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摘要：民法是市場經(jīng)濟(jì)社會中一個重要的基礎(chǔ)性法律部門，制定一部符合我國國情的系統(tǒng)編纂的現(xiàn)代民法典已成為當(dāng)務(wù)之急。建立市場經(jīng)濟(jì)、競爭經(jīng)濟(jì)是制定民法典的社會環(huán)境基本要求。在民事立法中，還應(yīng)科學(xué)合理解決好民法與商法的關(guān)系、物權(quán)問題、人身權(quán)的民法保護(hù)、侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任問題，并可將英美法系中行之有效的法律制度援為我用，做好引進(jìn)、結(jié)合、創(chuàng)新之間的協(xié)調(diào)，完善我國民事立法。

關(guān)鍵詞：民法；民法典；立法

一、我國民事立法現(xiàn)狀

民法是市場經(jīng)濟(jì)社會中一個重要的基礎(chǔ)性法律部門。然而我國作為一個大陸法系、法典法系國家，卻缺少一部系統(tǒng)編纂的民法典，這是我國法制建設(shè)中的一項最大的空白。在我國改革開放剛開始的時候，就曾著手制定民法典，自1979年到1982年已先后完成了4稿民法草案，但隨后便停了下來。其主要原因是當(dāng)時我國剛開始進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革，對改革的方向只有一個大體的掌握，未來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展道路怎么走尚不明確，在這種情況下，制定一部比較完善、科學(xué)、穩(wěn)定的民法典的時機還不成熟。為了解決上述矛盾，全國人大常委會決定，根據(jù)實際需要與可能，先將民法典草案中那些急需的，而又比較成熟的部分制訂成民事單行法規(guī)，并于1983年成立《民法通則》起草小組。至1986年4月12日，《民法通則》草案經(jīng)六屆全國人大四次會議通過。

目前，我國經(jīng)過了20年的改革實踐，經(jīng)濟(jì)、社會形勢已大不一樣了，制定民法典的社會經(jīng)濟(jì)條件、法律環(huán)境等都已具備，制定一部符合我國國情的現(xiàn)代民法典已成為當(dāng)務(wù)之急?？上驳氖?，民法典的制定也已提上了全國人大的議事日程。

眾所周知，1804年的《法國民法典》是世界上最早的一部資產(chǎn)階級國家民法典，它與1900年的《德國民法典》都對世界上許多國家的民事立法產(chǎn)生了重大而深遠(yuǎn)的影響。展望21世紀(jì)，我國未來的民法典又將在世界法律之林中占據(jù)一個什么樣的歷史地位呢？一部民法典制定得如何，和它有沒有堅實的理論基礎(chǔ)有密切關(guān)系。如今，我國擁有了一大批民法專業(yè)人才，對民法理論做了長期、深入的研究與探討，為民法典的制定打下了一定的理論基礎(chǔ)。重要的是，民法所賴以生存的社會基礎(chǔ)，或者叫做市民社會的基礎(chǔ)——一個市場化、主體多元化的社會環(huán)境已初步建立起來了。在這樣的社會環(huán)境下，要求確立一個基本原則，即市場經(jīng)濟(jì)是競爭經(jīng)濟(jì)。競爭經(jīng)濟(jì)包含三個基本要素：第一，競爭必須是平等的競爭。不是在一個同一起跑線上平等的競爭，那不能算一個真正的市民社會，而我們社會仍存在多種不平等因素，如所有制的不平等、企業(yè)級別地位的不平等以及公民之間存在的各種不平等現(xiàn)象。確立民法的平等主體的理念是非常重要的。第二，競爭應(yīng)該是自由競爭。如果沒有企業(yè)自治、主體自治就不可能形成真正的市場經(jīng)濟(jì)。我國新頒布的《合同法》中就體現(xiàn)出了自由競爭的規(guī)則和規(guī)律。第三，競爭必須是公平競爭。公平競爭需要一定的法則，也需要一定國家力量的介入，沒有任何國家力量介入的社會現(xiàn)在實際上已經(jīng)不存在了。但是，國家過多干預(yù)的社會也不應(yīng)該允許。市場經(jīng)濟(jì)如果沒有任何的國家干預(yù)，完全是自由的，那么又往往會導(dǎo)致無秩序、不公平的一種競爭，這樣的市場經(jīng)濟(jì)必然是混亂的經(jīng)濟(jì)。如何在當(dāng)事人的自由和國家的適度干預(yù)之間找出一個最佳平衡點，是當(dāng)前我們立法中的難題。上述的競爭經(jīng)濟(jì)的三大要素中隱含著民商法律的三大基石：一個是以《公司法》為核心的現(xiàn)代企業(yè)制度，確立的是平等競爭的機制；另一個是以《合同法》為核心的現(xiàn)代自由交易機制、自由貿(mào)易機制；再一個是以《競爭法》為核心的現(xiàn)代公平競爭機制。這三者構(gòu)成了市民社會所要求建立的機制的主要方面。西方國家的私法的主要特征就是平等性，平等、自由、公平是私法的靈魂，也是民法的靈魂。

