此項約定在運輸單證中載明（《海商法》第69條第2款）。于此場合,合同當(dāng)事人的特別約定便發(fā)生了一項特別的效力:托運人在以自己的名義、依自己的計算并以自己的風(fēng)險負(fù)擔(dān)一項擔(dān)保義務(wù)（而非支付運費的主給付義務(wù)）,擔(dān)保將來收貨人支付運費。這時,托運人的主給付義務(wù)便不再是支付運費,而是擔(dān)保收貨人支付運費。

3.債務(wù)人的債務(wù)是獨立的（selbstaendig）主債務(wù),而非像保證人的債務(wù)那樣具有附從性（akzessorisch）[8]。從《合同法》第65條的規(guī)定看,并未規(guī)定“由第三人履行的合同”是與另外一個合同（人們慣稱的“主合同”,Hauptvertrag）一起締結(jié)的。[9]

4.由第三人履行的合同是雙方法律行為,但通常僅一方負(fù)有義務(wù),亦即僅債務(wù)人負(fù)有義務(wù)。僅在債權(quán)人對債務(wù)人作出了風(fēng)險補(bǔ)償（Risikopraemie）場合,始成立雙務(wù)合同。另外,該合同通常是不要式的[1]7。就“運費到付”的海上貨物運輸合同而言,該合同屬于雙務(wù)合同,承運人運輸貨物與托運人負(fù)擔(dān)擔(dān)保義務(wù)之間構(gòu)成給付與對待給付關(guān)系,承運人運輸貨物的債務(wù)本身構(gòu)成了對于托運人擔(dān)保義務(wù)的“風(fēng)險補(bǔ)償”。

四、由第三人履行的合同的效力

（一）對于第三人的效力

第三人不因“由第三人履行的合同”而負(fù)擔(dān)債務(wù)。這一立場早在羅馬法中便已被“無論何人不得為他人為約定”（alteristipularinemopotest）的法諺所闡明。[10]即使第三人確實負(fù)有向債權(quán)人直接履行的義務(wù),該義務(wù)的發(fā)生也只能是基于另外的合同（向第三人履行的合同）,而并非基于“由第三人履行的合同”。

由第三人履行的合同本身并沒有突破合同的相對性原則。由于它只在合同當(dāng)事人之間有其效力,第三人并非合同當(dāng)事人,故不能因之而直接負(fù)擔(dān)義務(wù)。因而,X與Y之間只能約定由Y使第三人Z向X履行,而不能約定直接由Z負(fù)擔(dān)履行的義務(wù)。

在《合同法》第65條“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)”的表述中,出現(xiàn)“債務(wù)”二字,如果嚴(yán)格依字面意思,就會得出一種令人費解的解釋:一方面認(rèn)為合同當(dāng)事人為第三人約定了合同義務(wù),由第三人向合同債權(quán)人履行該合同義務(wù)；另一方面,該約定不約束該第三人。[11]這種為第三人約定、由第三人履行但卻不約束該第三人的“債務(wù)”或者“合同義務(wù)”,究其實質(zhì),并非真正的債務(wù),因為它對于該第三人沒有絲毫的拘束力。如果我們將目光轉(zhuǎn)向比較法,便可以發(fā)現(xiàn)法國民法典第1120條規(guī)定:“當(dāng)事人得接受使第三人為一定行為的約束；如第三人拒絕為該行為時,約定使第三人為一定行為之人,應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。”瑞士債務(wù)法第111條規(guī)定:“對他方約定由第三人給付者,于不為給付時,有賠償因此所生損害賠償之義務(wù)?！彼鼈兊囊?guī)定中均未出現(xiàn)“債務(wù)”字樣。第三人如果真的負(fù)有什么債務(wù)的話,那也只能是依債務(wù)人與該第三人之間的合同或者其他法律關(guān)系所發(fā)生的債務(wù),而不應(yīng)當(dāng)是此處的“由第三人履行的合同”本身所發(fā)生的債務(wù),哪怕后者真的能夠發(fā)生相同內(nèi)容的債務(wù)（比如支付貨物運輸?shù)倪\費）,那也只是一種表象,實質(zhì)上第三人并非因該合同當(dāng)事人的約定而負(fù)擔(dān)債務(wù)。

