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關(guān)鍵詞:現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度善意第三人私法利益專利糾紛解決機(jī)制

內(nèi)容提要:現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的理論基礎(chǔ)在于，善意第三人可得利益的保護(hù)。亦即在被控侵權(quán)人為善意的情況下，其具有通過檢索等方式，合法獲得涉案專利申請日之前公開的自由公知技術(shù)的可得利益；并且具有通過獲得涉案專利申請日之前公開的專利的專利權(quán)人實(shí)施許可等方式，合法使用在先專利的可得利益?，F(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的制度價(jià)值就在于保障善意第三人的這種可得利益，立足于私法利益的保護(hù)。無效制度則運(yùn)用公共權(quán)力對于瑕疵專利的不當(dāng)授權(quán)加以糾正，具有行政屬性，立足于公共權(quán)力的行使。上述觀點(diǎn)使得無效制度、現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度具有各自獨(dú)立的制度價(jià)值，能夠厘清我國現(xiàn)行的專利糾紛解決機(jī)制。

一、引言

在第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于2008年12月27日通過的專利法修正案中，首次以法律的形式規(guī)定了現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度，亦即修正后的專利法第六十二條規(guī)定，在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。在司法實(shí)踐中，如何解讀和適用上述制度，包括現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的適用范圍、對比方式、對比標(biāo)準(zhǔn)等有待研究，而上述制度的正確適用則有賴于制度本質(zhì)的理論研究，本文意在當(dāng)前國情下探討現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的制度本質(zhì)。

二、制度背景

目前，就專利確權(quán)糾紛與專利侵權(quán)糾紛之間的關(guān)系而言，存在兩種立法例：單獨(dú)設(shè)置模式和并行設(shè)置模式[1]。

（一）單獨(dú)設(shè)置模式

單獨(dú)設(shè)置模式的特點(diǎn)在于，專利確權(quán)糾紛的解決獨(dú)立于專利侵權(quán)糾紛的解決，自一項(xiàng)專利權(quán)被授權(quán)之日起，任何民事主體認(rèn)為其不符合法定授權(quán)條件的，只能向?qū)ｉT機(jī)構(gòu)提出其主張，由專門機(jī)構(gòu)加以審理，在專利侵權(quán)糾紛解決的過程中不應(yīng)涉及專利權(quán)有效性的問題。采用單獨(dú)設(shè)置模式的主要是德國、中國，還有韓國、奧地利、瑞典、挪威以及我國臺(tái)灣地區(qū)等少數(shù)國家和地區(qū)。例如，德國是由不同的糾紛解決機(jī)構(gòu)處理專利侵權(quán)案件和專利確權(quán)案件，專利確權(quán)案件由德國聯(lián)邦專利法院受理，專利侵權(quán)案件由州法院受理。

（二）并行設(shè)置模式

并行設(shè)置模式的特點(diǎn)在于，處理專利侵權(quán)糾紛的司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)侵權(quán)糾紛當(dāng)事人的請求對專利的有效性進(jìn)行認(rèn)定，采取并行設(shè)置模式的國家主要是美國、英國、法國、瑞士等其他大多數(shù)國家和地區(qū)。例如，美國是由聯(lián)邦法院在審理專利侵權(quán)糾紛的同時(shí)審理專利權(quán)是否有效，并設(shè)立了專門的專利上訴法院。在美國，專利權(quán)無效抗辯是被控侵權(quán)人在侵權(quán)訴訟中的一種抗辯方式或者權(quán)利。根據(jù)美國專利審查和司法實(shí)踐，由專利局授予的專利權(quán)，只是一項(xiàng)假定有效的專利權(quán)，任何人，包括被控侵權(quán)人，都可以向假定有效的專利權(quán)提出挑戰(zhàn)，然后由法院受理。即專利局只進(jìn)行申請案的審查和授予假定有效的專利權(quán)，這是一項(xiàng)行政權(quán)，而專利權(quán)是否有效的判斷屬于司法權(quán)。

