導(dǎo)語(yǔ)：著作權(quán)侵權(quán)行為的立法歸責(zé)探究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

我國(guó)《著作權(quán)法》列舉性地規(guī)定了侵犯著作權(quán)的侵權(quán)行為，但對(duì)著作權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則沒(méi)有作出明確的規(guī)定。學(xué)者對(duì)此存在著不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)在適當(dāng)情況下適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則（注：鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社1998年版，第253頁(yè)。）。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，我國(guó)著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則應(yīng)該主要為過(guò)錯(cuò)原則（注：蔣志培：《論我國(guó)著作權(quán)侵權(quán)原則》，《著作權(quán)》1997年第3期，第9頁(yè)。）。

討論著作權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，應(yīng)從著作權(quán)侵權(quán)行為的特點(diǎn)與歸責(zé)原則的性質(zhì)入手（注：侵權(quán)行為歸責(zé)原則不同于侵權(quán)損害賠償所依據(jù)的原則。前者解決最終責(zé)任依據(jù)問(wèn)題，著眼于過(guò)錯(cuò)因素；后者是責(zé)任確定后的損害賠償依據(jù)，其著眼于損害事實(shí)。）。

一、著作權(quán)侵權(quán)行為歸責(zé)原則不宜適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，是指損害發(fā)生不以行為人的主觀過(guò)錯(cuò)為責(zé)任要件的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的功能有不同的看法。但是，基本宗旨在于“對(duì)不幸損害之合理分配”，格塞爾（gasser）教授特別強(qiáng)調(diào)之“分配正義”（注：王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第二冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第168頁(yè)。）。這種基本功能決定了這種制度必然與責(zé)任保險(xiǎn)（所謂責(zé)任保險(xiǎn)，是指以被保險(xiǎn)人對(duì)第三人依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為標(biāo)的保險(xiǎn)）聯(lián)系在一起。同時(shí)，也只有通過(guò)保險(xiǎn)制度，才能達(dá)到分散損失的目的。法官在適用這一歸責(zé)原則時(shí)，也往往受到責(zé)任保險(xiǎn)的左右。目前，我國(guó)保險(xiǎn)事業(yè)蓬勃發(fā)展，但對(duì)于著作權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)還缺乏相關(guān)的規(guī)定。在這種情況下，談適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，缺少必要的前提（注：王利明教授認(rèn)為《民法通則》第123條規(guī)定的特殊侵權(quán)行為責(zé)任，大多為推定責(zé)任，亦有公平責(zé)任，它們和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任有明顯的區(qū)別，筆者持這種觀點(diǎn)。）。另外，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則多適用于高度危險(xiǎn)性行為。而且，這些行為在很多情況下，本身是合法的，正是為了彌補(bǔ)受害者的損失，才適用了這一原則。侵犯著作權(quán)的行為顯然談不上高度危險(xiǎn)，雖然它有可能造成很大的損失。而且這些侵權(quán)行為本身的違法性也非常明顯。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的主要功能在于分擔(dān)、補(bǔ)償受害者的損失，它已經(jīng)沒(méi)有了過(guò)錯(cuò)責(zé)任的教育、懲戒功能。正如有人指出那樣，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任實(shí)際上是對(duì)侵權(quán)責(zé)任的教育、制裁等職能的否定，因而不具有侵權(quán)責(zé)任本來(lái)含義（注：王利明：《侵權(quán)行為歸責(zé)原則研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第128、151、77、92頁(yè)。）。對(duì)于侵犯著作權(quán)的行為，不僅僅要補(bǔ)償受害人的損失，更重要的是懲戒、教育侵權(quán)人，并使其他人引以為戒。因?yàn)橹鳈?quán)所保護(hù)的智力勞動(dòng)者的權(quán)益不僅僅在于著作權(quán)人本身，而在于整個(gè)科學(xué)文化事業(yè)的發(fā)展。主張適用無(wú)過(guò)錯(cuò)任原則，或是認(rèn)為在侵權(quán)認(rèn)定上適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，或是對(duì)直接侵權(quán)行為適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，都忽略了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的懲戒、教育功能。即使我國(guó)建立了著作權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)制度，也不能在這一領(lǐng)域適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。侵犯著作權(quán)行為的違法性，必然要求對(duì)其進(jìn)行教育、懲戒。而且，侵權(quán)人往往通過(guò)保險(xiǎn)制度將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上，這些顯然都不利于著作權(quán)的保護(hù)。

