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【內(nèi)容提要】債不一定都具有財產(chǎn)性，侵權(quán)行為引起侵權(quán)責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任關(guān)系就是債。侵權(quán)行為法獨立成編不影響其債法性。制定中國民法典，有必要和可能設(shè)立債法總則?；謴?fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)宜作為人格權(quán)請求權(quán)。

【關(guān)鍵詞】債法總則、中國民法典、賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、人格權(quán)請求權(quán)

在制定中國民法典的過程中，圍繞著應(yīng)否設(shè)立債法總則的問題展開了激烈的爭論。否定論者認(rèn)為，侵權(quán)行為產(chǎn)生責(zé)任，而不是債，侵權(quán)行為法獨立成編，脫離了債法體系；合同法也獨立成編，無因管理和不當(dāng)?shù)美鳛闇?zhǔn)合同，歸屬于合同法。這樣，債法已經(jīng)被肢解，債法總則自然無設(shè)立的必要了。看來，若贊成設(shè)立債法總則，必須回答與評論侵權(quán)行為能否引發(fā)債?侵權(quán)行為法獨立成編是否使之脫離了債法體系?侵權(quán)行為法、合同法各自獨立成編是否就在實質(zhì)上肢解了債法?無因管理和不當(dāng)?shù)美麣w屬于合同法是否科學(xué)?為了清晰，也為了增強(qiáng)說服力，至少須做如下工作：一是針對否定設(shè)立債法總則的觀點進(jìn)行評論，分析其中存在的問題；二是從正面闡明設(shè)立債法總則的必要性和可行性；三是說明設(shè)立債法總則也存在若干邏輯問題；四是在立法論的層面討論賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的定位。

一、侵權(quán)行為法獨立成編是否使之脫離了債法體系?

否定論者認(rèn)為，侵權(quán)行為法獨立成編使之脫離了債法體系，并以下述理由作為支撐：1.債是財產(chǎn)關(guān)系，債權(quán)必須具有財產(chǎn)性，而侵權(quán)行為引發(fā)的賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)恰恰不具有財產(chǎn)性，故侵權(quán)行為法不屬于債法；2.債的同一性理論是債與責(zé)任合一的理論根據(jù)，侵權(quán)行為引發(fā)的賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)，恰恰不符合債的同一性的要求；3.責(zé)任不應(yīng)是債的擔(dān)保，侵權(quán)責(zé)任不應(yīng)是債的范疇；4.將侵權(quán)行為看作債，從法律關(guān)系上說混淆了義務(wù)與責(zé)任的區(qū)別；5.傳統(tǒng)債法通則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適用于侵權(quán)責(zé)任。對此，筆者分析與反駁如下：

(一)債的關(guān)系并非一律為財產(chǎn)法律關(guān)系

債果真均為財產(chǎn)法律關(guān)系嗎?無論是從債的本質(zhì)要求看，還是在民法發(fā)展史上，抑或在近現(xiàn)代民法的立法例上，答案都是否定的。

首先，從債的本質(zhì)及界定看，債無必須是財產(chǎn)法律關(guān)系的要求。在古典時代的羅馬法中，人們并不重視債的財產(chǎn)性，而是關(guān)注債抽象的潛在約束的觀念。[1]在原始社會中財產(chǎn)是不當(dāng)什么的，被重視的只有債務(wù)；[2]債是應(yīng)負(fù)擔(dān)履行義務(wù)的法鎖；債是法律用以把人或集體的人結(jié)合在一起的“束縛”或“鎖鏈”，作為某種自愿行為的后果。[3]這種法鎖，既可以束縛住當(dāng)事人之間的非財產(chǎn)關(guān)系，也可以束縛住其財產(chǎn)關(guān)系。《法學(xué)階梯》就把債界定為“一種迫使我們必須根據(jù)我們城邦的法律制度履行某種給付義務(wù)的法律約束?！盵4]在現(xiàn)代，通常把債表述為，特定當(dāng)事人之間得請求一定給付的法律關(guān)系。[5]

既然未把債特別地界定為財產(chǎn)法律關(guān)系，那么，如何解釋債在如今大多具有財產(chǎn)性的現(xiàn)實呢?筆者認(rèn)為，債系法鎖，具有法律的拘束力，其內(nèi)容為債權(quán)債務(wù)。這些都決定了它天然地具有債權(quán)人可以請求債務(wù)人交付一定物、支付一定金錢等效力，它適宜成為財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律形式，從而使它具有財產(chǎn)性。在商品經(jīng)濟(jì)乃至現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的條件下，債基本上表現(xiàn)為財產(chǎn)法律關(guān)系。同時，債也天然地具有下述功能：依據(jù)約定，一方無償?shù)貛椭硪环娇醋o(hù)孩童；根據(jù)約定，一方在0：00至6：30不跳迪斯科；按照約定，甲公司為乙公司無償?shù)嘏嘤?xùn)技術(shù)人員；等等。如果非得要求債具有財產(chǎn)性，這些關(guān)系就因無財產(chǎn)內(nèi)容而不屬于債的關(guān)系，而在現(xiàn)代法制上，除了債的制度，尚無其他法律制度及規(guī)則得它們具有法律拘束力。如此以來，這些至少是一部分人必需的社會生活關(guān)系因無相應(yīng)的法律制度保障而效力減弱，以至于它們得不到遵循。其后果極為嚴(yán)重。

社會生活豐富多彩，財產(chǎn)關(guān)系不能替代一切。在人們越發(fā)重視精神感受和滿足的今天，尤其如此。當(dāng)相對人之間的社會關(guān)系在某些領(lǐng)域無財產(chǎn)性，卻又需要受到法律的強(qiáng)制力拘束和保護(hù)時，債顯然是其理想的法律形式之一。如果我們把債僅僅局限于財產(chǎn)，就是無視社會生活對于法律的需求和決定作用，作繭自縛，降低債的功能，縮小其適用范圍。