（三）我國的情況

我國采用單獨(dú)設(shè)置模式，自一項(xiàng)專利權(quán)被授權(quán)之日起，任何民事主體認(rèn)為其不符合法定授權(quán)條件的，只能向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)這一專門機(jī)構(gòu)提出其主張，由國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)加以審理，在專利侵權(quán)糾紛解決的過程中不應(yīng)涉及專利權(quán)有效性的問題。

亦即，在我國當(dāng)前憲政體制下，對于專利權(quán)效力的評定屬于國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)的職權(quán)。就我國現(xiàn)行糾紛解決機(jī)制而言，在專利侵權(quán)糾紛的解決中，不能對于專利權(quán)的效力加以評價(jià)。本文筆者正是在上述憲政體制的基礎(chǔ)上構(gòu)建現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的理論基礎(chǔ)。

三、制度內(nèi)涵的解讀

筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行專利糾紛解決機(jī)制的背景下，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的理論基礎(chǔ)在于，善意第三人可得利益的保護(hù)。亦即在被控侵權(quán)人為善意的情況下，其具有通過檢索等方式，合法獲得涉案專利申請日之前公開的自由公知技術(shù)的可得利益；并且具有通過獲得涉案專利申請日之前公開的專利的專利權(quán)人實(shí)施許可等方式，合法使用在先專利的可得利益；現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的制度價(jià)值就在于保障善意第三人的這種可得利益。

下面從民法基礎(chǔ)理論出發(fā)，探討善意第三人可得利益的保護(hù)的基本內(nèi)涵，從而探討現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的制度基礎(chǔ)。

（一）善意的理解

“善意”概念的背景——從民事法律行為與意思表示談起。善意是對于民事法律行為的意思表示狀態(tài)的一種界定。下面首先介紹民事法律行為和意思表示的基本范疇。民事法律行為，是法律事實(shí)的一種，是指以私人欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素，有此表示，故發(fā)生法律上效果之法律事實(shí)[2]。也可以說，民事法律行為，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)[3]。可見，民事法律行為是引起民事法律關(guān)系變化的法律事實(shí)之一，其核心在于意思表示。意思表示，是指將企圖發(fā)生一定私法上效果的意思，表示于外部的行為[4]。私人的表示是否在于企圖發(fā)生一定私法上效果，應(yīng)斟酌各項(xiàng)情事加以認(rèn)定[5]。對于意思表示的構(gòu)成要素，學(xué)術(shù)界有多種觀點(diǎn)：有學(xué)者認(rèn)為，意思表示包括行為意思、表示意識和效果意思[6]；有學(xué)者認(rèn)為，意思表示包括效果意思、表示意思和表示行為[7]；有學(xué)者認(rèn)為，意思表示包括目的意思、效果意思和表示行為[8]。按照最后一種觀點(diǎn)，目的意思是指明民事法律行為具體內(nèi)容的意思要素，效果意思是意思表示人使其內(nèi)容引起法律上效果的意思要素，表示行為是行為人將內(nèi)心意思以一定方式表現(xiàn)與外部，并足以為外界客觀理解的行為要素[9]。

“善意”的概念來源。善意是民法學(xué)中的一個(gè)基礎(chǔ)性概念，來源自羅馬法，并且貫穿了當(dāng)代民法的各個(gè)組成部分。“善意”源于拉丁文bonafides，其起源于羅馬法中的“善意占有之訴（actio-publicaca）”，是產(chǎn)生在羅馬共和國末期的一種以時(shí)效取得為基礎(chǔ)的所有物返還之訴。查士丁尼民法大全中，增加了“擴(kuò)用確認(rèn)之訴（confessoniautile）”的功能，擴(kuò)大適用于以善意設(shè)立的役權(quán)[10]。但是，羅馬法對于“善意”這一基礎(chǔ)法律概念沒有給出界定。