主張適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的學(xué)者，所提出另一個(gè)重要的理由在于，各國(guó)在這方面的立法都適用了或類推適用了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。比如，德國(guó)1995年修訂《版權(quán)法》第97條（1）款，以及第101條（1）款的規(guī)定。他們就認(rèn)為這里規(guī)定得再清楚不過(guò)了：過(guò)錯(cuò)的有無(wú)，是確認(rèn)可否免除賠償責(zé)任的前提，而不是認(rèn)定侵權(quán)的前提。但德國(guó)學(xué)者本身對(duì)此作了否定的回答。德國(guó)著作權(quán)專家迪茲教授在解釋德國(guó)《著作權(quán)法》第97條時(shí)，認(rèn)為這里不能說(shuō)德國(guó)的著作權(quán)侵權(quán)適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則（注：《德國(guó)著名著作權(quán)專家迪茲教授在訪華研討會(huì)上就所提問(wèn)題的回答》，《著作權(quán)》1997年第3期，第53頁(yè)。）。雖然迪茲教授的理由并不令人信服，但至少說(shuō)明了對(duì)于這兩條規(guī)定并不能順理成章的推定為適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。對(duì)于英、法兩國(guó)的規(guī)定，這些學(xué)者都是從幾個(gè)法律條文加以推論，得出了他的適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的結(jié)論，也很難令人信服。至于美國(guó)，他們認(rèn)為其版權(quán)侵權(quán)上的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是不言而喻的，這也值得商榷。美國(guó)人在《綠皮書(shū)》及《白皮書(shū)》中的確申明了：不能因?yàn)樯暇W(wǎng)的作品太多，在網(wǎng)服務(wù)提供者，不可能加以控制，就改變美國(guó)法律以外對(duì)侵犯版權(quán)普遍適用的嚴(yán)格責(zé)任原則。這些學(xué)者認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是同義語(yǔ)（注：蔣志培：《論我國(guó)著作權(quán)侵權(quán)原則》，《著作權(quán)》1997年第3期，第260—268頁(yè)。），從而得出了以上結(jié)論。其實(shí)，嚴(yán)格責(zé)任與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是有明顯區(qū)別的：嚴(yán)格責(zé)任主要是英美法中采用的概念。按照普遍法學(xué)者的解釋，嚴(yán)格責(zé)任是指當(dāng)被告造成了對(duì)原告的某種明顯的損害時(shí)，應(yīng)對(duì)損害負(fù)責(zé)。對(duì)于嚴(yán)格責(zé)任，各國(guó)立法規(guī)定了一些抗辯或免責(zé)事由，比無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任要寬泛得多。而且，嚴(yán)格責(zé)任也不以保險(xiǎn)制度為前提。英美學(xué)者也大都將嚴(yán)格責(zé)任與無(wú)過(guò)失責(zé)任嚴(yán)格區(qū)別開(kāi)來(lái)。嚴(yán)格責(zé)任雖然表面上不考慮加害人通過(guò)證明損害是由于受害人的過(guò)失、第三人的過(guò)失或自然原因造成而減輕或免除其責(zé)任（注：王利明：《侵權(quán)行為歸責(zé)原則研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第128、151、77、92頁(yè)。）。由此可見(jiàn)，對(duì)于主要由美國(guó)人制定的trips執(zhí)法條款第45條第（2）款的有關(guān)規(guī)定，將其解釋為適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，值得懷疑。

