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摘要：本文對婚姻法修改中幾個有爭議的問題進(jìn)行了理論探討,指出:共同財產(chǎn)制更能反映婚姻的本質(zhì)和特征,我國法定夫妻財產(chǎn)制應(yīng)由夫妻共同財產(chǎn)和夫妻個人特有財產(chǎn)兩部分構(gòu)成;約定夫妻財產(chǎn)制應(yīng)從其功能出發(fā)選擇立法模式;改“夫妻感情確已破裂”為“婚姻關(guān)系確已破裂”作為判決離婚的理由,這一改變不意味著放寬離婚條件或增加離婚難度,離婚與社會穩(wěn)定之間沒有直接關(guān)系。

關(guān)鍵詞：法定夫妻財產(chǎn)制約定夫妻財產(chǎn)制離婚理由

一、法定夫妻財產(chǎn)制

婚姻法修訂討論之初，曾有學(xué)者提出將中國的法定夫妻財產(chǎn)制由共同財產(chǎn)制改變?yōu)榉謩e財產(chǎn)制。的確，分別財產(chǎn)制在一定程度上保證了已婚婦女獨立的財產(chǎn)權(quán)，就反對夫權(quán)主義而言具有積極意義。但是，在實際生活中，夫妻分別財產(chǎn)制卻很不容易實行。事實上，采取分別財產(chǎn)制的英美法系國家已經(jīng)認(rèn)識到了該制度的缺陷，并賦予法官在分割夫妻財產(chǎn)時廣泛的自由裁量權(quán)來保護(hù)婦女利益。[①]相比之下，共同財產(chǎn)制比分別財產(chǎn)制更能反映夫妻關(guān)系的本質(zhì)和特征。實行夫妻共同財產(chǎn)制更符合我國社會主義婚姻家庭民主建設(shè)和精神文明建設(shè)的要求，也有助于保障那些由于從事家務(wù)勞動而無收入或收入較低的婦女的合法權(quán)益。

1980年的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》采用的夫妻財產(chǎn)制是婚后所得共同制，不僅規(guī)定婚后所得的財產(chǎn)為夫妻雙方共同所有，而且規(guī)定由夫妻雙方共同管理、收益和處分。《婚姻法》二十年的實施情況表明，婚后所得共同制對保障社會主義婚姻家庭的穩(wěn)定和維護(hù)男女平等、保護(hù)婦女利益起了很大的作用，總體上應(yīng)予肯定。然而我們必須看到，現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制與市場經(jīng)濟(jì)條件下注重個人權(quán)利的價值觀念和生活方式不可避免地會發(fā)生矛盾沖突，也與當(dāng)代世界共同財產(chǎn)制的發(fā)展方向不盡符合。[②]

根據(jù)我國夫妻婚后財產(chǎn)所得共同制，夫妻一方或雙方在婚姻存續(xù)期間所得的幾乎一切財產(chǎn)均為夫妻共同財產(chǎn)。最高人民法院1993年頒布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》（以下簡稱《意見》），列舉了離婚時可供分割的夫妻共同財產(chǎn)，包括：（一）一方或雙方勞動所得的收入和購置的財產(chǎn)；（二）一方或雙方從事承包、租賃等生產(chǎn)、經(jīng)營活動的收益；（五）一方或雙方取得的債權(quán)；（六）一方或雙方的其它合法所得。可見，共同財產(chǎn)的范圍的相當(dāng)寬泛的。

把一方無償取得的財產(chǎn)包括繼承、受贈、受遺贈的財產(chǎn)統(tǒng)統(tǒng)納入共同財產(chǎn)，違反市場經(jīng)濟(jì)提倡的按勞分配、尊重和保護(hù)個人財產(chǎn)所有權(quán)的精神，不利于夫妻關(guān)系的健康發(fā)展。從民法理論上看，贈與人將財產(chǎn)贈與他人，被繼承人立遺囑指明某人繼承，法定繼承確定的繼承人范圍，都體現(xiàn)了財產(chǎn)所有人處分自己財產(chǎn)的意志。如果把本應(yīng)由一方繼承、受贈的財產(chǎn)由個人財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)，讓非繼承人和非受贈人取得該財產(chǎn)的所有權(quán)，這樣就限制了被繼承人、贈與人對個人財產(chǎn)的處分權(quán)，也侵害了繼承人、受贈人的個人財產(chǎn)所有權(quán)。在實踐中可能會助長某些婚姻當(dāng)事人利用配偶身份圖謀對方財產(chǎn)的非法行為。