善意的基本概念。在羅馬法體系下，將民事主體為一定民事法律行為時(shí)的主觀過錯(cuò)區(qū)分為故意、重過失、輕過失和最輕過失三類，分別對應(yīng)于知而犯之的狀態(tài)、違反一般人基本的注意義務(wù)的狀態(tài)、違反一般人精心的注意義務(wù)的狀態(tài)和違反善良家父的注意義務(wù)的狀態(tài)。

按照這一原則，優(yōu)士丁尼根據(jù)契約當(dāng)事人對不同程度的注意義務(wù)的違反，又將過失分為重過失、輕過失和最輕過失三個(gè)等級。最輕過失是指未盡最勤謹(jǐn)、最精細(xì)的注意。應(yīng)當(dāng)指出，在契約責(zé)任領(lǐng)域中，最輕過失這一過失等級只在理論上存在，并未在實(shí)際中應(yīng)用，因?yàn)?，最輕過失是屬于《阿奎利亞法》調(diào)整的范疇。輕過失是指未盡一般的注意。這是一種最常見的過失形態(tài)。通常，在羅馬法中，當(dāng)未特別指出過失的種類或等級時(shí)，就是指這一過失。重過失是指債務(wù)人極其懶惰自私，對他人利益全然

不關(guān)心的狀態(tài)。指行為人欠缺一般人應(yīng)當(dāng)具有的起碼注意，被羅馬人定義為：“不知曉所有人都知曉的事情”。在羅馬法中，“重過失等同于故意”?？梢哉f，過失是對勤謹(jǐn)注意義務(wù)的違反，故意是對善意的違反[11]。

學(xué)術(shù)界對于“善意”的理解主要包括以下幾種觀點(diǎn)。第一、將善意理解為“無過失”[12]，如日本民法典第一百九十二條規(guī)定，善意并無過失[13]；第二、善意是指“不知某種情形存在，善意是一種事實(shí)”[14]，“有無過失，在所不問”[15]，例如善意取得制度中的“善意”；第三、善意是指“非明知或者非因重大過失而不知”[16]。《牛津法律大辭典》對“善意”給出了比較完整的定義，即“（1）如果一個(gè)人誠實(shí)行事，即不知道也沒有理由相信其主張是沒有根據(jù)的，他就是善意行事，……當(dāng)該人得知或應(yīng)知表明其權(quán)利缺乏法律根據(jù)的事實(shí)時(shí)，則不存在善意。（2）真誠實(shí)施的行為，即使是疏忽實(shí)施的，都屬于善意行為。”[17]

筆者認(rèn)為，民事法律行為意思表示的“善意”包括兩種含義，即目的意思上的善意和效果意思上的善意。目的意思上的善意是指，在不知某種情形的存在的情況下為一定行為，即在該民事法律行為的意思表示中，目的意思不明確，缺乏為該民事法律行為的明確目的意思。效果意思上的善意是指，出于善良的動(dòng)機(jī)和愿望而為一定行為，即在該民事法律行為的意思表示中，民事主體出于善良的效果意思。

（二）善意第三人可得利益保護(hù)的理解

善意第三人的理解?；谏鲜錾埔獾睦斫猓埔獾谌耸侵?，具備目的意思上善意的民事主體，或者具備效果意思上善意的民事主體。亦即，目的意思不明確、缺乏為該民事法律行為的明確目的意思的民事主體，或者，處于善良的效果意思的民事主體。

善意第三人的可得利益保護(hù)。如果民事主體處于善意的角度，則可以通過善意行為獲得一定的利益，那么這種利益可以稱為“善意第三人的可得利益”。由于保護(hù)善意第三人的可得利益對于保障交易安全、保護(hù)民事主體的合法權(quán)益具有重要意義，因此其是民法的重要功能之一。民法中的需要重要制度，如締約過失責(zé)任制度、善意取得制度、無權(quán)處分制度等，均體現(xiàn)了對于善意第三人可得利益的保護(hù)。