無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任也并非絕對(duì)責(zé)任，也有其免責(zé)條件。但是，對(duì)于免責(zé)范圍存在著不同看法。一種認(rèn)為在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任中，只有在受害人故意的情況下，才能免除被告的責(zé)任。即使不可抗力也不宜作為免責(zé)事件作為抗辯事由（注：王利明：《侵權(quán)行為歸責(zé)原則研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第128、151、77、92頁(yè)。）。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任并非絕對(duì)責(zé)任，行為人也可基于法律規(guī)定的特別事由而主張抗辯，從大多數(shù)國(guó)家的立法規(guī)定來(lái)看，一般只承認(rèn)不可抗力和受害人重大過(guò)錯(cuò)為法定抗辯事由，而不承認(rèn)受害人的一般過(guò)失或意外事由（注：馬駿駒、余延滿著：《民法原論》（下），法律出版社1998年版，第1015頁(yè)。）。對(duì)于這些免責(zé)事由，雖有不同主張，但都限定在很狹窄的范圍，而對(duì)于受害人的故意和不可抗力，不論是否作為免責(zé)條件，在著作權(quán)侵權(quán)案件中，適用其他歸責(zé)原則，都作為免責(zé)條件，而且這兩種情況在著作權(quán)侵權(quán)行為中極為少見(jiàn)，從這一點(diǎn)看，如果適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則會(huì)過(guò)份加大被告的責(zé)任，擴(kuò)大責(zé)任人的范圍，而由于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則喪失了教育、懲戒功能，從而失去了威懾侵害人的功效，對(duì)于保護(hù)著作人的利益，意義并不大。

另外，在理論上，對(duì)于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，也存在爭(zhēng)論。我國(guó)大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，過(guò)失責(zé)任作為一般原則，適用于一般侵權(quán)行為，而無(wú)過(guò)失責(zé)任作為特殊歸責(zé)原則適用于特殊侵權(quán)行為（注：劉歧山主編：《民法問(wèn)題新探》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1990年版，第302—304頁(yè)。）。而有一些人則認(rèn)為：所謂“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則”在理論上是不成立的，在實(shí)踐中是行不通的（注：張佩霖：《也論侵權(quán)損害歸責(zé)原則》，轉(zhuǎn)引自王利明《侵權(quán)行為歸責(zé)原則研究》。）。正如前面所述，還有些人認(rèn)為我國(guó)《民法通則》對(duì)特殊侵權(quán)行為的規(guī)定，只在極端情況下，是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。對(duì)于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，應(yīng)該說(shuō)是一項(xiàng)獨(dú)立的侵權(quán)行為歸責(zé)原則。但對(duì)于其本身的理論基礎(chǔ)，功能還很不完善，而且大家都一致認(rèn)為，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則應(yīng)適用在有限的范圍內(nèi)，不應(yīng)擴(kuò)大。這些情況說(shuō)明，在著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任缺乏理論基礎(chǔ)。

二、著作權(quán)侵權(quán)行為應(yīng)采用過(guò)錯(cuò)推定原則

1.適用過(guò)錯(cuò)原則的局限性

由于《民法通則》中規(guī)定的特殊侵權(quán)行為沒(méi)有侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，而該法又規(guī)定了一般侵權(quán)行為應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，因此有人認(rèn)為包括著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有特殊性，但并不能認(rèn)為能由此得出民法上的一般原則和規(guī)則不適用于著作權(quán)領(lǐng)域（注：劉波林、王自強(qiáng)：《侵害著作權(quán)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任》，《著作權(quán)》1996年第4期。）。適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，強(qiáng)調(diào)懲戒、教育功能，可以威懾侵害人。但是，其強(qiáng)調(diào)舉證責(zé)任在被告一方，在很多情況下，使權(quán)利人保護(hù)自己的權(quán)利受到了限制。

