導(dǎo)語：民事訴訟舉證法定裁量研析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：舉證責(zé)任是民事證據(jù)制度中的關(guān)鍵問題，而舉證責(zé)任分配更是核心中的核心。民事證據(jù)制度中“法定”與“裁量”的關(guān)系在舉證責(zé)任分配問題上體現(xiàn)的尤為典型。本文正是以舉證責(zé)任分配作為切入點探討舉證責(zé)任分配問題中的“法定”與“裁量”，為我國未來的證據(jù)立法提出建議。

關(guān)鍵詞：舉證責(zé)任“法定”“裁量”

舉證責(zé)任被稱為民事訴訟的“脊梁”，在民事訴訟理論和實踐中居于核心地位，舉證責(zé)任分配理論更是核心中的核心。在舉證責(zé)任分配的問題上，有舉證責(zé)任分配規(guī)則說和司法裁量說之爭。前者為大陸法系國家所倡導(dǎo)，后者為英美法系國家所奉行。這種差別的存在表明，民事證據(jù)制度中“法定”與“裁量”的關(guān)系在舉證責(zé)任分配問題上體現(xiàn)的尤為典型。

一、舉證責(zé)任分配中的“法定”

舉證責(zé)任分配的“法定”是指法律預(yù)先對事實真?zhèn)尾幻鲿r由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴風(fēng)險做出規(guī)定，法官運用舉證責(zé)任分配對案件進(jìn)行判斷受到法律的約束。

法律明文規(guī)定分配舉證責(zé)任這一原則最早始于羅馬法。19世紀(jì)初期《拿破侖法典》率先在實體法上規(guī)定了舉證責(zé)任分配問題。此后，《德國民法典》用許多條文對此做出了規(guī)定。這種立法模式在大陸法系國家有重要的影響。20世紀(jì)50年代以后這種立法模式逐漸影響到了英美法系國家。

(一)舉證責(zé)任分配的基本規(guī)則

倘若立法者要明確的為每一個法定的要件事實都規(guī)定一條規(guī)范的話，那將是一個法律內(nèi)容和相應(yīng)成本都無法承受的計劃。因此，尋找舉證責(zé)任分配的基本規(guī)則還是必要的。目前各國所使用的舉證責(zé)任分配的基本規(guī)則仍然可以追溯到羅森貝克的規(guī)范說，其基本規(guī)則是：“每一方當(dāng)事人都要對各自規(guī)范的前提條件的存在承擔(dān)舉證責(zé)任，如不適用該規(guī)范當(dāng)事人就不可能在訴訟中獲勝”，簡言之“每一方當(dāng)事人均必須主張和證明對自己有利的法律規(guī)范?！?/p>

在德國除羅森貝克以外，其法律史上另一試圖尋找一條舉證責(zé)任分配基本規(guī)則的嘗試，就是1888年的《德意志帝國民法典第一草案》第193條：“如果誰提出請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)證明其依據(jù)必要的事實。如果誰提出請求權(quán)的消除或者請求權(quán)的障礙，就應(yīng)當(dāng)證明消除或者阻礙請求權(quán)的必要事實依據(jù)”該條與規(guī)范說是一致的，兩個概念都認(rèn)為，首先是要有請求權(quán)成立，在發(fā)生了一定事件之后請求權(quán)是可以被消滅的。從比較法的角度上看，很多國家都存在與羅森貝克的規(guī)范說或者草案第193條并行的基本規(guī)則，如法國、意大利、奧地利和日本等。

(二)舉證責(zé)任分配的例外規(guī)則

舉證責(zé)任分配基本規(guī)則的確立固然重要。但由于其偏重法條規(guī)定的外在形式，在某些案件中受害人會因為難以舉證導(dǎo)致權(quán)利不能維護(hù)和救濟(jì)。因此，有必要從制度上確立舉證責(zé)任分配的特殊規(guī)則，學(xué)理上主要表現(xiàn)為舉證責(zé)任倒置。

舉證責(zé)任倒置是指按照規(guī)范說在雙方當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任后，原本應(yīng)由一方當(dāng)事人對某種法律要件事實存在負(fù)舉證責(zé)任，轉(zhuǎn)由另一方當(dāng)事人就不存在該事實負(fù)擔(dān)。應(yīng)當(dāng)注意的是舉證責(zé)任倒置的是要件事實的敗訴風(fēng)險，而不是主觀意義上的提供證據(jù)的責(zé)任。

二、舉證責(zé)任分配中的“裁量”

舉證責(zé)任分配中的司法裁量權(quán)是指法官在案件審理已盡，待證事實真?zhèn)尾幻鳎苫蛩痉ń忉寷]有規(guī)定舉證責(zé)任的分配時，根據(jù)誠實信用原則、公平正義原則和當(dāng)事人的舉證能力等因素在雙方當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任的權(quán)力。