《意見》第4條還規(guī)定：“夫妻分居兩地分別管理、使用的婚后所得財產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)?！蔽覈m無別居制度，但將夫妻因感情不和分居期間各自所得的財產(chǎn)一律認(rèn)定為共同財產(chǎn)，則是忽視了這類財產(chǎn)的特殊性質(zhì)。因為在此期間，夫妻各自以自己的收入維持生活和對外進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往，形成了獨立的經(jīng)濟(jì)生活單位，雙方實際上只剩下夫妻身份的外殼而沒有彼此的協(xié)力與合作關(guān)系存在，如果將此期間雙方各自的財產(chǎn)認(rèn)定為共同財產(chǎn)，于情于理皆有不合，而且在實踐中造成許多糾紛。

此外，《意見》第6條還規(guī)定：“一方婚前個人所有的財產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營、管理的，房屋和其它價值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年，貴重的生活資料經(jīng)過4年，可視為夫妻共同財產(chǎn)。”作者認(rèn)為，由于婚姻所具有的倫理性，一方的婚前個人財產(chǎn)當(dāng)然應(yīng)該讓另一方無償?shù)厥褂?，但盡管結(jié)婚時間較長，也不能使其成為共同財產(chǎn)，讓對方共同享有所有權(quán)。這是對公民婚前個人財產(chǎn)所有權(quán)的嚴(yán)重侵犯，是為了婚姻秩序而犧牲個人利益。顯然，這一條規(guī)定，既缺乏法律依據(jù)，又易造成我國民法理論自相抵觸。它已經(jīng)違反了物權(quán)法的基本原理，嚴(yán)格說來，是違法的、無效的。[③]

筆者認(rèn)為，修改后的婚姻家庭法的法定夫妻財產(chǎn)制應(yīng)由兩部分構(gòu)成。一部分是夫妻共同財產(chǎn)，即夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，除特有財產(chǎn)外，歸夫妻共同所有：（一）一方或雙方勞動所得的財產(chǎn)；（二）一方或雙方從事經(jīng)營活動所得的財產(chǎn)；（三）一方或雙方由知識產(chǎn)權(quán)獲得的財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利；（四）一方或雙方因繼承、受繼承、受贈所得的財產(chǎn)，但遺囑或贈與合同中指明以一方為繼承人、受遺贈人或受贈人的除外；（五）一方或雙方其它合法所得的財產(chǎn)。另一部分是夫妻個人的特有財產(chǎn)，歸一方本人所有，包括：（一）一方的婚前財產(chǎn)和已取得的財產(chǎn)權(quán)利及其孳息；（二）遺囑或贈與合同中指明由一方繼承、受遺贈或受贈的財產(chǎn)；（三）一方享有的知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)期待權(quán)；（四）一方為從事職業(yè)所必需的專用財產(chǎn)，用夫妻共同財產(chǎn)購置且價值較大的除外；（五）一方專用的衣物和其它生活用品；（六）一方具有人身性質(zhì)的補助金、福利財產(chǎn)、人身保險費、傷殘補償費、人身傷害賠償金、榮譽獎品、獎金等；[④]（七）其它依法應(yīng)當(dāng)歸個人所有的財產(chǎn)。

在我國現(xiàn)行夫妻共同財產(chǎn)制下，婚姻終止時分割共同財產(chǎn)原則上要求平均分割。同時，根據(jù)生產(chǎn)、生活的實際需要和財產(chǎn)的來源等情況，也可以不平均分割。按照我國《婚姻法》、《婦女權(quán)益保障法》和最高人民法院的司法解釋，夫妻共同財產(chǎn)的分割，應(yīng)堅持男女平等、保護(hù)婦女兒童的合法權(quán)益、照顧無過錯方、尊重當(dāng)事人意愿等原則。作者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將婚姻過錯與財產(chǎn)分割脫離，在分割夫妻共同財產(chǎn)時，對有過錯的當(dāng)事人不再以少分財產(chǎn)給予懲罰，對無對錯的當(dāng)事人也不再以多分財產(chǎn)予以補償和照顧。因為從理論上說，財產(chǎn)共有權(quán)是一項獨立的權(quán)利，共有人的這項權(quán)利不能因為與它無直接關(guān)系的原因而喪失，不能把因其它過錯應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任與共有財產(chǎn)的分割混淆起來。從實踐上說，如果完全沒有共有財產(chǎn)，或是可分割的共有財產(chǎn)不足以補償無過錯方，又應(yīng)如何處理呢？