著作權(quán)人在其權(quán)利受到損害的情況下，首先要說(shuō)明其損害事實(shí)的存在，這存在著困難。比如說(shuō)：為了獲得復(fù)制的作品，一般采用的“陷井購(gòu)買”方式購(gòu)買獲得，對(duì)于“陷井購(gòu)買”的產(chǎn)品是否能成為證據(jù)，在理論上存在爭(zhēng)議。在證明了損害事實(shí)之后，還要證明因果關(guān)系。但最為困難的是，證明侵害者的主觀狀態(tài)是否有過(guò)錯(cuò)，這里困難在于：一方面當(dāng)侵害主體法人或單位銷售了非法出版的產(chǎn)品，而這些產(chǎn)品的來(lái)源似乎是正當(dāng)?shù)模峁┱咛峁┝恕皺?quán)利瑕疵擔(dān)保”。這種情況下，著作權(quán)人要進(jìn)一步了解該單位是否有權(quán)利以此抗辨，也就是是否有義務(wù)查清銷售產(chǎn)品的正當(dāng)性，存在著專業(yè)知識(shí)上、財(cái)力、物力上的限制，如果不能證明其過(guò)錯(cuò)只能進(jìn)一步循源追蹤，困難會(huì)更大。當(dāng)侵害主體是個(gè)人間接侵犯著作權(quán)時(shí)，要搞清楚其銷售、出租的作品的權(quán)利來(lái)源同樣不簡(jiǎn)單。在共同侵權(quán)中，如果侵權(quán)人僅僅是為其他侵害者提供儲(chǔ)存地、運(yùn)輸手段，原告要證明其過(guò)錯(cuò)，很多情況下還要證明他們共同聯(lián)絡(luò)，困難就更大了。

我國(guó)法院在審理有關(guān)著作權(quán)侵權(quán)案件中，實(shí)際上采用了過(guò)錯(cuò)推定。例如，北京市第一中級(jí)法院1996年審理的美國(guó)20世紀(jì)?？怂闺娪肮镜?家影視公司分別訴北京市先科激光商場(chǎng)、北京市文化藝術(shù)出版社音像大世紀(jì)侵犯電影作品糾紛案中，法院經(jīng)審理認(rèn)為，由于被告所舉證的無(wú)過(guò)錯(cuò)理由不成立，推定其有過(guò)錯(cuò)（注：戴建志、陳旭：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償研究》，法律出版社1997年版，第10—11頁(yè)。）。德國(guó)學(xué)者也認(rèn)為，從嚴(yán)格的法庭判決角度看，原告不必證明被告的行為是過(guò)失還是故意，因?yàn)楸桓嬗信e證責(zé)任，以表明自己的行為是正當(dāng)?shù)模ㄗⅲ簠嗡固兀╮uster）著：《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)指南》，第4—41頁(yè)及其后。）。

2.適用過(guò)錯(cuò)推定原則之可行性

根據(jù)以上論述，我們可以看出，在著作侵權(quán)領(lǐng)域適用過(guò)錯(cuò)推定有其存在的基礎(chǔ)。但是，是像有的學(xué)者主張那樣，只在適當(dāng)情況下適用過(guò)錯(cuò)推定，還是所有情況都適用過(guò)錯(cuò)推定？適用過(guò)錯(cuò)推定是一般過(guò)錯(cuò)推定還是特殊過(guò)錯(cuò)推定？其與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則有著哪些本質(zhì)區(qū)別。這些問(wèn)題都需要從過(guò)錯(cuò)推定基本理論出發(fā)加以討論。