上述事實和理論反證出下述道理：債的法鎖拘束力及其債權(quán)債務(wù)的表現(xiàn)形式，使得債適宜成為財產(chǎn)關(guān)系的法律形式，而非因債為財產(chǎn)關(guān)系的法律形式才使得它具有法鎖拘束力，由債權(quán)債務(wù)構(gòu)成。如同人具有抽象思維的能力，使得人能夠進(jìn)行民法分析，而不是因為人進(jìn)行民法分析才使得人擁有抽象思維的能力。如果顛倒前因后果，就會得出這樣荒謬的結(jié)論：所有權(quán)關(guān)系為財產(chǎn)關(guān)系的法律形式，也應(yīng)當(dāng)具有法鎖的拘束力，以債權(quán)債務(wù)為內(nèi)容。恐怕沒有一個法律人會有此觀點。這表明，債必為財產(chǎn)法律關(guān)系之說，有本末倒置之嫌。

其次，從債的早期形態(tài)考察，債無必須為財產(chǎn)法律關(guān)系的本質(zhì)要求，甚至并非財產(chǎn)法律關(guān)系。羅馬的債(obligatio)所保留的特點使人聯(lián)想到涉及人身依從關(guān)系的原始觀念?？垩喝速|(zhì)是表現(xiàn)原始債特點的形式。人身為債的履行承受著實際的責(zé)任約束。債保留著為履行給付責(zé)任而設(shè)置抽象的潛在約束的觀念，其邏輯結(jié)果就是對債務(wù)人軀體的執(zhí)行(在《十二表法》中可以見到這種執(zhí)行的殘酷性)，這是對多少有所反抗的債務(wù)人軀體的執(zhí)行。[6]在人類文化史發(fā)展的初期，債權(quán)純粹體現(xiàn)為債權(quán)人與債務(wù)人之間的人身關(guān)系，一般經(jīng)濟(jì)關(guān)系的性質(zhì)甚微。[7]債法的標(biāo)的，在其起源時期，也可以說是債務(wù)人的人身，因為債務(wù)人必須為債權(quán)人實施行為。[8]在第一期，在不履行債務(wù)時，債務(wù)人經(jīng)常將其整個人身(全人格)置于債權(quán)人的權(quán)力之下。最初，債權(quán)人簡單地殺戮債務(wù)人以滿足復(fù)仇感情，以后進(jìn)步到幽禁、強(qiáng)制債務(wù)人作為奴隸而勞動，或干脆將債務(wù)人作為奴隸出賣以達(dá)到經(jīng)濟(jì)目的。盡管有這種進(jìn)步，但從整體看來，仍未脫離人身責(zé)任的范圍。[9]在只有到法律規(guī)定首先應(yīng)當(dāng)以支付“罰金(poena)”或“債款(pocunia或rescredita)”，僅在以債務(wù)人的財產(chǎn)不能給付或清償時，權(quán)利享有人才能通過執(zhí)行方式對其人身采取行動的時候，債才第一次獲得了新的意義，即財產(chǎn)性意義。[10]

第三，在近現(xiàn)代的民法上，無財產(chǎn)性的債仍有其存在的價值。近代法律，不僅沒有必要將債權(quán)的標(biāo)的限定于金錢價值，而且尚有將債權(quán)的標(biāo)的范圍擴(kuò)大到所有領(lǐng)域的要求。日本民法明文規(guī)定，從立法上解決這個問題?！环矫娌荒芊裾J(rèn)社交禮儀中贈送往來的金錢價值，他方面也不允許拒不承認(rèn)無法用金錢估算的無形利益，尤其是以人格利益為標(biāo)的的債權(quán)的成立(例如，終身定期金債權(quán)，道歉公告?zhèn)鶆?wù))。[11]雖然近代法律擴(kuò)大債權(quán)的范圍，但另一方面也產(chǎn)生財產(chǎn)性質(zhì)淡薄的債權(quán)。隨之而來，使法律關(guān)系與道德關(guān)系難以截然分開，雙方有重復(fù)交錯的關(guān)系。[12]法國民法典規(guī)定，除另有約定外，委托無報酬(第1986條)。德國民法典直接把委托規(guī)定為受托人為委托人無償處理事務(wù)的關(guān)系(第662條)。和解有時即為無財產(chǎn)性的關(guān)系(參見第779條)。有些無名合同，雙方約定為無償，所引發(fā)的債亦無財產(chǎn)性。德國著名債法權(quán)威卡爾•拉倫茨關(guān)于債權(quán)一般都具有現(xiàn)實的財產(chǎn)性的觀點[13]，就表明了他承認(rèn)非財產(chǎn)性的債權(quán)類型。

(二)債的同一性并非侵權(quán)行為法歸屬于債法的障礙

否定論者指出，債的同一性理論，正是對債與責(zé)任不加區(qū)分的理論根據(jù)所在，也是債的關(guān)系法體系構(gòu)成的理論根據(jù)所在。侵權(quán)行為引起賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響等侵權(quán)責(zé)任，不再僅僅限于損害賠償，于是它不具有債的同一性，所以，侵權(quán)行為法不應(yīng)歸屬于債法。

對此，筆者持不同意見。債的同一性理論的含義為，在債發(fā)生變更、移轉(zhuǎn)等情形時，債的關(guān)系不失其同一性，其法律效力依舊不變，不僅其原有利益及各種抗辯不因此而受影響，就是其從屬權(quán)利(如擔(dān)保)原則上亦仍繼續(xù)存在。[14]顯然，該理論是在揭示債在發(fā)展變化過程中，處于不同階段的表現(xiàn)形式不同的債相互之間的關(guān)系，并且是在肯定它們之間具有質(zhì)的同一性，只是其表現(xiàn)形式不同而已。該理論是否適用于侵權(quán)行為場合呢?需要進(jìn)行類型化的分析。