在專利侵權(quán)訴訟中，如果被控侵權(quán)人是善意的民事主體，那么其具有合法獲得涉案專利申請日之前公開的自由公知技術(shù)的可得利益，并且具有通過獲得涉案專利申請日之前公開的專利的專利權(quán)人實(shí)施許可等方式，合法使用在先專利的可得利益。上述可得利益屬于基礎(chǔ)民法理論中的“善意第三人可得利益”，應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)?？梢哉f，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度正是出于這一目的而得以設(shè)立，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的制度價(jià)值在于保障善意第三人的這種可得利益。

四、制度外延的解讀

下面針對兩種主要的情形，探討現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的理論基礎(chǔ)，即善意第三人可得利益的保護(hù)，從而探討現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的制度外延。

（一）自由公知技術(shù)的情形

自由公知技術(shù)是已經(jīng)公知并且沒有處于任何人擁有有效地專利權(quán)或者其他權(quán)利控制之下的公知技術(shù)。由于自由公知技術(shù)屬于社會(huì)公眾的共有財(cái)產(chǎn)，任何民事主體均有權(quán)自由使用，任何民事主體不得干預(yù)他人使用自由公知技術(shù)，并且任何民事主體不得將自由公知技術(shù)據(jù)為己有。因此，對于自由公知技術(shù)而言，在被控侵權(quán)人為善意的情況下，其具有通過檢索等方式，合法獲得涉案專利申請日之前公開的自由公知技術(shù)的可得利益。這種可得利益理應(yīng)獲得專利法的保護(hù)。在被控侵權(quán)人實(shí)施的技術(shù)屬于自由公知技術(shù)的情況下，被控侵權(quán)人的行為系基于上述可得利益，屬于合法的民事法律行為。

（二）在先公開專利的情形

對于在先公開的專利而言，在被控侵權(quán)人為善意的情況下，其具有通過獲得涉案專利申請日之前公開的專利的專利權(quán)人實(shí)施許可等方式，合法使用在先專利的可得利益，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的制度價(jià)值就在于保障善意第三人的這種可得利益。對于申請日位于該在先專利的公開日之后的專利權(quán)而言，該專利權(quán)的行使剝奪了被控侵權(quán)人的上述可得利益。也就是說，對于申請日位于該在先專利的公開日之后的專利權(quán)而言，專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為，使得被控侵權(quán)人可得利益得以喪失，使得被控侵權(quán)人無法通過獲得在先專利權(quán)人實(shí)施許可等方式，合法使用在先專利。基于上述原因，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度具有適用的法律價(jià)值，亦即，被控侵權(quán)人可以通過現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度保障自身享有的上述可得利益。

對于在先公開的技術(shù)方案承載著其他合法民事權(quán)利的情況，與上述在先公開的專利情況相同，在被控侵權(quán)人為善意的情況下，被控侵權(quán)人同樣存在通過適當(dāng)?shù)姆绞胶戏ㄊ褂迷谙燃夹g(shù)方案的可得利益，被控侵權(quán)人可以通過現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度保障自身享有的上述可得利益。

（三）與無效制度的關(guān)系

現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度和無效制度存在根本屬性上的本質(zhì)差別，即公共權(quán)力與私權(quán)保護(hù)的區(qū)分。無效制度定位為公共權(quán)力的行使，運(yùn)用公共權(quán)力對于瑕疵專利的不當(dāng)授權(quán)加以糾正，具有行政屬性；而現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度定位在善意第三人可以獲得利益的保護(hù)，即私法利益的保護(hù)。二者從不同角度構(gòu)成專利糾紛解決機(jī)制的組成部分。

五、其他觀點(diǎn)的反駁

對于現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的制度本質(zhì)，學(xué)術(shù)界具有多種觀點(diǎn)，筆者將其歸納總結(jié)為，“權(quán)利濫用”理論、“瑕疵專利”觀點(diǎn)和“授權(quán)糾正”理論。下面對于這些不同觀點(diǎn)進(jìn)行介紹和分析，并加以反駁。

