導語：正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過失探究一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

正當防衛(wèi)是一項法定權利，在我國刑法中其不符合犯罪構成而被認為是排除犯罪性的行為。防衛(wèi)過當是應負刑事責任的犯罪行為，是行為過當與結果過當?shù)慕y(tǒng)一，與正當防衛(wèi)有本質的不同。正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當是統(tǒng)屬于防衛(wèi)行為的并列關系，應當分別認識和把握。如何劃清正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦奘且粋€關系到罪與非罪的比較復雜的問題，也是司法實踐中的難點之一。在司法實踐和理論研究中考察防衛(wèi)過當?shù)臅r候，往往是根據(jù)刑法的規(guī)定以正當防衛(wèi)為前提，從防衛(wèi)行為的客觀后果明顯超過必要限度的角度進行的。本文認為防衛(wèi)過當不能僅從防衛(wèi)行為的“防衛(wèi)限度”來考慮，而應立足于過當行為本身來考察其構成犯罪的要件，防衛(wèi)行為在行為過程中就具備了過當結果的現(xiàn)實可能性。

一、正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)

正當防衛(wèi)究竟是一種權利行為，還是僅僅是一種免責化行為，中外刑法理論對此不無爭議。第一種觀點認為，防衛(wèi)行為是一種權利行為；第二中觀點認為，正當防衛(wèi)是一種不受法律處罰的行為。這種爭議在表述上從不同的角度也有不同的版本?！皣@正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)議論最多的德國。19世紀以來，主要是在‘個人的保全’與‘法的確認’兩個原理上尋找根據(jù)?！痹谌毡?，其學說是受德國的影響發(fā)展起來的，但最近也確立了若干獨特的理論觀點。在眾多的學說中，對正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)的說明可以分為兩種：一是用“社會的相當性”的觀點來說明，立于重視行為無價值的立場，認為正當防衛(wèi)是在社會倫理秩序的范圍內，為維護某種法秩序服務的行為，因而作為社會的相當行為被正當化；二是用“法益衡量”的觀點來說明，其是站在重視結果無價值的立場上的學說。在我國刑法理論中，一般對正當防衛(wèi)籠統(tǒng)地稱為排除犯罪性的行為。至于其原因是什么則存在不同的看法。一種觀點認為防衛(wèi)行為“雖然表面上具有侵害性，但實質上并不具備具體犯罪的犯罪構成要件”，從正當防衛(wèi)的本質及其特征可以看出，正當防衛(wèi)完全不符合犯罪構成。該觀點是從犯罪構成要件的內部認為正當防衛(wèi)不具備犯罪構成要件而是合法的。另一種觀點則認為防衛(wèi)行為在形式上符合犯罪構成要件，只是在整體上不具有犯罪的社會危害性而排除其犯罪性。正當防衛(wèi)作為“犯罪阻卻事由無論從形式上還是內容上都符合了某種犯罪構成的基本要求，只是由于法律的特別規(guī)定，才不構成犯罪，無須承擔刑事責任?！痹撚^點是從犯罪構成要件的外部用社會危害性這一犯罪本質特征來否定其犯罪性。這種爭論直接關系到對防衛(wèi)過當犯罪性格條件的考察。在前者看來，防衛(wèi)過當在主觀和客觀方面使得犯罪構成要件得以滿足，從而認為防衛(wèi)過當構成犯罪。筆者贊成該觀點，但是又同時認為應從防衛(wèi)過當行為本身來理解其犯罪性格。在后者看來，明顯超過必要限度造成重大損害使正當防衛(wèi)的客觀后果具備了犯罪所要求的社會危害性。但這種觀點是建立在犯罪構成要件評價之后，用“社會危害性”對行為的性質進行的再次評價從而確定是否構成犯罪的前提下，而這種觀點本身就值得討論。認為正當防衛(wèi)行為形式上符合犯罪構成，意味著犯罪構成是形式的標準，而不是實質的標準，動搖了犯罪構成是認定犯罪的唯一法律標準的命題。如果說正當防衛(wèi)符合犯罪構成要件，依據(jù)我國犯罪構成理論則會得出合法的行為同時違法的矛盾結論。