在我國，平等主體之間的法律是不是都應(yīng)該囊括在民法范疇內(nèi)尚存爭議。平等主體之間權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的關(guān)系可以包括三個方面：第一是市場方面的，或者說物質(zhì)資料的生產(chǎn)、交換、分配和消費，即由市場經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)的這一方面；第二方面就是人類本身的生產(chǎn)和再生產(chǎn)領(lǐng)域，包括婚姻、家庭、繼承方面的問題；第三方面是勞動力能否成為市場交換、流通的客體。這三方面在西方國家是統(tǒng)一的，都是屬于民法的范疇。而從1917年十月革命之后，原蘇聯(lián)的法學(xué)家們就把這三個方面分開了，因此原蘇聯(lián)通過了三部法典：《民法典》、《家庭、婚姻、監(jiān)護(hù)法典》、《勞動法典》。受其影響，我國一直也奉行《民法》、《婚姻法》、《勞動法》是平等主體之間三大法律部門的觀念。現(xiàn)在，在制定民法典的時候，大多數(shù)人都認(rèn)為按照中國的傳統(tǒng)，親屬關(guān)系即家庭、婚姻關(guān)系應(yīng)當(dāng)成為民法的一個組成部分。另外，在我國，勞動關(guān)系應(yīng)如何看待？在制定《合同法》時即遇到這個問題，爭論較多的是在《合同法》中要不要規(guī)定雇傭合同？在許多場合中，勞動力成為了雇傭合同的客體，但是，《勞動法》中規(guī)定的勞動關(guān)系在公有制社會里不作為商品關(guān)系，因此不能納入雇傭合同里面。由此產(chǎn)生一個問題，即在公有制里面的勞動關(guān)系由《勞動法》規(guī)制，而在非公有制領(lǐng)域則由雇傭合同來規(guī)制，可又該如何劃分這兩個領(lǐng)域的勞動力呢？在目前國有企業(yè)向公司制轉(zhuǎn)換的潮流下，公司通常本身就是混合所有制，這種情況下，公司內(nèi)勞動關(guān)系由雇傭合同還是勞動合同來制約呢？《合同法》對之回避，便不寫雇傭合同。但是，將來的民法典對此是不能回避的。建立民法、私法三大組成部分的協(xié)調(diào)體系是至關(guān)重要的。

二、民事立法中的幾個問題

21世紀(jì)的民商法發(fā)展的特點將是影響我們制定民法典的重要因素，據(jù)此而制定出適應(yīng)我國21世紀(jì)的社會發(fā)展需要和具有中國特色的民法典是一項跨世紀(jì)的神圣使命。從目前的立法工作來看，首先要考慮兩個問題：一個是民法典立法的步驟，一個是立法的框架結(jié)構(gòu)、內(nèi)容體系。在立法的步驟方面，大家意見比較一致，民法典的起草要分三步來走：第一步是先制定《合同法》，它將是未來民法典中占重要地位的債權(quán)編的核心組成部分；第二步是制定《物權(quán)法》，它已經(jīng)開始起草，并拿出了初稿，共12章445條，可望在兩三年內(nèi)通過，它將構(gòu)成未來民法典的物權(quán)編；第三步就是將現(xiàn)有《民法通則》總則部分充實，構(gòu)成民法典的總則，而目前正在修改的《婚姻家庭法》以及《繼承法》將成為民法典中親屬法的構(gòu)成部分。據(jù)此三步驟估算，我國民法典可望在2005年前后出臺。

至于民法典的內(nèi)容體系、框架模式等方面，現(xiàn)在爭議頗多，以下五個方面尤成為爭論的熱點問題：

（一）民法與商法的關(guān)系

商法在許多國家都作為獨立的法律部門，而予以專門立法。我國要不要單獨制定商法，現(xiàn)在有幾種意見：有人主張制定一個獨立專門的商法典；有人則主張制定一個類似《民法通則》的《商法通則》，在深圳市便制定了一個《深圳市商事條例》；大多數(shù)學(xué)者則對之持否定態(tài)度，認(rèn)為不必單獨制定商法典。值得注意的是，商法的發(fā)展有兩個重要的趨勢：①從中世紀(jì)以來，商法通常是指商人的法，但至今商人的概念已越來越模糊，商事行為也越來越廣泛而難以明確界定。因此，現(xiàn)代民商法正逐漸合二為一，《意大利民法典》、《俄羅斯民法典》、《荷蘭民法典》均采民商合一立法體例，民商合一是發(fā)展趨勢。②中世紀(jì)時期的商法強調(diào)“絕對自由”，“商人自治”，屬商業(yè)自由主義時期，但至20世紀(jì)，商事活動越來越受到國家的干預(yù)，即商法與經(jīng)濟(jì)法的融合成為一種新趨勢。