分割財產(chǎn)時不考慮過錯因素，是當(dāng)代一些國家離婚法改革的成果之一。[⑤]分割財產(chǎn)時不計過錯與人們對離婚性質(zhì)的新認(rèn)識有關(guān)，資本主義各國早期的離婚法都視離婚為制裁過錯行為和解救受害一方的手段，故關(guān)于離婚理由的立法均將可歸責(zé)于某一方的事由作為判決離婚的原因。第二次世界大戰(zhàn)后，越來越多的國家拋棄了傳統(tǒng)的過錯原則而代之以破裂原則。離婚日益失去其制裁、懲罰過錯的作用，而被看成是對婚姻關(guān)系事實上破裂的確認(rèn)。與這種新觀念相適應(yīng)，許多國家的立法也不允許把過錯作為分割夫妻共同財產(chǎn)或婚姻財產(chǎn)的依據(jù)。作者認(rèn)為，這種立法在離婚訴訟中有著非常積極的意義。按照以往分割財產(chǎn)的原則，一方對另一方過錯的指控如果被證實，無過錯或“受害”一方便可以從財產(chǎn)分割中得到優(yōu)惠。因此，無過錯一方常常以阻止離婚或拖延離婚

迫使對方在經(jīng)濟(jì)上做出讓步；而有過錯一方則對自己的過錯進(jìn)行掩飾甚至提供偽證。雙方為此討價還價，充滿敵視和對立情緒。為了創(chuàng)造一種友好離婚的社會心理氣氛，應(yīng)當(dāng)將過錯責(zé)任從夫妻財產(chǎn)分割的標(biāo)準(zhǔn)中刪去，使這一制度更加文明和合理。

放縱離婚當(dāng)事人的過錯當(dāng)然也是錯誤的，作者認(rèn)為可以建立離婚損害賠償制度來追究過錯行為。對損害賠償問題做專門的規(guī)定既符合法律邏輯，又能保證無過錯方享受應(yīng)有的權(quán)利，并對過錯方給予必要的懲戒，從而分清是非，弘揚正氣，維護(hù)正常的婚姻家庭秩序。

二、約定夫妻財產(chǎn)制

現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外。”這一規(guī)定被解釋為，我國在實行婚后所得共同制的同時允許當(dāng)事人自行約定，或?qū)嵭蟹ǘㄘ敭a(chǎn)制為主、約定財產(chǎn)制為輔的夫妻財產(chǎn)制。在修改《婚姻法》的討論中，一些文章從約定的條件、范圍、程序、效力等方面對完善夫妻約定財產(chǎn)制提出了不少有見地的、具體的立法建議，但從功能方面對約定財產(chǎn)制的立法理由與立法模式進(jìn)行探討的卻不多。

夫妻財產(chǎn)制契約首先具有對法定財產(chǎn)制的不合理之處的修正功能。中世紀(jì)日耳曼時期的夫妻財產(chǎn)制，主要是管理共同制與共同財產(chǎn)制。在管理共同制下，夫?qū)ζ薜呢敭a(chǎn)有管理權(quán)、使用收益權(quán)，甚至無須征得妻的同意即可以處分妻的動產(chǎn)。在共同財產(chǎn)制下，妻雖為共同主體，但卻無法阻止夫基于監(jiān)護(hù)權(quán)而消費妻的財產(chǎn)。為了防止夫濫用其權(quán)利以保全妻的財產(chǎn)，便使用夫妻財產(chǎn)契約的形式，約定以妻的財產(chǎn)為特有財產(chǎn)，排除夫之管理、使用、收益、處分，或如在英國約定將妻的財產(chǎn)讓受讓人管理，或約定由夫設(shè)定財產(chǎn)擔(dān)保等。

這種通過夫妻財產(chǎn)契約修正法定財產(chǎn)制的不合理之處以保全妻的財產(chǎn)的方法，到了中世紀(jì)末期因其日漸普遍而逐步被法律固定下來。近代以來，雖然由于約定內(nèi)容法定化，使得夫妻財產(chǎn)契約的修正功能逐漸減弱，但在實行妻無行為能力或限制行為能力制度的國家、夫?qū)ζ薜呢敭a(chǎn)仍有種種特權(quán)，這樣，用財產(chǎn)契約保全妻的財產(chǎn)、排除夫的專制，約定財產(chǎn)制的這種修正法定財產(chǎn)制不合理之處的功能直到近現(xiàn)代仍在發(fā)揮作用。[⑥]