（一）“權(quán)利濫用”理論的危害與反駁

“權(quán)利濫用”理論的基本內(nèi)涵。有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果該專利權(quán)具有明顯的無效理由，那么基于該專利權(quán)的禁令和損害賠償請求，屬于權(quán)利的濫用。這就是現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的理論基礎(chǔ)。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度來源自《中華人民共和國憲法》（下稱《憲法》）第五十一條的規(guī)定，“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公眾的合法自由和權(quán)利”，以及《民法通則》第四、五條的規(guī)定[18]。[19]由于《憲法》第五十一條是民法理論中“禁止權(quán)利濫用原則”的基礎(chǔ)權(quán)源[20]，所以上述兩種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)相同，可以稱為“權(quán)利濫用”理論。

“權(quán)利濫用”理論的危害?！皺?quán)利濫用”理論將現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的理論基礎(chǔ)建構(gòu)在民法理論中的“權(quán)利濫用”之上。該理論的最大危害之處在于，“權(quán)利濫用”理論可以解釋到所有專利權(quán)無效理由的抗辯。也就是說，不僅專利權(quán)相對于現(xiàn)有技術(shù)不具備新穎性和創(chuàng)造性的情況下，可以構(gòu)成基于權(quán)利濫用理論的抗辯理由，并且當(dāng)專利權(quán)存在權(quán)利要求書得不到說明書支持、說明書公開不充分的等情況，同樣可以構(gòu)成基于權(quán)利濫用理論的抗辯理由。也就是說，所有的無效宣告理由都可以作為權(quán)利濫用理論的適用理由，從而使得侵權(quán)法院對于專利權(quán)的效力可以進(jìn)行全面審查。這種理論顯然沖擊了無效制度的價(jià)值，引發(fā)無效制度與現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度之間的沖突，日本的司法實(shí)踐情況亦是如此。另外，在我國，專利侵權(quán)案件的審判權(quán)分散在全國八十多家人民法院，終審權(quán)分散在全國二十多個(gè)高級人民法院。在沒有相關(guān)法律制度予以保障的前提下，在最高人民法院的協(xié)調(diào)工作對各法院沒有強(qiáng)制力的情況下，僅憑法官的專業(yè)水平和職業(yè)道德素質(zhì)，無法協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各地高級人民法院的適用

尺度。可以預(yù)見的是，如果在我國當(dāng)前國情下，采用“權(quán)利濫用”理論，將會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的侵權(quán)之間的沖突，即同樣的專利權(quán)在不同地區(qū)具有不同的法律效力，將嚴(yán)重影響專利制度的價(jià)值以及司法的公信力與確定性。

反駁理由。傳統(tǒng)民法體系下“權(quán)利濫用”與“欺詐”具有嚴(yán)格的區(qū)分。權(quán)利濫用來自于德國民法典和瑞士民法典的規(guī)定，德國民法典第二百二十六條規(guī)定，權(quán)利之行使不得專以侵害他人為目的；瑞士民法典第二條第二款規(guī)定，明顯地濫用權(quán)利，不受法律保護(hù)。權(quán)利濫用是指，權(quán)利人行使權(quán)利超過正當(dāng)界限，有損他人利益或社會(huì)利益的情形[21]。該理論用于平衡當(dāng)事人的利益和維護(hù)社會(huì)利益[22]。權(quán)利濫用的構(gòu)成條件包括：首先，當(dāng)事人有合法權(quán)利存在；其次，權(quán)利人有行使權(quán)利的行為；再次，當(dāng)事人的行為有濫用權(quán)利的違法性[23]；簡單概括而言，權(quán)利濫用是合法權(quán)利的非法使用。在專利權(quán)具有明顯的無效理由的情況下，基于該專利權(quán)的禁令和損害賠償請求不應(yīng)當(dāng)屬于權(quán)利的濫用。原因在于，該專利權(quán)仍然處于有效期間，因此，行使該專利權(quán)的行為屬于權(quán)利的合法使用。這種情況下，與不存在無效理由的專利權(quán)相比，區(qū)別在于該專利權(quán)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定不合法。換句話說，在專利權(quán)具有明顯的無效理由的情況下，基于該專利權(quán)的禁令和損害賠償請求屬于非法權(quán)利的合法使用，不符合民法理論中權(quán)利濫用的構(gòu)成要件。由于欺詐是指當(dāng)事人一方故意編造虛假情況或者隱瞞真實(shí)情況，使對方陷入錯(cuò)誤而為違背自己真實(shí)意思表示的行為[24]，所以非法權(quán)利合法使用的情況多數(shù)屬于欺詐，而非權(quán)利的濫用。并且，可以說，在專利權(quán)具有明顯的無效理由的情況下，基于該專利權(quán)的禁令和損害賠償請求屬于專利制度的濫用，而非專利權(quán)的濫用。