在我國，商事領(lǐng)域有三個基本問題仍然是我國立法中相當(dāng)薄弱的環(huán)節(jié)：①商事企業(yè)制度。我國商事企業(yè)如何分類，商事企業(yè)種類是否采取法定主義，以及如何確定有限合伙、無限公司、法人獨資公司、連鎖店等企業(yè)新形態(tài)的法律地位等均存較多爭議?，F(xiàn)在的立法趨勢是從投資者的責(zé)任形式來劃分，如公司企業(yè)、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)，但其法律地位如何規(guī)定也存在問題。②商事制度。如對各類企業(yè)組織形式中作為全權(quán)人的經(jīng)理的權(quán)限該如何確定，到底是法定還是約定？股東會、董事會、董事長的權(quán)限是法定的，法律沒有寫的，公司章程可另行規(guī)定，而唯獨在經(jīng)理的權(quán)限方面有一個單獨的規(guī)定，能不能通過章程的規(guī)定來約束經(jīng)理的權(quán)限？應(yīng)該是可以的。還有，對經(jīng)理的越權(quán)行為的效力應(yīng)如何認(rèn)定，能不能對抗善意相對人？對此，《合同法》規(guī)定為有效?？傊?，經(jīng)理的權(quán)限問題非常重要。③商事人格權(quán)問題。諸如商業(yè)信用的價值認(rèn)定及其保護(hù)機制、商業(yè)秘密的界定與保護(hù)，均缺乏行之有效的規(guī)范。還有商業(yè)注冊問題，國有企業(yè)、公司、合伙企業(yè)、外資企業(yè)各自有不同的注冊辦法，如何適用？現(xiàn)實中，許多企業(yè)是先注銷，后清算，導(dǎo)致債權(quán)人利益難以保障。

（二）物權(quán)的問題

我國正在制定《物權(quán)法》，它是民商法律體系中重要的內(nèi)容。物權(quán)是所有權(quán)制度在法律中的體現(xiàn)，反映了社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。但現(xiàn)在我國物權(quán)制度太薄弱，稱謂上是叫物權(quán)法還是財產(chǎn)法？如叫財產(chǎn)法則應(yīng)不應(yīng)該包含知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)等無形財產(chǎn)？知識經(jīng)濟(jì)時代無形財產(chǎn)會大量增加，甚至包括商號、信息等，國外對無形財產(chǎn)往往通過單行法來規(guī)定。在制定物權(quán)法中，存在一些問題，比如如何體現(xiàn)物權(quán)法里面的平等性問題，不同主體間的財產(chǎn)權(quán)或物權(quán)存在事實上的不平等，以及私人財產(chǎn)的保護(hù)問題等。另外，各國均采用物權(quán)法定主義，但《擔(dān)保法》也并未能包括所有擔(dān)保物權(quán)，如按揭、典權(quán)。另一個重要問題是承包權(quán)問題，承包權(quán)是我國的獨創(chuàng)，而各國僅有土地使用權(quán)。承包權(quán)作為物權(quán)已無爭議，但現(xiàn)在的民法規(guī)范中卻未能以法律的形式確定、穩(wěn)定承包關(guān)系，對之加以有效的保護(hù)，承包期未屆滿就被剝奪經(jīng)營權(quán)，農(nóng)民利益經(jīng)常受到損害，新制定的《合同法》中也沒有規(guī)定承包合同。在對農(nóng)村或城市的土地征用中，還應(yīng)明確區(qū)分社會公共利益需要和商業(yè)需要，合理解決利益補償問題。在物權(quán)法制定中，大家普遍認(rèn)為要把不動產(chǎn)登記專門作一個規(guī)定，而目前不動產(chǎn)登記包括不動產(chǎn)抵押的登記分屬于不同的部分，弊病很大。西方各國通常是由統(tǒng)一機構(gòu)進(jìn)行統(tǒng)一登記，且不應(yīng)是政府管理機構(gòu)，才能避免動用國家權(quán)力干預(yù)登記制度，并易于進(jìn)行對各種登記的效力認(rèn)定。