二是緩和地方?jīng)_突的功能。法國中世紀(jì)北部習(xí)慣法地區(qū)的夫妻財產(chǎn)制為共同財產(chǎn)制。13世紀(jì)左右，夫妻結(jié)婚時當(dāng)然適用共同財產(chǎn)制，不得用契約確定夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系。后來，由于交通逐漸便利，不同地區(qū)居民之間的婚姻盛行起來。由于婚姻當(dāng)事人的原有習(xí)慣差別較大，為緩和不同地方習(xí)慣之間的沖突，當(dāng)?shù)亻_始允許婚姻當(dāng)事人于婚前約定其財產(chǎn)關(guān)系。16世紀(jì)后，在契約自由意識的支配下，這種為緩和地方?jīng)_突的夫妻財產(chǎn)契約更是被頻繁地運用起來，成為調(diào)節(jié)夫妻財產(chǎn)關(guān)系的重要手段。[⑦]

三是緩沖功能。16世紀(jì)以后，隨著契約自由原則的發(fā)展，夫妻財產(chǎn)契約盛行。它雖然為緩和不同地方習(xí)慣之間的沖突起到了一定作用，但也帶來了夫妻財產(chǎn)法的混亂。各國在統(tǒng)一本國法律制度的時候紛紛制定統(tǒng)一的法定財產(chǎn)制，與此同時也創(chuàng)設(shè)了約定財產(chǎn)制。比如德國在19世紀(jì)制定民法典之前，已存在大約五種主要的夫妻財產(chǎn)制，其中以使用管理共同制的人為最多。于是，德國在確立法定財產(chǎn)制時，就將管理共同制采定為法定財產(chǎn)制。同時，由于所得共同制、動產(chǎn)共同制及一般共同制也有相當(dāng)數(shù)量的人在使用，若立即全部改用唯一法定的管理共同制，就會使原來不是使用該制度居民感到不適應(yīng)。為此，德國將這三種比較典型的夫妻財產(chǎn)制列為約定財產(chǎn)制，供婚姻當(dāng)事人自由選擇。[⑧]

四是備用功能。隨著一些國家國內(nèi)各地方的統(tǒng)一，夫妻財產(chǎn)制契約在解決地方法沖突上的功能因此而逐漸減弱以至喪失。有學(xué)者認(rèn)為，隨著夫妻法定財產(chǎn)制內(nèi)容的合理化、夫妻人格的對等化、各地方法的統(tǒng)一化及配偶繼承權(quán)的強(qiáng)化，夫妻財產(chǎn)契約或夫妻約定財產(chǎn)制的上述幾種功能也將逐漸減弱，并將逐漸失去其存在的理由。從理論上講，在完全合理、平等的法定財產(chǎn)制下，夫妻約定財產(chǎn)制是沒有其存在的理由的。[⑨]但事實上，這種“完全合理、平等的法定財產(chǎn)制”是不存在的。

無論確定什幺樣的法定財產(chǎn)制，無論這種法定財產(chǎn)制多幺合理、完善，都無法滿足觀念與價值標(biāo)準(zhǔn)多樣的婚姻主體處理其財產(chǎn)的需求。社會觀念是多元的，持不同觀念的婚姻當(dāng)事人的價值標(biāo)準(zhǔn)不可能完全一致，這就需要約定財產(chǎn)制作為備用的財產(chǎn)制以滿足當(dāng)事人的不同需求。同時，隨著社會的不斷發(fā)展，原來比較適合社會需要的成文法也要不斷地被修改。這樣，當(dāng)法定財產(chǎn)制不能及時被修正以適應(yīng)社會新的需要時，人們又會重新運用夫妻財產(chǎn)契約或約定財產(chǎn)制的修正功能以滿足其需要。

當(dāng)代大陸法系與英美法系主要國家的法定財產(chǎn)制，盡管內(nèi)容不盡相同，但大致可歸類為分別財產(chǎn)制與共同財產(chǎn)制這兩種基本形態(tài)。比如日本、英國、德國、瑞典是以分別財產(chǎn)制為基本形態(tài)的，法國、意大利、前蘇聯(lián)、中國則是以共同財產(chǎn)制為基本形態(tài)的。眾所周知，這兩類財產(chǎn)制正好是長短互現(xiàn)的，采用其中一類中的一種為法定財產(chǎn)制，是取了其中的某些能適應(yīng)本國大多數(shù)婚姻當(dāng)事人需要的突出特點，而這種財產(chǎn)制不適應(yīng)另一部分婚姻當(dāng)事人的缺點也隨之而來。作為法定財產(chǎn)制又不能確定幾種類型供當(dāng)事人選擇。為了彌補單一的法定財產(chǎn)制自身不可避免的缺點，更為了滿足婚姻主體的多樣化的價值觀念的需要，就有必要在確立一種法定財產(chǎn)制的同時，發(fā)揮約定財產(chǎn)制的備用功能，允許婚姻主體選擇約定財產(chǎn)制或財產(chǎn)契約優(yōu)先適用于調(diào)整他們的財產(chǎn)關(guān)系。