過(guò)錯(cuò)推定，是指行為人致人損害時(shí)，如果不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，就要推定其過(guò)錯(cuò)并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而過(guò)錯(cuò)推定又分為一般地過(guò)錯(cuò)推定與特殊過(guò)錯(cuò)推定。一般過(guò)錯(cuò)推定，指在某些情況下，侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)并造成損失的，應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。但是，如果加害人能夠證明損害不是由于他的過(guò)錯(cuò)所致可以免除責(zé)任。這種推定在法國(guó)法中被稱為“可以推倒的過(guò)錯(cuò)推定”；特殊過(guò)錯(cuò)推定，是指在某些特殊侵權(quán)行為中，法律規(guī)定行為人要推翻對(duì)其過(guò)錯(cuò)的推定，必須證明有法定的抗辯事由存在，以表明自己是無(wú)過(guò)錯(cuò)的，才能對(duì)損害后果不負(fù)責(zé)任（注：參見(jiàn)（蘇）納雷什金納主編：《資本主義國(guó)家民商法》（下），中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第190—191頁(yè)，轉(zhuǎn)引自王利明：《侵權(quán)行為歸責(zé)原則研究》。）。在特殊過(guò)錯(cuò)推定中，免責(zé)事由一般包括三種：不可抗力，第三人過(guò)失和受害人的過(guò)失。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任中免責(zé)事由更為狹窄。過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任相比較，它保留了過(guò)錯(cuò)責(zé)任的教育、懲戒功能因此，在著作權(quán)侵權(quán)過(guò)程行為中，過(guò)錯(cuò)推定原則相對(duì)于過(guò)錯(cuò)責(zé)任而言，更有利于保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。

著作權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則實(shí)行過(guò)錯(cuò)推定原則，這里的過(guò)錯(cuò)推定是一般的過(guò)錯(cuò)推定，而不是特殊的過(guò)錯(cuò)推定。特殊過(guò)錯(cuò)推定，不僅要證明其無(wú)過(guò)錯(cuò)，還要證明法定抗辯事由存在。著作權(quán)的行為如果適用特殊過(guò)錯(cuò)推定，會(huì)加大著作權(quán)利用人的責(zé)任。從促進(jìn)科學(xué)技術(shù)發(fā)展的角度出發(fā)，不但要保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，而且要使著作權(quán)中所包含的智力成果合法地利用、傳播。適用特殊過(guò)錯(cuò)推定，顯然阻礙了智力成果的利用、傳播，對(duì)社會(huì)發(fā)展無(wú)疑是有害的。

3.特定侵權(quán)行為的過(guò)錯(cuò)推定

對(duì)于著作權(quán)侵權(quán)行為是否都適用過(guò)錯(cuò)推定呢？正如前面所述，有人主張?jiān)谝欢ㄇ闆r下適用過(guò)錯(cuò)推定。但是，對(duì)于什么情況下適用錯(cuò)推定沒(méi)有一個(gè)明確的答案。著作權(quán)侵權(quán)案件紛繁復(fù)雜，隨著科技進(jìn)步，變化很大，法律不能作出列舉性的規(guī)定。如果都適用過(guò)錯(cuò)推定對(duì)于被告是否會(huì)顯失公平，是不是在任何情況下都合理。對(duì)于這些問(wèn)題有必要對(duì)侵犯著作權(quán)行為進(jìn)行分類分析。侵犯著作權(quán)的行為可分為兩類：一是直接侵權(quán)，即未經(jīng)作者或其他侵權(quán)人許可而以任何方式復(fù)制、出版、發(fā)行、改編、翻譯、廣播、表演、展出、攝制影片等。二是間接侵權(quán)：其一是某人的行為系他人侵權(quán)行為的繼續(xù)，從而構(gòu)成間接行為負(fù)一定責(zé)任，其二是指某人應(yīng)對(duì)他人的侵權(quán)行為負(fù)一定責(zé)任。而他自己并沒(méi)有直接從事任何侵權(quán)活動(dòng)（注：參見(jiàn)鄭成思：《版權(quán)法》（修訂本），中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第207—211頁(yè)。）。對(duì)于有可能構(gòu)成直接從事任何侵權(quán)行為的這些主體，實(shí)行舉證責(zé)任倒置并不會(huì)對(duì)他們?cè)斐刹还降暮蠊Ｒ驗(yàn)檫@些主體，如果他們復(fù)制、出版、發(fā)行、改編、翻譯的活動(dòng)得到了著作權(quán)人的許可或者是由著作權(quán)人授權(quán)的其他許可，他應(yīng)該具有相應(yīng)的證明，當(dāng)原告對(duì)他提起訴訟時(shí)，他可以不費(fèi)力地舉出證據(jù)以證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)。而原告要得到這些證明有許多障礙。對(duì)于出售，出租侵權(quán)復(fù)制品的自然人或單位，他們的一個(gè)重要抗辯事由就是產(chǎn)品提供者為他們提供了瑕疵擔(dān)保。這種抗辯能否對(duì)抗著作權(quán)人的主張呢？司法實(shí)踐對(duì)此作了否定回答。北京市中級(jí)人民法院在審理美國(guó)20世紀(jì)?？似诠镜劝思矣耙暪驹V北京先科商場(chǎng)、音像大世界侵犯電影作品著作權(quán)糾紛案中指出：盡管被告銷售激光視盤(pán)屬第三方正式出版物，但以此作為免費(fèi)的理由不能成立，仍應(yīng)認(rèn)定被告銷售侵犯外國(guó)作品著作權(quán)的激光視盤(pán)行為有主觀上的過(guò)錯(cuò)（注：羅東川：《銷售侵犯復(fù)制品亦購(gòu)成侵權(quán)》，《著作權(quán)》1997第2期，第42頁(yè)。）。國(guó)外學(xué)者也認(rèn)為出版者已經(jīng)讓作者簽訂了擔(dān)保條款這一事實(shí)在發(fā)生侵犯第三者權(quán)利情況下，并不能使出版者免于責(zé)任（注：schriehr：《著作權(quán)評(píng)論》，第1120頁(yè)，轉(zhuǎn)引自《著作權(quán)》，1997年第3期，第58頁(yè)。）。在這種情況下，這些間接侵權(quán)人有義務(wù)證明自己所租、售產(chǎn)品的權(quán)利來(lái)源。從案件審理中，我們也可看出，法院也要求被告人提供相應(yīng)的證據(jù)，要求原告提供相應(yīng)的證據(jù)，正如前所述，困難要大得多。