在侵權(quán)行為人不法侵害物權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的情況下，侵權(quán)行為實施前的法律關(guān)系為絕對權(quán)關(guān)系，其后的法律關(guān)系為侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。它們?yōu)榻^對權(quán)關(guān)系與侵權(quán)責(zé)任關(guān)系之間的聯(lián)系，并非債的關(guān)系與侵權(quán)責(zé)任關(guān)系的關(guān)系，不具有質(zhì)的同一性，不存在適用債的同一性原理的余地。在這里，以債的同一性理論來否認(rèn)侵權(quán)行為法的債法屬性，不合邏輯。

在侵權(quán)行為人不法侵害債權(quán)的情況下，侵權(quán)行為實施前后的法律關(guān)系，分別為由原給付義務(wù)構(gòu)成的債的關(guān)系、由次給付義務(wù)組成的侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。在絕大多數(shù)情況下，此類侵權(quán)責(zé)任關(guān)系以損害賠償為內(nèi)容，法律未配置精神損害賠償、賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)和消除影響的救濟(jì)方式。迄今為止，尚未見有人否認(rèn)這兩種關(guān)系的同一性，而是認(rèn)為損害賠償關(guān)系為前一類債的轉(zhuǎn)化形態(tài)。此其一。其二，在醫(yī)療、旅游、骨灰保管等合同關(guān)系中，因債務(wù)人的侵權(quán)行為(當(dāng)然可以說是違約行為)給債權(quán)人造成損失，例如，使患者的身體遭受侵害或者嬰兒遺失，使游客喪失了精神方面的享受，使死者的近親屬遭受到精神傷害等。于此場合，轉(zhuǎn)換而來的損害賠償(包括財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償)與醫(yī)療合同關(guān)系或者旅游合同關(guān)系或者骨灰保管合同關(guān)系等，是否具有同一性?目前尚找不到堅強(qiáng)有力的理由作出否定的答案。其三，進(jìn)一步，如果在上述場合債務(wù)人不但須承擔(dān)損害賠償責(zé)任，還要賠禮道歉，此類侵權(quán)責(zé)任關(guān)系(當(dāng)然也是違約責(zé)任關(guān)系)與合同關(guān)系是否依然具有同一性?依據(jù)侵權(quán)行為法獨立成編就否定其債法性理論的邏輯，答案似乎是否定的。但筆者則持肯定論，因為以損害賠償和賠禮道歉為內(nèi)容的侵權(quán)責(zé)任(當(dāng)然也是違約責(zé)任)關(guān)系，仍然是醫(yī)療、旅游、骨灰保管等合同關(guān)系的轉(zhuǎn)化形態(tài)，債權(quán)債務(wù)依然有效，它們是產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任(違約責(zé)任)的根據(jù)之一；原有的利益及各種抗辯不因此而受影響。所有這些，都符合債的同一性的要求。那種認(rèn)為只有合同關(guān)系僅僅轉(zhuǎn)化為損害賠償?shù)男螒B(tài)才算具有同一性的觀點，實際上仍未脫離以眼還眼、以牙還牙的同態(tài)復(fù)仇的窠臼。退一步講，即使按照同態(tài)復(fù)仇的標(biāo)準(zhǔn)衡量，醫(yī)療、旅游、骨灰保管等合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為損害賠償、賠禮道歉關(guān)系，兩者之間也有同一性。因為前一類關(guān)系含有債權(quán)人的精神因素，精神損害賠償和賠禮道歉正是平復(fù)債權(quán)人的精神創(chuàng)傷的手段。

必須指出，否定論者欲證成侵權(quán)行為法屬于債法不符合債的同一性理論的觀點，其應(yīng)做的工作，不在于檢視侵權(quán)責(zé)任關(guān)系與被侵害的法律關(guān)系(如物權(quán)關(guān)系、人身權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、債的關(guān)系)之間是否具有同一性，而在于必須闡明侵權(quán)責(zé)任關(guān)系本身不符合債的關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，即，證成把侵權(quán)責(zé)任關(guān)系表述為“受害人享有請求侵權(quán)行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的權(quán)利，侵權(quán)行為人負(fù)有滿足此類請求而實際承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的義務(wù)”，是不正確的。換言之，否定論者須證成侵權(quán)責(zé)任關(guān)系與“受害人享有請求侵權(quán)行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的權(quán)利，侵權(quán)行為人負(fù)有滿足此類請求而實際承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的義務(wù)”這種關(guān)系無同一性。(注：通說把侵權(quán)行為引發(fā)的關(guān)系稱為債，把侵權(quán)行為法劃歸為債法，就是基于侵權(quán)責(zé)任關(guān)系為債的關(guān)系這個事實。從時間順序方面講，侵權(quán)行為引發(fā)侵權(quán)責(zé)任；該責(zé)任的成立，立即或曰同時在侵權(quán)行為人和受害人之間形成一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即受害人有權(quán)請求侵權(quán)行為人向其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，或者說向其履行損害賠償?shù)攘x務(wù)，侵權(quán)行為人有義務(wù)滿足此類請求，履行賠償受害人損失等義務(wù)。這種關(guān)系通說叫作債。那種所謂侵權(quán)行為首先引發(fā)債，然后才有侵權(quán)責(zé)任的觀點，不合法理。)若證明成功，就可以說把侵權(quán)責(zé)任關(guān)系定位為債的關(guān)系違反債的同一性理論，進(jìn)而，侵權(quán)行為法不應(yīng)歸屬于債法。