筆者以為，上述不同見解無非是為了解決這樣一個問題，即正當防衛(wèi)為什么是正當?shù)幕虿槐徽J為是犯罪。探究正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)和討論排除其犯罪性沒有根本的區(qū)別。但在思考問題的視角方面仍有細微之別。正當?shù)男袨楫斎徊粯嫵煞缸?，但反之則不然。我認為，正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)在于它是一項法定權利，而不是法律對犯罪行為的例外的排除規(guī)定。正當防衛(wèi)是當代世界各國刑事立法中所確立的一項重要制度。面對正在進行的不法侵害，防衛(wèi)人適時地進行反擊，以避免不法行為所可能帶來的侵害，是公民的一項法定權利。從歷史沿革來看，正當防衛(wèi)體現(xiàn)的是一種自然法的原則。在無法的時代，防衛(wèi)基于人的自然本能，是一項自然權利。但進入文明社會在法律產生的情況下，防衛(wèi)就不再必然正當。由于保護社會秩序在根本上是國家的責任和義務，因此，對違反法秩序的行為進行懲戒也是國家的特權，私人不再當然擁有。從這個意義上講，法律允許防衛(wèi)并對其條件進行限定，是對自然權利的有限復歸。可見，正當防衛(wèi)“其本質與法律保護權利之精神并無不合，顯有其合法性質，應認之為法律上之權利行為，故一般學者皆以正當防衛(wèi)權notwehrrecht稱之”。而且，只有將正當防衛(wèi)理解為一項權利，才可以解釋特殊防衛(wèi)權存在的理由；將其理解為一項有限的權利，才存在追究防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑蔚目赡苄浴?/p>

從法律屬性的角度來看，正當防衛(wèi)不符合犯罪構成要件而當然不成立犯罪。但是由于我國刑法與大陸法系和英美法系在犯罪構成理論體系上的不同，因此在排除正當防衛(wèi)犯罪性的理由的考察上也不一樣。在我國，犯罪構成是犯罪的法律標準，是犯罪人負刑事責任的基礎，犯罪構成的全部要件共同體現(xiàn)行為的刑事違法性和社會危害性，由此出發(fā)，就不能得出完全符合犯罪構成諸要件的行為卻可以不具有刑事違法性和社會危害性因而不構成犯罪的結論。……反過來說，排除犯罪的行為是不可能完全具備犯罪構成的全部要件的。因為排除犯罪的事由是正當合法的，不可能具有犯罪的社會危害性。只有在西方國家的犯罪論框架中，才可能存在符合構成要件而不構成犯罪的情況。大陸法系國家認定犯罪的“三階梯論”和英、美國家認定犯罪的“雙層次說”都把構成要件的符合性作為犯罪成立的一個條件，在構成要件符合的基礎上，還必須排除正當防衛(wèi)等違法性的阻卻事由；否則，仍不構成犯罪。中外犯罪構成理論的框架不同，其與正當防衛(wèi)等事由的關系顯然也不應該相同。在大陸法系的犯罪論中，對犯罪的整體判斷是通過對遞進式的犯罪成立條件的討論來完成的。認定為犯罪的行為必須符合構成要件該當性、違法性和有責性。在其理論體系中，正當防衛(wèi)是被歸結為阻卻違法性而排除在犯罪之外。而在英美法系國家，犯罪成立要件呈現(xiàn)雙層次結構：犯罪本體要件和責任充足要件，他們都被認為是在確定犯罪時不可缺少的。犯罪本體要件包含了犯罪行為和犯罪心理，他們構成犯罪事實的基本方面，一般地說，具備了這兩個要件，就可以認為有犯罪事實的存在，就可以確定行為人的刑事責任，除非行為人有合法辯護的理由。如果合法辯護理由被司法機關采納，則犯罪事實不存在，如果辯護理由并不合法、充分，則可以判定犯罪事實存在。正當防衛(wèi)是作為合法的辯護理由而排除在犯罪行為之外。我國刑法中的犯罪論體系是客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件齊備的閉合式構造。犯罪構成是刑事立法設定犯罪的一個規(guī)格和標準，也是刑事司法認定犯罪時所依據(jù)的一種標準和模式。但與上述國家不同的是我國犯罪構成是形式和實質的統(tǒng)一，事實判斷和價值評價同時地、一次性地完成。因此，只要不符合犯罪構成的某一個或某些要件就沒有認定為犯罪的可能。所以在我國刑法中將正當防衛(wèi)概括為“排除犯罪性的行為”是與我國犯罪構成體系一致的。當然，這里的“排除”不是例外的規(guī)定，而是不具有犯罪性的意思。與此相反，防衛(wèi)過當從防衛(wèi)行為和防衛(wèi)結果來考察則是符合犯罪構成要件而應承擔刑事責任的犯罪行為。所以，防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)是兩種性質根本不同的防衛(wèi)行為。