我國現(xiàn)行《婚姻法》關(guān)于約定財產(chǎn)制的規(guī)定有較大缺陷，主要是規(guī)定得過于簡略，僅用夫妻雙方對夫妻財產(chǎn)“另有約定的除外”一筆帶過，對約定的要件、時間、范圍、效力都沒有作出規(guī)定。因此，應(yīng)該說這僅具約定財產(chǎn)制的雛形，遠(yuǎn)未形成完整的約定財產(chǎn)制。

當(dāng)代實行約定財產(chǎn)制的各國，大致有兩種立法模式：一種是選擇式的約定財產(chǎn)制。采取這種立法模式的有德國、瑞士等。這種立法模式的基本特點是，在民法上設(shè)置幾種典型的夫妻財產(chǎn)制，由當(dāng)事人從中選擇一種作為其相互間實行的財產(chǎn)制，而不允許當(dāng)事人選擇法律規(guī)定之外的夫妻財產(chǎn)制。第二種是獨創(chuàng)式的約定財產(chǎn)制。采取這種立法模式的有日本、韓國、波蘭等。其主要特點是，有設(shè)置幾種典型的夫妻財產(chǎn)制，對約定的內(nèi)容，在不違反法律的一般規(guī)定或公序良俗的前提下，允許當(dāng)事人自行創(chuàng)造。

我國《婚姻家庭法》專家建議稿采取了第一種立法模式，列舉了一般共同制、管理共同制和分別財產(chǎn)制三種形式供人們選擇。而學(xué)者中有兩種觀點，一種認(rèn)為：為充分體現(xiàn)夫妻“意思自治原則”，對婚姻當(dāng)事人約定財產(chǎn)范圍的選擇宜從寬掌握，不必加以限制。[⑩]另一種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作出示范的規(guī)定，將可以選擇的財產(chǎn)制一一列出。[11]

一個國家采用何種約定財產(chǎn)制的立法模式，雖然受制約因素很多，但最重要的一點就是這個國家中居民或婚姻當(dāng)事人對約定財產(chǎn)制的需要是什幺，也就是說需要約定財產(chǎn)制的什幺功能為調(diào)整夫妻財產(chǎn)關(guān)系服務(wù)。在筆者看來，中國人之所以歡迎約定財產(chǎn)制，主要是欲利用其備用功能和修正功能來彌補單一的法定財產(chǎn)制之不足。約定財產(chǎn)制的修正、緩和、緩沖與備用功能所體現(xiàn)出的價值取向，突出的一點就是尊重意思自治的精神，最大限度地滿足婚姻當(dāng)事人對調(diào)整夫妻財產(chǎn)關(guān)系的多元需求。允許婚姻當(dāng)事人在不違反民法、婚姻法基本原則的前提下對自己的財產(chǎn)自由處置，是約定財產(chǎn)制詳當(dāng)達(dá)到的法律目標(biāo)。如果我們一方面允許婚姻當(dāng)事人在法定財產(chǎn)制之外約定他們的財產(chǎn)關(guān)系，又圈定幾種財產(chǎn)制類型作為約定的限制，這將在很大程度上違備約定財產(chǎn)制的價值取向，從而失去采約定財產(chǎn)制的基本意義。況且，我們?nèi)Χǖ倪@幾種典型的財產(chǎn)制類型并沒有窮盡婚姻當(dāng)事人財產(chǎn)約定的方式與類型，也不可能完全滿足婚姻當(dāng)事人對財產(chǎn)約定的需求。即使將用作選擇的約定財產(chǎn)制類型數(shù)量再增多幾倍也無法完全滿足。