筆者認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任成立，不論其所含救濟(jì)方式僅為損害賠償，還是包括賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響，它們都被涵攝入債的關(guān)系中，均為侵權(quán)之債的內(nèi)容，一點也未遺漏。二者不過是站在不同角度觀察事物而出現(xiàn)的不同命名，是不同層面的分別描述。侵權(quán)責(zé)任制度凸現(xiàn)著義務(wù)違反之結(jié)果、國家強(qiáng)制力乃至否定性評價等屬性，侵權(quán)之債制度則對這些屬性忽略不計，看重的是侵權(quán)責(zé)任關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的因素。如同一部《紅樓夢》，不同人群看到的不同一樣。簡言之，侵權(quán)責(zé)任關(guān)系與侵權(quán)之債之間具有質(zhì)的統(tǒng)一性。它們之間正好遵循了債的同一性原理。由此可見，侵權(quán)責(zé)任關(guān)系屬于債的關(guān)系的通說沒有違反債的同一性理論。

賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響大多相伴著損害賠償而適用。如果承認(rèn)損害賠償關(guān)系為債，卻否認(rèn)賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的關(guān)系為債，只承認(rèn)它們?yōu)榍謾?quán)責(zé)任，就形成了下述局面：把損害賠償關(guān)系這一半認(rèn)定為債的關(guān)系(因為用非財產(chǎn)關(guān)系說不能將它排除)，而把恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉的關(guān)系這另一半說成非債的關(guān)系。在方法論上，沒有重大理由，不宜如此思維。

即使是賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響?yīng)毩⑦m用，也因為它們屬于偶然之事，我們問題可以暫時忽略它們，抓住主要部分進(jìn)行分析。把所得結(jié)論再放入偶然之事、個別情形之中進(jìn)行檢驗，看其是否吻合。如果吻合，就可以肯定其結(jié)論；反之，就應(yīng)反思該結(jié)論，或者把該結(jié)論局限于特定場合。在侵權(quán)行為法中，就是要抓住損害賠償關(guān)系這個主要的部分，進(jìn)行分析，看其是否符合債的規(guī)格。答案顯然是肯定的。將該結(jié)論放入賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的關(guān)系中進(jìn)行檢驗，除了財產(chǎn)性和就它們本身不得強(qiáng)制執(zhí)行這兩點外，其他部分與損害賠償關(guān)系沒有區(qū)別。由于財產(chǎn)性并非債的本質(zhì)要求，因而，欠缺財產(chǎn)性不是否定賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的關(guān)系為債的理由。至于強(qiáng)制執(zhí)行問題，我們宜從兩點把握：一是從寬解釋強(qiáng)制執(zhí)行，即，雖然就賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響本身不得強(qiáng)制執(zhí)行，但可以將之轉(zhuǎn)化為懲罰性損害賠償?shù)刃问剑缓笥枰詮?qiáng)制執(zhí)行，也可以認(rèn)為具有可強(qiáng)制執(zhí)行性。二是并非所有的債都可以強(qiáng)制執(zhí)行，如以提供服務(wù)為標(biāo)的的債，不允許就債務(wù)本身請求繼續(xù)履行乃至強(qiáng)制執(zhí)行，只能轉(zhuǎn)化為損害賠償之債，然后強(qiáng)制執(zhí)行損害賠償債務(wù)。對于賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的關(guān)系，也可以如此對待。就是說，我們可以把賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的關(guān)系作為債的關(guān)系。正所謂因名譽(yù)被侵害請求為恢復(fù)名譽(yù)之適當(dāng)處分，“如刊登到道歉啟事，雖其內(nèi)容不以金額為賠償標(biāo)的，但性質(zhì)上仍屬債權(quán)”。[15]於保不二雄教授把公告道歉作為債務(wù)[16]，有異曲同工之妙。結(jié)論就是：侵權(quán)行為的后果，不僅請求加害人支付賠償金是“債”，請求加害人停止侵害(不為一定行為)、賠禮道歉(為一定行為)也當(dāng)然是“債”。[17]

行文至此，就不難明了否定論者下述觀點的不妥：賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響不能轉(zhuǎn)化為債，給付的同一性已被打破。既然“債”已經(jīng)無力網(wǎng)羅它們，侵權(quán)行為法獨立出來不就順理成章了嗎?!由于這種觀點只有以債的關(guān)系必須是財產(chǎn)性法律關(guān)系為前提才成立，而該前提并不存在，其結(jié)論也就不正確。如同上文考察的那樣，無論在歷史中還是近現(xiàn)代立法例上，債無必須局限于財產(chǎn)法律關(guān)系的本質(zhì)要求，卻有特定人之間請求為一定給付的民事法律關(guān)系的特質(zhì)。如此，恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉的請求權(quán)以及相應(yīng)的義務(wù)，不正符合債的要求嗎!所以，侵權(quán)責(zé)任關(guān)系屬于債的關(guān)系，侵權(quán)行為法屬于債法，這個通說具有合理性。

誠然，特定人之間請求為一定給付的法律關(guān)系，未必是債的關(guān)系。例如，繼承關(guān)系為特定人之間的法律關(guān)系，婚姻關(guān)系為特定人之間的關(guān)系，勞動合同關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系等亦然，但它們均非債的關(guān)系。之所以如此，是因為法律基于身分、血緣、特定社會政策等理由而不允許或者原則上禁止它們適用債法，從而不把它們作為債或者將其從債的體系中排除。無此類理由和相應(yīng)的立法，就不宜否認(rèn)特定人之間請求為一定給付的法律關(guān)系為債的關(guān)系。就恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉的關(guān)系而言，迄今為止，尚未見到禁止把它們作為債的關(guān)系處理的立法，所以，無充分的理由否定它們?yōu)閭?/p>