“由第三人履行的合同”中所提到的第三人的“履行”行為（作為或者不作為）,可能是法律上承認(rèn)的債務(wù)（比如基于債務(wù)人與第三人之間的合同）指向的行為,也可能不是法律上承認(rèn)的債務(wù)而是道義上的債務(wù)（比如基于債務(wù)人與第三人之間的情誼關(guān)系）指向的行為,也可能根本不基于任何債務(wù)（比如在前文提及的母親與其兒子的監(jiān)護(hù)人的約定中,兒子不招惹損害賠償訴訟）。

第三人既不因此項合同負(fù)給付義務(wù),則其履行與否,純屬自由。

（二）對債權(quán)人的效力

第三人不因他人的約定而負(fù)義務(wù),相應(yīng)地,債權(quán)人并不取得對于第三人的履行請求權(quán)。比如,某甲與某乙約定,由某乙使當(dāng)紅歌星某丙為甲簽名,于此場合,丙并沒有簽名的義務(wù),甲亦沒有請求丙履行的權(quán)利。即使在“運費到付”的貨物運輸合同場合,承運人雖有留置權(quán),可以在收貨人未支付運費時留置貨物,卻并不因貨物運輸合同而對收貨人享有運費支付請求權(quán)。因而,可以說“由第三人履行的合同”并不解決債權(quán)人是否對于第三人享有直接的履行請求權(quán)問題。這種直接的履行請求權(quán)并非“由第三人履行的合同”的一項要件,而且它的成立必須通過另外一份合同,也就是債務(wù)人與第三人之間締結(jié)的真正的“向第三人履行的合同”來完成,并非基于該“由第三人履行的合同”而產(chǎn)生。

（三）對債務(wù)人的效力

1.擔(dān)保義務(wù)。在由第三人履行的合同中,債務(wù)人所負(fù)擔(dān)的主給付義務(wù)是擔(dān)保義務(wù),擔(dān)保第三人的履行,如果第三人沒有作出特定的行為或者其行為未符合合同的約定,即屬于債務(wù)人違反擔(dān)保義務(wù),相應(yīng)地可以發(fā)生債務(wù)人的違約責(zé)任。

由第三人履行的合同中的基礎(chǔ)行為,在通常情況下所產(chǎn)生的債務(wù)人的義務(wù),比如貨物運輸合同中托運人提交審驗文件義務(wù)（《合同法》第305條）、包裝義務(wù)（《合同法》第306條）等從給付義務(wù)以及如實申報義務(wù)（《合同法》第304條）之類附隨義務(wù),仍然對于債務(wù)人發(fā)生,不生疑問。惟在“運費到付”場合的主給付義務(wù),亦即支付運費的義務(wù),因債務(wù)人擔(dān)保義務(wù)的發(fā)生,二者是什么關(guān)系,尚存疑問。一種解釋認(rèn)為,債務(wù)人事實上承擔(dān)了兩項義務(wù),即依原因關(guān)系承擔(dān)向債權(quán)人的給付義務(wù),另因由第三人履行的合同承擔(dān)“使”第三人為給付的義務(wù)[12]。本文認(rèn)為,此時的運費支付義務(wù)與托運人的擔(dān)保義務(wù),形二而實一,托運人作為債務(wù)人,其主給付義務(wù)是一項而非兩項?！坝傻谌寺男小敝s款,如不與特定的義務(wù)內(nèi)容相結(jié)合,不過徒托空名,并無實際意義。運費支付義務(wù)一旦與“由第三人履行”之約款相結(jié)合,在合同當(dāng)事人之間便發(fā)生運費后付的效果,不管是由第三人（收貨人）支付還是由債務(wù)人（托運人）支付；而對于運費的后付,托運人在法律上負(fù)有擔(dān)保義務(wù)。