(一)舉證責(zé)任分配中司法裁量應(yīng)考量的因素

真正需要司法裁量解決舉證責(zé)任分配問題的，往往是因為法律沒有明確規(guī)定。因此在裁量分配舉證責(zé)任時，往往各種價值觀念或者邏輯、學(xué)理產(chǎn)生沖突。筆者認(rèn)為以下幾個因素可以作為裁判者確定具體的分配方案的參考依據(jù)：

1.公平正義原則

舉證責(zé)任分配在一定意義上是個價值考量的問題。法官裁量權(quán)行使的首要考量因素?zé)o疑就是公平正義這一法律的最高準(zhǔn)則。在個案中，涉及法律沒有明文規(guī)定的問題，法官只有站在立法者的立場，從公平的角度來分配舉證責(zé)任，才不違背立法者的初衷。

2.誠實信用原則

誠實信用原則對于民事舉證責(zé)任分配中司法裁量很重要作用，劉榮軍先生認(rèn)為，在民事訴訟中適用該原則的根據(jù)之一是就擴(kuò)大法官的審判裁量權(quán)的需要，“作為指導(dǎo)性原則，誠實信用原則自然為法官擴(kuò)大裁量權(quán)，應(yīng)付新類型案件和層出不窮的法律問題提供了擴(kuò)權(quán)運用的手段”。

3.蓋然性或經(jīng)驗法則

待證事實發(fā)生的蓋然性高低、人們在長期生產(chǎn)生活中形成的經(jīng)驗法則可以作為舉證責(zé)任分配的依據(jù)。具體來說，當(dāng)案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，根據(jù)概率高低或者人們的生活經(jīng)驗，該事實發(fā)生的蓋然性高，則主張該事實發(fā)生地一方當(dāng)事人不負(fù)舉證責(zé)任，而由對方當(dāng)事人對該事實未發(fā)生負(fù)舉證責(zé)任。

4.當(dāng)事人舉證能力

“讓較少有條件獲取信息的當(dāng)事人提供信息，既不經(jīng)濟(jì)，又不公平?！币虼?，綜合考察當(dāng)事人的舉證能力以分配舉證責(zé)任，是公正與效益的要求。實踐中，當(dāng)事人的舉證能力受制于幾個方面的因素，如當(dāng)事人自身的條件、當(dāng)事人距離證據(jù)的遠(yuǎn)近、接近證據(jù)的難易程度，以及當(dāng)事人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的經(jīng)濟(jì)條件等等。

(二)舉證責(zé)任分配中司法裁量適用的規(guī)制

舉證責(zé)任分配的司法裁量的存在雖然必要，但是，有裁量的地方就會有風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)對法官的裁量行為進(jìn)行限制。即法官作為法律的實施者，只有在例外情況下才能按照法定的方法論對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)或者跨越法律漏洞從而改變某個規(guī)則。在具體規(guī)制方面，筆者贊同肖建華老師主張的“四序立體式”的舉證責(zé)任分配規(guī)則體系，即“法官不得逾越法律規(guī)則”、“舉證責(zé)任契約信守規(guī)則”、依據(jù)法律要件分類說、“利益衡量規(guī)則”。具體如下：

第一順序規(guī)則：對某種事實真?zhèn)尾幻鞯娘L(fēng)險負(fù)擔(dān)法律做出了規(guī)定，法官必須予以遵守；第二順序規(guī)則：雙方當(dāng)事人在訴訟前若訂立了關(guān)于特定事由舉證責(zé)任分配的約定，該舉證責(zé)任契約優(yōu)先適用；第三順序規(guī)則：在沒有前兩種情況出現(xiàn)時，應(yīng)當(dāng)按照法律要件分類說解決實踐中的舉證責(zé)任分配問題；第四順序規(guī)則：在第一順序規(guī)則缺失的情況下。雖有二、三順序規(guī)則，但法官如果認(rèn)為按照第二、三順序規(guī)則做出裁判會違反司法公正，可以再綜合考慮公平原則、誠實信用原則、蓋然性原則以及個案正義等因素的基礎(chǔ)上，行使裁量權(quán)分配舉證責(zé)任。