(三)一般擔(dān)保與侵權(quán)行為法不屬于債法

否定論者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)拋棄視責(zé)任為擔(dān)保的傳統(tǒng)觀念，把握法律責(zé)任的本質(zhì)特征，明確民事責(zé)任的涵義。其邏輯是，否定了侵權(quán)責(zé)任為債的擔(dān)保，就是在證明侵權(quán)責(zé)任非債的范疇，至少為這種觀點的確立掃清道路。筆者理解，這里存在著誤解。前述否定論者所說的擔(dān)?！鞍▊ㄉ系谋ＷC，物權(quán)法上的抵押、質(zhì)押、留置。”而德國法系關(guān)于“責(zé)任為總債務(wù)的擔(dān)?！敝械乃^“擔(dān)?！?，并非指上述保證、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)這些“特殊擔(dān)保”，而是指一般財產(chǎn)，或曰責(zé)任財產(chǎn)。德國法系所謂“責(zé)任與債務(wù)相伴，不加區(qū)別，常相混淆”，是指一般財產(chǎn)責(zé)任與債務(wù)不加區(qū)別，一般財產(chǎn)與民事責(zé)任常相混淆。對此，可以通過簡要的歷史考察予以明了。

在民法的發(fā)展史上，人格的責(zé)任逐漸絕跡，而財產(chǎn)的責(zé)任中，特定財產(chǎn)責(zé)任發(fā)展為擔(dān)保物權(quán)，一般財產(chǎn)責(zé)任卻形成當(dāng)然附隨于其總債務(wù)的原則，因而債務(wù)與一般財產(chǎn)責(zé)任，乃具有不可分離的關(guān)系。尤其自羅馬法繼受以來，一般財產(chǎn)責(zé)任在觀念上乃成為債權(quán)的效力或其作用的一部，因而認(rèn)為兩者無區(qū)別必要的思想，遂普遍發(fā)生。所以然者，蓋現(xiàn)代法上任何債務(wù)絕無人格的責(zé)任可言，而擔(dān)保物權(quán)、保證等特殊的財產(chǎn)責(zé)任，已分別化為獨立的制度，故今日所稱責(zé)任，僅限于債務(wù)人的一般財產(chǎn)，而其一般財產(chǎn)，又為其總債務(wù)的擔(dān)保(責(zé)任)，所有債權(quán)人均基于平等的立場，對之執(zhí)行，以獲滿足。

既然責(zé)任為債務(wù)的一般擔(dān)?；蛘哒f總擔(dān)保，指的是債務(wù)人的一般財產(chǎn)(責(zé)任財產(chǎn))是債務(wù)的總擔(dān)保，而非說保證、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等為債務(wù)的總擔(dān)保，那么，僅僅闡明保證、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等不是債，尚未完成證明侵權(quán)責(zé)任這種“責(zé)任”并非債的一般擔(dān)保的任務(wù)，也就未能說明侵權(quán)責(zé)任不是債，未能說明侵權(quán)行為法不屬于債法。筆者認(rèn)為，否定論者肯定完不成這項任務(wù)，因為侵權(quán)責(zé)任成立恰恰是以行為人的全部財產(chǎn)作為其承擔(dān)責(zé)任的總擔(dān)保，或者依據(jù)通說的表述，行為人以其全部財產(chǎn)作為履行損害的賠償義務(wù)的一般擔(dān)保。從這個方面說，侵權(quán)責(zé)任關(guān)系也屬于債的范疇。

擴(kuò)而廣之，債、一般財產(chǎn)、債的一般擔(dān)保、民事責(zé)任、債的保全等制度及其范疇具有質(zhì)的同一性。這些表面上分散獨立的制度，卻在深層次上體現(xiàn)著內(nèi)在的統(tǒng)一性，是民法之美的表現(xiàn)?；匚断旅娴囊欢卧挷粺o裨益：責(zé)任這個概念同義務(wù)的概念一樣，乃至人這一概念本身，從它被移植到私法中以后，其范圍都不斷擴(kuò)大，以致其本來的內(nèi)容反而相形見絀了。[18]

(四)侵權(quán)行為法屬于債法的通說未違反“義務(wù)——責(zé)任”的邏輯

否定論者歸謬說，如果說侵權(quán)行為的后果產(chǎn)生債，對債務(wù)人來說是產(chǎn)生了債務(wù)(義務(wù))，也就是說違反了義務(wù)又產(chǎn)生了義務(wù)，這樣就違反了法律關(guān)系的邏輯性。事實是，先有不作為的義務(wù)，后有對不作為義務(wù)的違反，才導(dǎo)致義務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任。違反不作為義務(wù)是因，民事責(zé)任是果，而不相反。對此，筆者作出如下分析與反駁：

其一，侵權(quán)行為的后果就是侵權(quán)責(zé)任，此處遵循著義務(wù)——責(zé)任的邏輯。侵權(quán)責(zé)任的成立，使得受害人有權(quán)利請求責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，責(zé)任人有義務(wù)滿足受害人的該項請求，向他承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此處的權(quán)利、義務(wù)發(fā)生在相對人之間，權(quán)利以請求為內(nèi)容，符合債權(quán)、債務(wù)的質(zhì)的規(guī)定性的要求，故這些權(quán)利義務(wù)關(guān)系就是債的關(guān)系。完全遵循著“違反不作為義務(wù)是因，民事責(zé)任是果”的邏輯。

其二，如果責(zé)任者再次違法，拒不實際承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，又產(chǎn)生債務(wù)不履行責(zé)任。受害人也就是債權(quán)人有權(quán)請求責(zé)任人承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任，責(zé)任人有義務(wù)滿足這種請求，實際承擔(dān)此類責(zé)任。這類權(quán)利、義務(wù)關(guān)系再次構(gòu)成債的關(guān)系。循環(huán)往復(fù)，螺旋式上升。這才是符合邏輯的。