2.違約責(zé)任。如果第三人沒有履行或者履行不符合約定,則不問其理由如何,便構(gòu)成債務(wù)人擔(dān)保義務(wù)的違反,發(fā)生債務(wù)人的擔(dān)保責(zé)任,《合同法》第65條稱之為“違約責(zé)任”。當(dāng)然,《合同法》第65條并非強(qiáng)行規(guī)定,當(dāng)事人有特別約定的,比如僅當(dāng)債務(wù)人有過錯時始負(fù)違約責(zé)任,債務(wù)人已盡其力,縱第三人不履行,依當(dāng)事人間的特別約定,債務(wù)人亦可不負(fù)違約責(zé)任。

債務(wù)人的違約責(zé)任,原則上為損害賠償責(zé)任[13],所賠償者為債權(quán)人的履行利益（Erfuellungsinteresse）[14]。

債務(wù)人的違約責(zé)任并非代為履行的責(zé)任（此點與保證人的責(zé)任不同）,亦即債務(wù)人無為該合同本來給付的義務(wù)。但所約定的履行,非專屬于第三人一身時,而實際上由債務(wù)人代為履行,或較賠償損害更能適合當(dāng)事人雙方的利益,此種情形,債務(wù)人如欲代為履行時,債權(quán)人亦不得無故拒絕[15]。

對于本文開頭提到的案件,法院認(rèn)為:“由于《中華人民共和國海商法》沒有對收貨人不提貨時承運人可否直接向托運人要求支付到付運費的問題作出特別規(guī)定,因此,應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國合同法》的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第65條規(guī)定,在收貨人不提貨,不支付到付運費的情況下,X有權(quán)要求托運人Y1支付到付的運費?！庇赏羞\人支付運費,與其說是損害賠償,不如說是代為實際履行。

最后,在保證場合,保證人承擔(dān)保證責(zé)任后,有權(quán)向債務(wù)人追償（《擔(dān)保法》第31條）。但在由第三人履行的合同場合,債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)了違約責(zé)任后,對于第三人是否有補(bǔ)償請求權(quán)（AnspruchaufEntschaedigung）,完全取決于二者之間的具體關(guān)系,通常情況下不成立追償關(guān)系（Rueckgriffsverhaeltnis）。[4]97

五、結(jié)論

1.由第三人履行的合同以擔(dān)保第三人的履行為合同標(biāo)的,屬于廣義的擔(dān)保行為之一種,其目的在于確保他人的履行。通過這樣一份獨立的協(xié)議,債務(wù)人負(fù)擔(dān)的義務(wù)是,在第三人沒有按債務(wù)人與債權(quán)人合意的方式行為時,由債務(wù)人負(fù)賠償責(zé)任。

2.由第三人履行的合同,僅以約定由第三人履行為其特點,此外則與普通合同無異,并非與買賣、贈與等相對立的特殊合同,并非是一種獨立的合同類型,毋寧說它是一種變異,它可以對所有典型合同以及非典型合同加以約定。

3.由第三人履行的合同的當(dāng)事人分別是債權(quán)人和債務(wù)人,第三人并非合同當(dāng)事人。債務(wù)人是以自己的名義、依自己的計算并以自己的風(fēng)險締結(jié)該合同。該合同所發(fā)生的債務(wù)是由債務(wù)人負(fù)擔(dān),而非由第三人負(fù)擔(dān)。合同的目的是要確保他人的履行。

4.由第三人履行的合同中所提到的第三人的“履行”行為（作為或者不作為）,可能是法律上承認(rèn)的債務(wù)指向的行為,也可能不是法律上承認(rèn)的債務(wù)而是道義上的債務(wù)指向的行為,也可能根本不基于任何債務(wù)。

5.基于由第三人履行的合同,債權(quán)人并不能夠取得對于第三人的履行請求權(quán)。

6.基于由第三人履行的合同,債務(wù)人負(fù)擔(dān)的是擔(dān)保義務(wù),第三人沒有履行或者履行不符合約定,即屬債務(wù)人擔(dān)保義務(wù)的違反,發(fā)生違約責(zé)任。其違約責(zé)任原則上為損害賠償責(zé)任,所賠償者為債權(quán)人的履行利益；個別場合,亦得為代為實際履行責(zé)任。