三、舉證責(zé)任分配中“法定”與“裁量”的關(guān)系

(一)從歷史的角度看

不同的歷史時期，立法者對法官自由裁量權(quán)的態(tài)度是不同的。在古羅馬法時期就有裁判官自由判斷證據(jù)的規(guī)定和實踐。帝國時代哈德良皇帝在其批復(fù)中指出：“你們(裁判官，行省總督)最好能夠確定證人的誠實信用程度，他們的身份，他們的尊嚴(yán)，他們的名聲，誰似乎閃爍其辭，是自相矛盾或顯然的據(jù)實回答?！痹跉W洲歷史進(jìn)入封建君主專制時期之后，一種新的適應(yīng)當(dāng)時政治需要的證據(jù)制度——法定證據(jù)制度產(chǎn)生了，法官在使用證據(jù)方面的自由裁量權(quán)是不被承認(rèn)的。法官在司法過程中的作用僅限于對現(xiàn)有規(guī)則的機(jī)械適用，因為“法官是立法者的喉舌，他不過是在重復(fù)法律的語言”。

(二)從價值追求的角度看

程序公正、實體公正是訴訟法，當(dāng)然也包括證據(jù)法始終追求的價值目標(biāo)。

1.程序公正

舉證責(zé)任分配的程序公正價值包含程序一般公正和程序個別公正。程序一般公正是指程序立法的公正。民事法律中設(shè)置了許多有普適性的具體的分配規(guī)則，其較為典型者為“誰主張，誰舉證”的規(guī)則。程序個別公正，是指在立法者對舉證責(zé)任分配未作規(guī)定或規(guī)定不夠明確時，由法官裁量分配具體案件的舉證責(zé)任。程序個別公正的實現(xiàn)需要法官發(fā)揮其能動性作用，法官有權(quán)就個案進(jìn)行裁量。

2.實體公正

舉證責(zé)任分配的實體公正價值包括形式公正和實質(zhì)公正。依據(jù)規(guī)范說以法律明確規(guī)定舉證責(zé)任的分配，使舉證責(zé)任分配具有穩(wěn)定性和可預(yù)測性，體現(xiàn)的形式公正的價值。但是它太偏重于法條規(guī)定的外在形式，不能顧及個案中雙方當(dāng)事人實質(zhì)上的公平正義。法官司法裁量則會考慮具體情況的特殊性，有利于實現(xiàn)個案的妥當(dāng)性，即實質(zhì)公止。

就舉證責(zé)任分配而言，程序公正的實現(xiàn)與實體公正實現(xiàn)是緊密相連的，而且往往是同步的。以“法定”為原則，輔之以“裁量”的合理運用，才能真正保障公平正義的實現(xiàn)。

四、對我國證據(jù)立法的建議

綜上所述，結(jié)合我國現(xiàn)有的民事證據(jù)立法，筆者認(rèn)為，展望未來的證據(jù)立法，“法定”和“裁量”都是十分重要的，需要作為一個有機(jī)體在案件裁判中發(fā)揮作用。

首先，從立法的角度看，應(yīng)當(dāng)在一個合理的體系框架內(nèi)協(xié)調(diào)“法定”和“裁量”的關(guān)系，既要建立一整套邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖C據(jù)規(guī)則，也要允許司法裁量權(quán)的正當(dāng)存在。發(fā)揮完善的法定證據(jù)規(guī)則的基礎(chǔ)性作用，在探求立法本意的基礎(chǔ)上形成“法定”和“裁量”的互動。

其次，從司法的角度來看，應(yīng)當(dāng)完善利益規(guī)避制度。顯然，裁判者的理性判斷會因利益的牽涉而受到影響。因此，必須將案件的利益相關(guān)者排除在證據(jù)判斷之外；其次要充分發(fā)揮當(dāng)事人和律師的參與作用，使其有機(jī)會對法官行使自由裁量權(quán)的結(jié)果施加影響；再次，建立和完善直接言辭原則，防止其它因素介入干擾法官的客觀判斷；最后，提高法官素質(zhì)自然是司法裁量權(quán)正確行使所必須的。公務(wù)員之家

最后，從監(jiān)督和制約機(jī)制來看，首先要建立和完善裁量公開制度。使人們通過對程序正當(dāng)性的認(rèn)可建立起對結(jié)果真實性的信賴。其次，筆者認(rèn)為，最好設(shè)立法官自由裁量的層級機(jī)制，賦予較高級別法院的的法官以較為充分的自由裁量權(quán)，對基層法官的裁量權(quán)加以適當(dāng)限制。并將確定新的特殊案件舉證責(zé)任分配的決定權(quán)控制在最高人民法院；最后對于法官濫用裁量權(quán)、不合理確定舉證責(zé)任承擔(dān)的，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人以此為由提起上訴或再審的權(quán)利。

總的來說，在我國未來的證據(jù)立法中，“法定”應(yīng)當(dāng)作為一般原則，在法官裁判中居于優(yōu)先考慮的位置。并保障“裁量”在公正、誠信等原則的指導(dǎo)下切實發(fā)揮作用。即在結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)法定證據(jù)規(guī)則的基礎(chǔ)上，通過一系列的措施，保障和規(guī)制司法裁量權(quán)在合理的軌道上運行。