在著作權(quán)的共同侵權(quán)行為中，共同侵權(quán)人負(fù)連帶責(zé)任，適用過(guò)錯(cuò)推定，是否會(huì)擴(kuò)大責(zé)任人范圍。共同侵權(quán)行為的一個(gè)重要構(gòu)成要件就是要有

共同的過(guò)錯(cuò)，即不僅要證明每個(gè)侵權(quán)人有過(guò)錯(cuò)，而且還要證明他們有共同的意思聯(lián)絡(luò)。在共同加害行為中，判斷每人的行是否有過(guò)錯(cuò)適用過(guò)錯(cuò)推定，并無(wú)不公平之處。然而，對(duì)于他們是否有意思聯(lián)絡(luò)，仍實(shí)行推定，則不太合理。由于著作權(quán)的可復(fù)制性，侵害著作權(quán)行為可能在不同地方同時(shí)大量出現(xiàn)，如果侵權(quán)人不能證明他們沒(méi)有共同意思聯(lián)絡(luò)，就推定他們構(gòu)成共同加害行為，由一個(gè)侵權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，責(zé)任太大顯然不公平。因此，過(guò)錯(cuò)推定不適用于共同意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定。至于侵犯著作權(quán)的共同危險(xiǎn)行為，根據(jù)共同危險(xiǎn)行為的一般構(gòu)成要件，是推定共同侵權(quán)人有過(guò)錯(cuò)，當(dāng)然適用過(guò)錯(cuò)推定。如果一方為侵犯著作權(quán)人提供了一些幫助，實(shí)行舉證倒置，要求他證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)，不會(huì)帶來(lái)不公平的效果。如果認(rèn)定其是故意，則根據(jù)民法的基本理論可以認(rèn)為其構(gòu)成共同侵權(quán)（注：馬駿駒、余延滿著：《民法原論》（下），法律出版社1998年版，第1060頁(yè)。），事實(shí)上推定其有共同過(guò)錯(cuò)。如果認(rèn)定僅僅是出于過(guò)失，還應(yīng)要求他們舉證無(wú)共同意思聯(lián)絡(luò)，否則構(gòu)成共同侵權(quán)。