（二）“瑕疵專利”觀點(diǎn)的反駁

有觀點(diǎn)認(rèn)為，在現(xiàn)實(shí)中，有時(shí)會(huì)遇到被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法確實(shí)屬于公知技術(shù)，但同時(shí)又落入到專利權(quán)保護(hù)范圍之中，當(dāng)事人又沒有提出撤銷或無效請求的現(xiàn)象，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度就是為了解決這一矛盾而提出的[25]。

反駁理由。筆者不同意上述觀點(diǎn)，原因在于，首先，瑕疵專利不當(dāng)授權(quán)的糾正屬于公權(quán)力的范疇，屬于無效制度的制度價(jià)值，上述觀點(diǎn)混淆了現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的理論基礎(chǔ)與無效制度的理論基礎(chǔ)，不利于對于兩種制度之間的配合，易于造成行政權(quán)與司法權(quán)之間的沖突。其次，由于專利侵權(quán)訴訟屬于民事訴訟，相關(guān)訴訟理由需要由當(dāng)事人提出主張，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的適用前提同樣是被控侵權(quán)人提出的抗辯主張，所以上述觀點(diǎn)在邏輯上難以成立。

（三）“授權(quán)糾正”理論的反駁

有理論認(rèn)為，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的理論基礎(chǔ)在于，專利權(quán)人不能基于等同原則，將相對于現(xiàn)有技術(shù)不具有新穎性或創(chuàng)造性從而本不應(yīng)授予專利權(quán)的技術(shù)方案重新納入本專利的保護(hù)范圍。

反駁理由。筆者不同意上述觀點(diǎn)，原因在于，首先，上述理論主要涉及專利權(quán)的保護(hù)與專利權(quán)公示作用兩大價(jià)值取向的調(diào)和，裁判者判定等同侵權(quán)實(shí)質(zhì)上的理由僅在于內(nèi)心中的“公平”，因此，現(xiàn)有技術(shù)抗辯的合理性在于被控侵權(quán)人的對知識財(cái)產(chǎn)公有領(lǐng)域的自由使用和權(quán)利主體不適格。因此，在等同侵權(quán)判定之中，允許被控侵權(quán)人主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯不僅僅簡單地因?yàn)楸坏韧鰜淼募夹g(shù)方案不應(yīng)授予專利權(quán)，關(guān)鍵在于，由于被控侵權(quán)人對在先公知的技術(shù)(自由或非自由的)享有的自由使用的利益和可使用的預(yù)期利益，顯然使得此時(shí)理性的裁判者不能再認(rèn)為此時(shí)判定侵權(quán)成立是公平的。其次，上述觀點(diǎn)對于等同后的技術(shù)方案進(jìn)行可專利性判斷，將可專利性判斷的權(quán)力賦予了審理侵權(quán)案件的法院，在我國憲政體系下沒有法律依據(jù)，并且容易出現(xiàn)司法之間的法律適用沖突。復(fù)次，對于瑕疵專利不當(dāng)授權(quán)的糾正屬于公權(quán)力的范疇，屬于無效制度的制度價(jià)值，上述觀點(diǎn)混淆了現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的理論基礎(chǔ)與無效制度的理論基礎(chǔ)。