二、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)年P系

防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為。防衛(wèi)過當首先是防衛(wèi)行為的過當而不僅是客觀后果的過當。在防衛(wèi)過當中依然存在刑法上的因果關系，防衛(wèi)過當是防衛(wèi)行為明顯超過必要限度而造成重大損害，是行為過當與結果過當?shù)慕y(tǒng)一。過當?shù)姆佬l(wèi)行為是過當結果的原因，重大損害是過當防衛(wèi)造成的結果。

對正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)年P系有不同的觀點。目前比較一致的觀點是轉化說，認為“防衛(wèi)過當是由正當防衛(wèi)轉變成的”，“防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)的量變引起質變的結果。正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害，正當防衛(wèi)就轉化為防衛(wèi)過當?！痹撚^點以正當防衛(wèi)為防衛(wèi)過當?shù)那疤?。只是由于正當防衛(wèi)明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。這一說法無法解釋為什么同屬正當防衛(wèi)的正當目的性,并受這一正當目的支配的防衛(wèi)過當仍要負刑事責任的原因和根據(jù)；不能說明正當防衛(wèi)目的的正當性、手段的適當性和行為的相應性與防衛(wèi)過當在主觀上的罪過、手段上的不當和行為的超限度之間的轉化過程。在該觀點看來，正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當僅僅在于客觀后果的程度是否超出一定的限度。這是很難令人信服的。因為，根據(jù)因果關系明顯超出必要限度造成嚴重后果是有相應的行為造成的。但是，防衛(wèi)過當形成之前并無正當防衛(wèi)存在。首先防衛(wèi)過當?shù)慕Y果不會是正當防衛(wèi)行為的產物；其次，從構成要件的符合性看，在防衛(wèi)過當之前不存在可資認定正當防衛(wèi)的全部構成要件。因此，超出必要限度根本上是防衛(wèi)行為的超出，結果過當則是行為過當?shù)慕Y果而已。

另一種觀點筆者將其概括為包容說，認為正當行為本身包括了適當和過當兩種情形。有人從強化正當防衛(wèi)權的角度出發(fā)認為，理論上的正當防衛(wèi)的概念應該相對寬松，將防衛(wèi)過當納入正當防衛(wèi)的范疇，客觀上有利于鼓勵公民放手同違法犯罪作斗爭。該說承認正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當是兩個不同的行為，只是防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)中的一種情形，為正當防衛(wèi)所包容。這種觀點是不對的。由實施防衛(wèi)行為到防衛(wèi)超出必要限度，是一個完整的行為，不能將符合正當防衛(wèi)的行為和超出必要限度的行為區(qū)分為兩種行為。而且，正當防衛(wèi)是正當?shù)暮戏ǖ男袨?，而防衛(wèi)過當是應當承擔形式責任的犯罪行為的結論是應當?shù)玫娇隙ǖ?。兩種性質完全對立的行為是一種包容和被包容的關系，其邏輯錯誤是顯然的。認為防衛(wèi)既正當又過當，很可能模糊防衛(wèi)過當和正當防衛(wèi)的關系，使人誤認為防衛(wèi)過當不過是正當防衛(wèi)的產物，是正當防衛(wèi)的一種情形。而且，這種觀點同樣不能解釋為什么正當防衛(wèi)在主觀上存在目的的正當性，而在防衛(wèi)過當中其主觀上具有罪過心理的問題。

上述觀點都把防衛(wèi)行為僅理解為正當防衛(wèi)，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定以正當防衛(wèi)為前提，認為防衛(wèi)過當是在正當防衛(wèi)過程中由于發(fā)生了明顯超出必要限度造成重大損害而成立。防衛(wèi)行為是一個過程，其性質是防衛(wèi)行為和防衛(wèi)結果具有同一性的統(tǒng)一。過當結果的發(fā)生是以存在過當行為為條件；其與正當防衛(wèi)行為之間不具有因果關系的品質。正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當是兩種性質根本不同的行為。雖然轉化說看到了正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當在性質上的不同，但由正當合法的行為如何轉化為犯罪行為則不能給出令人信服的答案。