看來，為遵從約定財產(chǎn)制的基本價值取向，充分了揮約定財產(chǎn)制的功能，盡可能滿足婚姻當(dāng)事人的需求，修改后的《婚姻法》的約定財產(chǎn)制應(yīng)當(dāng)采取第二種立法模式。與上述精神相一致，對約定的時間也不必作更多的限制。約定可以在婚前進(jìn)行也可以在婚后進(jìn)行。凡在婚前訂立的契約，應(yīng)于雙方結(jié)婚之日生效?；楹笥喠⒌钠跫s，自訂約之日生效。

為避免采獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制可能帶來的“無序失控”[12]局面，并體現(xiàn)在維護(hù)個人自由的同時兼顧維護(hù)社會利益、交易秩序的精神，13]作者認(rèn)為可以從程序上嚴(yán)格化。夫妻財產(chǎn)契約應(yīng)為要式行為，必須具備書面形式，沒有經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)申報登記或公證機(jī)關(guān)公證的約定，不得對抗善意第三人。變更和撤銷原約定亦必須以書面形式作成并經(jīng)登記或公證。變更和撤銷約定不得改變夫妻雙方對第三人原來應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的財產(chǎn)責(zé)任，因欺詐和逃避債務(wù)等原因而變更和撤銷約定的行為無效。

三、判決離婚的理由

這次修改婚姻法，有些學(xué)者提出用“婚姻關(guān)系確已破裂”取代“感情確已破裂”，從而引發(fā)了一場持續(xù)至今的“感情說”與“關(guān)系說”的學(xué)術(shù)之爭。

持“感情說”的學(xué)者認(rèn)為，如果在“感情破裂”之外再加入其它條件，實際上是把感情因素擠到了極為次要的地位，而將訴訟離婚的法定理由由“感情破裂”升極為“婚姻關(guān)系破裂”則正是這種表現(xiàn)之一。[14]

“關(guān)系說”則是在對現(xiàn)行婚姻法的批判基礎(chǔ)上，借鑒外國的立法而提出的。學(xué)者們指出，以夫妻感情確已破裂作為裁判離婚的理由，至少有四個方面失之妥當(dāng)：第一，夫妻感情屬于人的心理、情感等精神活動范疇，不屬于法律能夠直接調(diào)整的范疇，只有作為社會關(guān)系和法律關(guān)系的實體性婚姻關(guān)系才是法律應(yīng)該調(diào)整的對象；第二，夫妻感情具有濃厚的個性化主觀色彩和深層次的隱秘性，即使是當(dāng)事人自己也往往只能意會不能言傳或不可捉摸，這就增加了離婚審判的隨意性和盲目性；第三，婚姻是作為男女兩性精神生活、性生活與物質(zhì)生活的共同體而存在的，感情交流只是夫妻精神生活的內(nèi)容，它并不等于也不能代替構(gòu)成婚姻本質(zhì)的另外兩個方面，因此也不能囊括所有導(dǎo)致夫妻離異的因素；第四，以“感情確已破裂”作為法定離婚理由，必須以夫妻婚后有感情為前提，以感情破裂導(dǎo)致離婚為結(jié)果。但現(xiàn)實生活中，一方面未建立起感情而婚姻得以締結(jié)和存續(xù)的并不少見，另一方面司法解釋確認(rèn)且在實踐中經(jīng)常發(fā)生的某些離婚，完全是屬于婚姻的基本功能和目的難以實現(xiàn)，是婚姻破裂而非所謂感情破裂。所以，只有婚姻關(guān)系破裂與離婚之間才具有邏輯上的一致性和因果關(guān)系上的必然性。[15]

判決離婚的理由是采用概括式表述，還是采用列舉式表述？作者以為例示式表述為最佳選擇，即既有列舉，又有概括，將具體列舉作為概括規(guī)定的例示說明和典型表現(xiàn)，既使法官有具體的裁量依據(jù)，又避免了事無巨細(xì)的、難以窮盡的繁瑣列舉。可作如下表述——有下列情形之一的，應(yīng)視為婚姻關(guān)系確已破裂，一方要求離婚，得依法判決準(zhǔn)予離婚：（一）因感情不和夫妻分居已滿二年，或者經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后夫妻分居已滿一年，婚姻關(guān)系事實上已經(jīng)破裂的；（二）一方患難以治愈的精神病、傳染病或者難以治愈的性無能，致使婚姻關(guān)系難以保持的；（三）一方被依法宣告為失蹤人的；（四）一方有重婚、通奸等情事，另一方不予宥恕的；（五）一方受另一方的虐待、遺棄的；（六）一方有賭博、酗酒、吸毒等惡習(xí)，不履行家庭義務(wù)，雙方難以共同生活的；（七）一方對另一方的人身安全構(gòu)成重大威脅的；（八）一方被處五年以上有期徒刑，或者有嚴(yán)重傷害夫妻感情的犯罪行為的；（九）因其它原因?qū)е禄橐鲫P(guān)系確已破裂的。