否定論者未看到這種螺旋式上升的變化規(guī)律，忽略了可以從各個層面觀察、界定同一個事物的方法，未免機(jī)械、僵硬。

二、設(shè)立債法總則的必要性

筆者注意到，即使上文反駁否定論的分析有其道理，民法典設(shè)立債法總則的結(jié)論也不會從中自然地得出來。有鑒于此，需要從正面闡明民法典設(shè)立債法總則的必要性。

(一)抽象概括式的立法技術(shù)需要債法總則

假若我國民法采取的是普通法的風(fēng)格，債法總則可以不設(shè)。事實是我國民法繼受了大陸法系的風(fēng)格，民法采取了抽象概括式的法律體裁，使用抽象化的概念，對概念進(jìn)行嚴(yán)格的界定。由于如果立法者的首要目的是維護(hù)法律的穩(wěn)定性和裁判的可預(yù)見性，那么，他就會選擇抽象概括方法；[19]由于如果立法者意識到自己不可能預(yù)見到所有可能發(fā)生的情形，因此準(zhǔn)備讓法官來決定如何將一般規(guī)則適用于具體案件，那么，立法者就會選擇抽象概括式或者指令準(zhǔn)則式的法律體裁，或者將兩種體裁結(jié)合起來使用；[20]因而，在我們可以預(yù)見的未來，我國民法不會拋棄抽象概括式的法律體裁。如此，“概念之間的邏輯關(guān)系和上下屬關(guān)系，概念之間的相對性或兼容性以及如何將整個法律材料劃分為各類總體概念，簡單地說就是體系，具有特別重要的意義。[21]這就是債法總則存在的理論基礎(chǔ)之一。

(二)有些共同的規(guī)則，債法總則的設(shè)立使之簡約

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，合同、單方允諾、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為等的理念、構(gòu)成要件、指導(dǎo)原則和社會功能各不相同，不足以作為債的共同構(gòu)成要素，其構(gòu)成債的內(nèi)在統(tǒng)一性的，乃其法律效果的形式相同性。[22]這種從消極特征立論雖然遠(yuǎn)不如從積極特征立論的方法和路徑更具有價值，但仍較任憑各個制度一盤散沙似地孤立存在顯現(xiàn)著積極的意義。其中，提取公因式，形成適用于各種類型的債的共同規(guī)則——債法總則，其優(yōu)點是多方面的。其一，這樣使民法典簡約，避免許多不必要的重復(fù)規(guī)定。其二，債的共同規(guī)則本應(yīng)適用于合同之債、無因管理之債、侵權(quán)之債等相應(yīng)領(lǐng)域，但若不設(shè)債法總則，只好把它們規(guī)定于某類債中，或者分而置之。如此，時常會出現(xiàn)準(zhǔn)用的現(xiàn)象。這種人為地錯用立法技術(shù)導(dǎo)致本為“適用”卻不得不“準(zhǔn)用”的現(xiàn)象，顯然應(yīng)予避免。其三，設(shè)立債法總則可以使某些制度及規(guī)則更為清晰、準(zhǔn)確。例如，債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)被規(guī)定在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱為《合同法》)(第79—86條)中，解除權(quán)、終止權(quán)是否因債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)而移轉(zhuǎn)?合同關(guān)系是否因此而消滅?許多問題隨之而來，且不易弄清。如果把債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)規(guī)定于債法總則，沒有雙務(wù)合同等形成的數(shù)個狹義債的關(guān)系組成的廣義債的關(guān)系等因素的困擾，就比較明確地傳輸給人們這樣的信息和規(guī)則：債權(quán)讓與就是債權(quán)的個別轉(zhuǎn)讓，只是原債權(quán)人退出該狹義的債的關(guān)系，如果該原債權(quán)人對債務(wù)人仍負(fù)有債務(wù)的話，這一狹義債的關(guān)系并不消滅。在該債的關(guān)系基于合同而生的情況下，該合同關(guān)系自然不會因債權(quán)讓與而消滅，決定合同消滅的解除權(quán)、終止權(quán)自然不得輕易地隨著債權(quán)的讓與而移轉(zhuǎn)。債務(wù)承擔(dān)場合，同樣如此。

為了顯現(xiàn)設(shè)立債法總則的優(yōu)點，以下分別進(jìn)行考察，并作簡要的說明。

1.基本原則與債法總則

有學(xué)者認(rèn)為，誠實信用原則與侵權(quán)之債不相容。其實不然。侵權(quán)行為大多違反誠實信用原則，在這個層面上似乎兩者不相容；但侵權(quán)行為人承擔(dān)責(zé)任，實際支付損害賠償金、賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響等，則需要遵循誠實信用原則，不得再次違反。所以，即使是侵權(quán)之債，也與誠實信用原則密切相關(guān)。

2.債權(quán)效力與債法總則

債權(quán)具有請求力、強(qiáng)制執(zhí)行力、依法私力實現(xiàn)力、處分權(quán)能和保持力，例外地，也有的債權(quán)欠缺某項效力，表現(xiàn)為不完全債權(quán)。[23]這些現(xiàn)象可以呈現(xiàn)于各種類型的債權(quán)之中。如果不設(shè)立債法總則，把它們規(guī)定于任何一類債及其制度中，都不盡理想；只有規(guī)定在債法總則中，才最為合乎邏輯。

3.債的履行與債法總則

債的履行原則、許多履行方式、選擇之債、種類之債、多數(shù)人之債等，統(tǒng)一規(guī)定在債法總則中遠(yuǎn)比規(guī)定在某類債中合理、經(jīng)濟(jì)。

4.債的保全與債法總則

債的保全，各種債都需要，不限于合同之債。我國《合同法》第73條至第75條關(guān)于債的保全僅限于合同債務(wù)，只是權(quán)宜之計，且不適當(dāng)。把債的保全歸還給債法總則方為正途。