對(duì)于法人的代表機(jī)關(guān)，一般機(jī)關(guān)所從事的侵犯著作權(quán)的行為，由于機(jī)關(guān)的性質(zhì)不同情況也就不一樣。法人的代表機(jī)關(guān)能夠代表法人行使職權(quán)。法人的代表機(jī)關(guān)不能夠證明自己的行為無(wú)過(guò)錯(cuò)，就推定其有過(guò)錯(cuò)，從而推定法人也有過(guò)錯(cuò)，從而構(gòu)成侵犯權(quán)的行為。如果代表機(jī)關(guān)基于職權(quán)而從事的行為被認(rèn)定為有過(guò)錯(cuò)，即使代表機(jī)關(guān)是越權(quán)行為，仍應(yīng)推定法人有過(guò)錯(cuò)，從而承擔(dān)責(zé)任。如果是一般機(jī)關(guān)所從事的侵犯著作權(quán)的活動(dòng)，對(duì)于其本身的侵犯著作權(quán)的活動(dòng)可以適用過(guò)錯(cuò)推定，如果其不能舉出授權(quán)證明就應(yīng)推定其本身承擔(dān)責(zé)任，可見(jiàn)也是一種推定。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員從事職務(wù)行為，侵犯了著作權(quán)，按照我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，是特殊侵權(quán)行為。這里的侵犯著作權(quán)行為應(yīng)該說(shuō)是一種行政行為，按照行政法“依法行政”的基本原則，應(yīng)該由執(zhí)法人員負(fù)舉證責(zé)任。如果其不能證明其有合法依據(jù)，就推定其過(guò)錯(cuò)而構(gòu)成侵權(quán)行為。另一種情況，國(guó)家機(jī)關(guān)是以民事主體出現(xiàn)的，如果侵犯了著作權(quán)，由于個(gè)人或法人要舉證國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員有過(guò)錯(cuò)，存在著困難。從另一方面講，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，如能證明自己沒(méi)過(guò)錯(cuò)也不會(huì)存在著太大困難，適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任并不導(dǎo)致利益失衡。雇主對(duì)雇員侵犯著作權(quán)的行為，對(duì)于雇員的行為實(shí)行過(guò)錯(cuò)推定，如果其不能證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)則推定其為侵權(quán)，但對(duì)于承擔(dān)責(zé)任的雇主，也應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)推定，一方面在于著作權(quán)人在知道雇員侵犯其著作權(quán)后，很難知道、了解雇主的真實(shí)情況。另外，在大陸法國(guó)家德國(guó)、法國(guó)民法典的相關(guān)規(guī)定中都規(guī)定了過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。因此，對(duì)于雇員侵犯著作權(quán)的行為，對(duì)于雇主的過(guò)錯(cuò)也適用過(guò)錯(cuò)推定原則。可見(jiàn)在以上的著作權(quán)行為中適用過(guò)錯(cuò)推定，對(duì)于被告一般并不顯失公平，并且在很多情況下符合民法基本理論，更為重要的是，過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任中，舉證責(zé)任倒置并不是一種證據(jù)法則的運(yùn)用，而在于給被告強(qiáng)加責(zé)任。如今由于科技進(jìn)步，傳播手段越來(lái)越先進(jìn)，對(duì)著作權(quán)的侵害手段越來(lái)越高明，為了加強(qiáng)對(duì)著作權(quán)的保護(hù)，合理地加重侵權(quán)人的負(fù)擔(dān)也是合理的。

三、立法建議

在著作權(quán)領(lǐng)域適用一般過(guò)錯(cuò)推定原則，更有利于保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。同時(shí)，在立法中應(yīng)明確規(guī)定這一歸責(zé)原則。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為民法的一個(gè)部分，許多方面都適用民法的規(guī)定。而在侵權(quán)行為法領(lǐng)域，對(duì)于一些基本問(wèn)題，存在著爭(zhēng)論，法律沒(méi)有明確規(guī)定。因此，首先必須在民法的立法中明確相關(guān)的問(wèn)題。