其中第（一）項是因感情不和導(dǎo)致婚姻破裂；第（二）、（三）項是因婚姻目的不能實現(xiàn)導(dǎo)致婚姻破裂；第（四）——第（八）項是因一方有過錯導(dǎo)致婚姻破裂；第（九）項是一條概括性規(guī)定，囊括了所有不能一一列舉的離婚原因。對第（一）項分居的時間要求，雖然人們對分居期間的長短仍無定論，但一般皆認(rèn)為應(yīng)該長到使雙方配偶不會有倉促離婚的情形發(fā)生，但也應(yīng)短到足以防止轉(zhuǎn)而適用其它法定離婚原因的情形發(fā)生。

判決離婚的理由將從“夫妻感情確已破裂”改為“婚姻關(guān)系確已破裂”，在社會上引起了強(qiáng)烈的反響。有些部門認(rèn)為：“如果輕易作出修改或者具體列出可以離婚的情形，是否會誤導(dǎo)為放寬離婚條件?！盵16]在作者看來，修改離婚理由并不意味著放寬離婚條件或增加離婚難度。實際上，最高人民法院1989年的《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》，就指出了十余種可認(rèn)定夫妻感情確已破裂準(zhǔn)予離婚的情形，該司法解釋由全國法院執(zhí)行了十余年，未發(fā)現(xiàn)有放寬離婚條件或增加離婚難度之嫌。此次修律，無非是將該司法解釋的一部分提升為法律并作一些技術(shù)上的處理。限于篇幅，作者在該問題上不作更為詳細(xì)的分析。[17]

使作者更感興趣的是，某些人對該問題的敏感度之所以如此之高，源自于他們對離婚與社會穩(wěn)定的關(guān)系的擔(dān)憂。很多人直觀的認(rèn)為，離婚帶來很多社會問題，如財產(chǎn)糾紛、子女問題甚至由感情糾葛引起的暴力事件等，于是就得出結(jié)論：離婚會帶來社會的不穩(wěn)定。但是這只是一種直觀的臆斷，沒有任何統(tǒng)計資料作為依托。

以人們最常說的子女問題為例，應(yīng)該承認(rèn)，父母的離婚會給一些孩子帶來諸如生活困難、心理問題、成績下降等影響，但孩子身上的創(chuàng)傷和父母離婚不一定有直接聯(lián)系?！靶腋５募彝ナ且粯拥?，而不幸福的家庭各有各的不幸?！焙茱@然，這些離婚的家庭早離婚以前就已經(jīng)是不快樂的家庭了，那幺以這些不快樂的家庭離婚后的狀況和那些快樂的家庭進(jìn)行比較有什幺意義呢？這又怎幺能說明離婚會帶來種種不利呢？如果一定要比較，也只能比較離婚前后的狀況。有學(xué)者提出，離婚給孩子帶來的種種負(fù)面影響常常與其父母在婚姻存續(xù)期間經(jīng)常吵架斗毆以及父母自身的素質(zhì)有關(guān)。國外學(xué)者的一些研究證實，“沒有快樂的完整家庭比已經(jīng)破裂的家庭對孩子的身心健康有更大的摧殘作用?！保↙eeG.Bnrehinal,1960）。[18]那些在父母沖突時感到家庭生活以陰郁為特行征的子女往往因為父母間糟糕關(guān)系的結(jié)束而如釋重負(fù)。美國學(xué)者L.羅森(Roser.L.1970)和R.威爾金森（Wilkinson.R.1974）的研究證實,家庭破裂與青少年的過失之間沒有必然的聯(lián)系。[19]臺灣最新的一項調(diào)查也表明，99%的受訪者對媒體將少年犯罪指向“單親家庭”表示不公，他們認(rèn)為，孩子變壞與家庭形態(tài)無關(guān)，而在于家長、學(xué)校及社會的教育是否成功。[20]