5.債的擔(dān)保與債法總則

結(jié)論與道理如同債的保全與債法總則。

6.債的移轉(zhuǎn)與債法總則

債的移轉(zhuǎn)應(yīng)規(guī)定在債法總則，其道理如同上述，此處不贅。至于精神損害賠償、賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響等債權(quán)債務(wù)不宜轉(zhuǎn)讓，設(shè)置例外即可。以存在著例外來否定設(shè)立債法總則的必要性，乃至否定侵權(quán)行為法的債法性，理由不充分。民法到處都存在著例外。只要此類例外未使一項制度發(fā)生質(zhì)變，該制度就有繼續(xù)存在的理由；只要例外本身未發(fā)展到只有脫離原制度方能適當(dāng)?shù)靥幚韱栴}的程度，該例外就依然是例外，沒有獨立的價值。

7.債的消滅與債法總則

清償、提存、抵銷、免除原則上為一切類型的債的消滅原因，單獨規(guī)定在任何一種債中，都不適當(dāng)；若每種債中都予以規(guī)定，顯然是不必要的重復(fù)。理想的方案就是放置于債法總則中。

當(dāng)然，并非任何一種債都無保留地適用這些消滅的原因。解決這個問題的有效方法就是設(shè)立例外。此類例外同樣構(gòu)不成否定設(shè)立債法總則乃至否定侵權(quán)行為法的債法性的理由。

8.損害賠償與債法總則

各種類型的債都涉及損害賠償，只不過有的是期待利益的賠償，有些是信賴?yán)娴馁r償。在我國現(xiàn)行法上，都存在著與有過失、損益同銷等規(guī)則的適用問題。將它們一并規(guī)定在債法總則中顯然比較理想。

三、設(shè)立債法總則的可行性

至于設(shè)立債法總則的可行性，相對于必要性而言不是難題。筆者從以下幾個方面加以說明。

(一)從民法典的篇章結(jié)構(gòu)看

德國民法典把債作為一編，開首便規(guī)定債法總則，順理成章。中國民法典把債分解為若干編，如合同法編、侵權(quán)行為法編，再設(shè)置一個債法總則編，也合邏輯。不然，把一些不可或缺的規(guī)則，如過失的要件、清償?shù)囊?guī)則等放置于合同法編或者侵權(quán)行為法編，反倒不合體系化的要求。

(二)從債法總則的容量看

就條文的數(shù)量看，債法總則相當(dāng)可觀，無論如何，要比人格權(quán)編多得多。人格權(quán)編的條文如此之少，都可忍受，債法總則單獨成編就更應(yīng)容忍。

(三)從不當(dāng)?shù)美?、無因管理的配置領(lǐng)域看

不當(dāng)?shù)美?、無因管理雖然可形成兩類獨立的債，無論就其發(fā)生原因還是就其構(gòu)成、法律效力著眼，它們都是與合同、侵權(quán)行為平行的制度。既然合同法、侵權(quán)行為法都獨立成編了，不當(dāng)?shù)美?、無因管理也應(yīng)當(dāng)如此處理，才合邏輯。不過，在內(nèi)容方面，它們較合同法、侵權(quán)行為法終歸相差懸殊；在條文數(shù)量上，它們與合同法、侵權(quán)行為法的畢竟不成比例。從立法技術(shù)的層面考慮，它們單獨成編，不合形式美的要求。如何處理，有兩種方案：一是把它們放置于合同法編，二是把它們規(guī)定于債法總則編之中。

第一種方案的理由是，不當(dāng)?shù)美?、無因管理都是準(zhǔn)合同，把它們規(guī)定在合同法中說得過去。筆者認(rèn)為，該方案只有在不設(shè)債法總則的前提下才可以采納，否則，不可取。其道理在于，準(zhǔn)合同不是因當(dāng)事人雙方的意思表示合致而形成的法律行為，而是直接由法律的規(guī)定把當(dāng)事人雙方鎖在一起的法律關(guān)系。稱不當(dāng)?shù)美?、無因管理為準(zhǔn)合同，僅僅是著眼于不當(dāng)?shù)美P(guān)系、無因管理關(guān)系、合同關(guān)系均為特定當(dāng)事人之間以請求一定給付為內(nèi)容的法律關(guān)系這一點，而忽視了它們之間最為本質(zhì)的區(qū)別：前兩者系直接依據(jù)法律規(guī)定而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，后者則是原則上依照當(dāng)事人的意思表示的內(nèi)容賦予法律效果的關(guān)系。正所謂一個準(zhǔn)契約完全不是一個契約。[24]它們之間原則上不得相互準(zhǔn)用法律規(guī)定。

把不當(dāng)?shù)美?、無因管理規(guī)定于債法總則編的方案，比上述方案要好，但仍然是個無奈的辦法。因為按照一般的邏輯，債法總則是要普遍適用于各種類型的債的，不當(dāng)?shù)美?、無因管理的規(guī)范顯然不具有這樣的屬性和功能。由此看來，只要將債法分解為若干編，只要顧及編章的形式美，無論不當(dāng)?shù)美?、無因管理放置于何處，都不會令人滿意。不過，這并不意味著不當(dāng)?shù)美?、無因管理被規(guī)定在債法總則編不能容忍。

(四)從法律解釋與適用的難易程度看

不贊成設(shè)立債法總則的論據(jù)之一是，如果設(shè)立債法總則，就會形成這樣的法律結(jié)構(gòu)：民法總則編中的法律行為、債法總則編、合同法編中的合同總則、具體的合同規(guī)范?？砂阉喎Q為“四層結(jié)構(gòu)”。如此，合同之債的法律適用，就需要從合同法編的具體規(guī)范至合同法總則，再至債法總則編，后至民法總則編，層層上升，又返回，循環(huán)往復(fù)，尋覓相應(yīng)的法律規(guī)范，予以解釋，解決案件糾紛。如此特別法——普通法，個別規(guī)范——法律原則，基本原則——個別規(guī)范的循環(huán)往復(fù)，繁瑣且專業(yè)化，普通百姓難以掌握。