（三）人身權(quán)、人格權(quán)的民法保護(hù)問題

以往大陸法系國家的民法典調(diào)整的基本上是財產(chǎn)權(quán)，但人身權(quán)、人格權(quán)乃至人權(quán)在現(xiàn)代社會中越來越重要。西方國家把人權(quán)分為公權(quán)與私權(quán)，相對應(yīng)地，我國則劃分為政治權(quán)利和民事權(quán)利，而人身權(quán)則是最基本的民事權(quán)利。我國現(xiàn)行民法對人身權(quán)采取法定主義，但其局限性已日益明顯，如隱私權(quán)、住宅權(quán)、環(huán)境權(quán)，現(xiàn)行法律均未明確規(guī)定。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會公眾教育程度的提高、人們法律意識和人權(quán)觀念的提升，人們對于自己人身權(quán)利的保護(hù)意識越來越高，自然也對未來的民法典提出了更高的法律保護(hù)要求。

（四）侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任問題

在各國以往的民法典中，普遍輕侵權(quán)責(zé)任而重違約責(zé)任。但隨著社會的發(fā)展、技術(shù)的進(jìn)步，人們生活內(nèi)容越來越豐富，活動領(lǐng)域也越來越寬廣，也產(chǎn)生了越來越多的侵權(quán)形式，責(zé)任原則也趨復(fù)雜化，有的是過錯責(zé)任，有的是嚴(yán)格責(zé)任或無過錯責(zé)任，而有的是舉證責(zé)任倒置等。

關(guān)于違約責(zé)任，《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！倍槍`約責(zé)任原則，則有過錯責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任之爭議。傳統(tǒng)的大陸法系國家對違約行為都采用過錯責(zé)任原則，有過錯有責(zé)任，無過錯無責(zé)任，《經(jīng)濟(jì)合同法》中確立的也是過錯責(zé)任原則。但新《合同法》并沒明確認(rèn)定過錯責(zé)任，因此有人認(rèn)為新《合同法》中違約責(zé)任是采用嚴(yán)格責(zé)任，具有違約事實就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，那也不很準(zhǔn)確。對之應(yīng)根據(jù)不同合同形式而決定，如委托合同、保管合理中規(guī)定有過錯才有責(zé)任，而在無償委托、無償保管、無償贈與行為中如果給對方造成損失，只因故意和重大過失而承擔(dān)責(zé)任，輕微過失則不承擔(dān)責(zé)任。因此，合同法中實際上有三種責(zé)任：總的原則是嚴(yán)格責(zé)任，只要有違約就要承擔(dān)責(zé)任；某些具體合同中又規(guī)定了有過錯才有責(zé)任；而無償合同中只對故意和重大過失承擔(dān)責(zé)任。

（五）在民商法領(lǐng)域，英美法系與大陸法系呈日趨融合的問題

我國是傳統(tǒng)的大陸法系國家、法典化國家，但現(xiàn)在國內(nèi)也有些學(xué)者持英美法系觀點，認(rèn)為不必制定民法典，而可采取判例法，或者仍采取現(xiàn)行的單行法律形式。在具體的立法中，我國的民事立法也開始接納英美法系的一些優(yōu)點，如新《合同法》委托合同中援用了英美法系的隱名制度（《合同法》第402、403條）。大陸法系的日本早在1922年就成功地引進(jìn)了英美法系的信托制度，為已所用。我國未來的民事立法中完全可以把英美法系中行之有效的制度援引進(jìn)來與本國現(xiàn)有制度結(jié)合起來，為我所用，這也是必然趨勢。

展望21世紀(jì)的民商法，將出現(xiàn)以下趨勢：商事活動的規(guī)范將會大量增加，一部分融入民法，一部分融入經(jīng)濟(jì)法；知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必然加大知識產(chǎn)權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)利的比重；人權(quán)的發(fā)展必然要求對人身權(quán)、人格權(quán)、人格尊嚴(yán)等民事權(quán)利加以更多的保護(hù)；除了違約行為之外，侵權(quán)行為的比重會越來越大，特殊侵權(quán)行為、高度危險作業(yè)致害行為等侵權(quán)行為將數(shù)量更多、形式更多樣化；隨著大陸法系法律制度自身的發(fā)展，我們也要注意汲取英美法系中許多有價值的東西。在21世紀(jì)，兩大法系將越來越融合，我們未來的立法工作要注意做好優(yōu)劣判別與融匯結(jié)合，他山之石拿來主義容易，洋為中用中西結(jié)合難，自己創(chuàng)新尤其難，要做好引進(jìn)、結(jié)合、創(chuàng)新三者的協(xié)調(diào)，完善我國民事立法。