一個人的婚姻狀況與社會秩序的關(guān)系并不是那幺直接和明顯，相比之下，就業(yè)狀況、教育程度等對于社會穩(wěn)定是更重要的更直接的影響因素。在一些國家中，結(jié)婚者在全體居民中所占比例大大低于中國，但他們社會的穩(wěn)定程度并沒有因此低于中國。所以我們有理由相信，離婚不會影響社會穩(wěn)定，也就是說，離婚影響社會穩(wěn)定這一判斷乃是一個虛假的因果關(guān)系。進(jìn)一步說，已死亡的婚姻關(guān)系的解體不僅不是破壞社會穩(wěn)定的因素，而且正是保持社會穩(wěn)定的因素，是降低人際關(guān)系沖突緊張的一項措施——把關(guān)系十分緊張的兩個人拘禁在舊有的關(guān)系中，會加劇這種緊張；如果解除這兩個人的關(guān)系，倒有可能消除緊張程度，也就降低了發(fā)生危險沖突的可能性。

引注：

[①]比如美國《統(tǒng)一結(jié)婚和離婚法》就明確規(guī)定，法官可以重新分配夫妻任何一方在婚姻期間獲得的幾乎所有的財產(chǎn)（繼承和受贈的財產(chǎn)除外）。

[②]實行共同財產(chǎn)制的各國普遍縮小了共同財產(chǎn)的范圍，擴(kuò)大了個人財產(chǎn)的范圍，共同財產(chǎn)制正在引進(jìn)分別財產(chǎn)制的因素。參見馬憶南：《略論我國夫妻財產(chǎn)制的完善》，載《中外法學(xué)》1994年第6期。

[③]參見田嵐：《對夫妻一方不動產(chǎn)所有權(quán)性質(zhì)轉(zhuǎn)化的質(zhì)疑》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報》1998年增刊。

[④]《意見》第3條規(guī)定：“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人所得的復(fù)員費、轉(zhuǎn)業(yè)費，結(jié)婚時間10年以上的，應(yīng)按夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割?！睆?fù)員費、轉(zhuǎn)業(yè)費依筆者的設(shè)計，應(yīng)作為夫妻個人特有財產(chǎn)對待。

[⑤]大陸法系各國立法普遍主張共同財產(chǎn)的分割不考慮夫妻雙方的不正當(dāng)行為。1970年制定的美國《統(tǒng)一結(jié)婚和離婚法》及改革后的許多州的離婚法也明確規(guī)定，法院在分割婚姻財產(chǎn)時不必考慮在婚姻期間發(fā)生的諸如通奸一類的不正當(dāng)行為。

[⑥]林秀雄：《家族法論集》（二），臺灣漢興書局有限公司1995年初版第二次印刷，第196-197頁。

[⑦]同（1），第199頁。

[⑧]同（1），第199-200頁。

[⑨]同（1），第201頁。

[⑩]袁敏殊：《夫妻約定財產(chǎn)制的立法構(gòu)想》，中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會1997年年會論文。

[11]吳洪、趙冀韜：《論我國夫妻財產(chǎn)制的重構(gòu)》，中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會1998年年會論文。

[12]《婚姻家庭法》專家建議稿比較突出地反映了這種擔(dān)心，詳見《民主與法制》2000年第1期。

[13]滕蔓在其博士論文《夫妻財產(chǎn)制類型及其立法選擇》（1999年）中，對夫妻財產(chǎn)制類型作了深刻的法哲學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)考察。她認(rèn)為獨創(chuàng)式的夫妻財產(chǎn)制契約是一種純粹的個人本位的立法原則，在滿足個人自由而賦予個人權(quán)利的同時，忽視了社會利益。詳見滕文第85頁。

[14]肖雪慧：〈反對在“感情破裂”之外附加離婚條件〉，載李銀河、馬憶南主編：〈婚姻法修改論爭〉，光明日報出版社1999年版，第172-175頁。

[15]參見曹詩權(quán)：〈裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)的評價與選擇〉，載李銀河、馬憶南主編：〈婚姻法修改論爭〉，光明日報出版社1999年版，第144-146頁。

[16]摘自人大法工委副主任胡康生關(guān)于修改婚姻法的講話。/20000709/100094.html.

[17]作者曾對該問題作過較詳細(xì)的說明，參見《北京晚報》1998年12月3日，第17版。

[18]詳見徐安琪：《婚姻法修改的誤區(qū)——離婚限制》，載李銀河、馬憶南主編：《婚姻法修改法改論爭》，光明日報出版社1999年版，第187-188頁。

[19]參見[美]馬克。赫特爾：《變動中的家庭——跨文化的透視》，浙江人民出版社1988年版；[美]W.J.古德:〈家庭〉，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1986年版。

[20]同（1），第189頁。