對(duì)于侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，我國(guó)通常認(rèn)為有四個(gè)：行為的違法性、過(guò)錯(cuò)、損害事實(shí)、違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。另外一些學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)行為的構(gòu)成要件應(yīng)該包括三個(gè)要件：損害事實(shí)、過(guò)錯(cuò)、過(guò)錯(cuò)與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系（注：馬駿駒、余延滿著：《民法原論》（下），法律出版社1998年版，第1025頁(yè)。）。四要素說(shuō)認(rèn)為，過(guò)錯(cuò)是一種主觀心理狀態(tài)，把過(guò)錯(cuò)與違法行為區(qū)別開(kāi)來(lái)。但是，對(duì)于違法行為的定義十分困難，即使在以邏輯嚴(yán)密著稱的德國(guó)，對(duì)此也存在著激烈的爭(zhēng)論，無(wú)法解決理論上的矛盾。由于不能明確違法行為的概念，在司法實(shí)踐中，就無(wú)法以這種理論為指導(dǎo)。三要素說(shuō)認(rèn)為，過(guò)錯(cuò)包含了違法性的含義。過(guò)錯(cuò)意味著行為人主觀上具有應(yīng)受非難性、客觀行為具有非法性，和不正當(dāng)性，可以簡(jiǎn)化責(zé)任構(gòu)成要件。司法審判人員認(rèn)定侵權(quán)行為時(shí)更為簡(jiǎn)明，若行為人的行為違反了現(xiàn)行法律的規(guī)定，可直接確定行為人有過(guò)錯(cuò)；可以正確認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任，使司法人員可以避免由于違法行為概念的復(fù)雜性所帶來(lái)的困難；另外，可以適用多元?dú)w責(zé)原則發(fā)展的需要。從侵犯著作權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則看，這一觀點(diǎn)是過(guò)錯(cuò)推定原則運(yùn)用的基礎(chǔ)（注：王利明：《侵權(quán)行為歸責(zé)原則研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第128、151、77、92頁(yè)。）。我國(guó)《民法通則》第106頁(yè)第2款規(guī)定：公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。從規(guī)定本身看，似乎是采用了三要素說(shuō)。但是，從我國(guó)現(xiàn)行的司法實(shí)踐來(lái)看，更多的是采用了四要素說(shuō)。因此，有必在立法中進(jìn)一步明確侵權(quán)行為的三個(gè)構(gòu)成要件。當(dāng)然，這需要修訂《民法通則》或制訂《民法典》時(shí)加以明確。公務(wù)員之家

我國(guó)《民法通則》第121條至127條規(guī)定了特殊侵權(quán)責(zé)任。但對(duì)于這些規(guī)定，到底是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任還是過(guò)錯(cuò)推定，存在著爭(zhēng)論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，除了第126條是過(guò)錯(cuò)推定外，其它的都是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任；而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為大多為過(guò)錯(cuò)推定，對(duì)于第126條的規(guī)定也不能完全認(rèn)為適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。這說(shuō)明對(duì)過(guò)錯(cuò)推定，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任還存在著理論分歧，在民法中，應(yīng)對(duì)這些原則作明確的規(guī)定，對(duì)他們的免責(zé)要件也應(yīng)明確。同時(shí)，還要明確一般過(guò)錯(cuò)推定與特殊過(guò)錯(cuò)推定的區(qū)別。

民法的相關(guān)規(guī)定完善之后，就可以明確著作權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，著作權(quán)侵權(quán)行為適用一般過(guò)錯(cuò)推定（共同加害行為除外）。這可以在《民法通則》或《民法典》中規(guī)定一條著作權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，也可以在《著作權(quán)法》中規(guī)定。如在民法中直接規(guī)定，結(jié)構(gòu)上更為合理。