對此問題，可以從以下幾個方面把握：1.在設(shè)立債法總則的背景下，合同法的總則就僅僅規(guī)定合同及其債所特有的共同規(guī)則，不宜規(guī)定適用于各種類型債的共同規(guī)則。我國《合同法》的總則內(nèi)容系特定歷史條件下的產(chǎn)物，即當(dāng)時無民法典及債法典，許多共同的債法準(zhǔn)則雖然為實務(wù)所急需，但法律規(guī)范卻尚付闕如。《合同法》制定之時，民法典及債法典難以在若干年內(nèi)出臺，于是“臨需受命”，使《合同法》總則在一定程度上暫時扮演債法總則的角色，裝填上若干超出其邊界的實質(zhì)上是債法總則的制度及規(guī)范。并且有言在先，一旦民法典及債法典制定，要“歸還”本屬于債法總則的制度及規(guī)范。值此制定民法典之際，應(yīng)當(dāng)履行上述允諾。如此，債法總則與合同法總則原則上就不會有交叉、重復(fù)。梁慧星教授主持的《中華人民共和國民法典草案建議稿》就是如此設(shè)計的。2.民法總則中的法律行為、合同法總則中的相當(dāng)規(guī)范，系針對法律行為而設(shè)置的，不同于債法總則系就債權(quán)債務(wù)關(guān)系而做的規(guī)定。它們重復(fù)的部分不多。3.“四層結(jié)構(gòu)”的確復(fù)雜，增加了解釋與適用債法的難度。如何看待這個問題?第一，既然我國民法已經(jīng)采取了抽象概括式的法律體裁，實質(zhì)意義的債法總則是客觀存在，想扔也仍不掉的。在民法典的結(jié)構(gòu)上不設(shè)立債法總則，即形式意義上的債法總則，實質(zhì)意義的債法總則只好“屈就”到某類具體的債的制度之中。這種法律架構(gòu)及立法技術(shù)不如設(shè)立形式意義的債法總則。第二，如果我們承認(rèn)，我國債法乃至整個民法是裁判規(guī)范，系不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的客觀現(xiàn)實，盡管立法者念念不忘民法規(guī)范系行為規(guī)范，一直盡可能地把債法制定得通俗易懂，期待著每個法律規(guī)范都能被普通百姓所理解，并且明知如此操作付出了若干法律條文不準(zhǔn)確、不傳神的代價，但“殘酷的”實際情況是在相當(dāng)領(lǐng)域都徒勞無力，普通百姓依然不解其義。這告訴我們，在一定意義上說，民法主要是給法律家制定的，普通百姓通過他們來理解和運用民法。既然如此，“四層架構(gòu)”就可以接受。第三，民法，系為解決社會問題而產(chǎn)生和存在，并且特別關(guān)注解決得是否妥當(dāng)。如果民法制度及規(guī)范雖然簡單，卻能適當(dāng)?shù)亟鉀Q社會問題，上策自然是不宜采用復(fù)雜的制度及規(guī)則；如果只有復(fù)雜的制度及規(guī)則才能適當(dāng)?shù)亟鉀Q社會問題，就只好選取該復(fù)雜的制度及規(guī)則。這也是選擇“四層結(jié)構(gòu)”方案的理由之一。

四、賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的重新定位

(一)問題的提出

此前所論賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響，系按照解釋論，基于《中華人民共和國民法通則》第134條的規(guī)定，承認(rèn)它們?yōu)榍謾?quán)責(zé)任的方式為前提的。在此基礎(chǔ)上闡述它們可被涵攝入債的關(guān)系之中的理由?，F(xiàn)在的問題是，我們可否站在立法論的立場，轉(zhuǎn)換視角，把賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響與人格權(quán)聯(lián)系起來考慮問題?即從請求權(quán)的角度將它們作為人格權(quán)的請求權(quán)?

(二)對賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)的檢視

檢視它們的請求權(quán)是否為人格權(quán)的請求權(quán)，我們可以比照物上請求權(quán)與物權(quán)之間的相互聯(lián)系以及表現(xiàn)出來的性質(zhì)來進(jìn)行。一般認(rèn)為，物上請求權(quán)是物權(quán)的有機(jī)構(gòu)成因素，是物權(quán)的作用，附屬于物權(quán)，可以不斷滋生，表現(xiàn)為請求權(quán)，可以排除物權(quán)的享有和行使過程中的各種妨害，從而恢復(fù)物權(quán)人對其標(biāo)的物的原有的支配狀態(tài)。賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)是否也如此或者類似呢?

其一，它們從受害人有權(quán)請求侵權(quán)行為人承擔(dān)的角度觀察，可以表現(xiàn)為請求權(quán)。這為確定它們屬于人格權(quán)請求權(quán)提供了前提，但僅憑此點尚難作出肯定或者否定的結(jié)論。

其二，它們的請求權(quán)是人格權(quán)的有機(jī)構(gòu)成因素?是人格權(quán)的作用?與人格權(quán)不可分離嗎?

賠禮道歉請求權(quán)主要產(chǎn)生于人格權(quán)遭受侵害的場合，的確是事實，不過，其他場合也時有發(fā)生。可見它非人格權(quán)所專有。另一方面，它同人格權(quán)的積極權(quán)能和消極權(quán)能的規(guī)格要求也不相符。所以，它不是人格權(quán)的有機(jī)構(gòu)成因素，不屬于人格權(quán)的請求權(quán)。

與此不同，由于名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)乃至一般人格權(quán)等涉及社會評價，人格權(quán)人既享有保有本應(yīng)享有的社會評價的積極權(quán)能，也享有維護(hù)此類社會評價，請求侵權(quán)行為人恢復(fù)名譽(yù)、消除影響，以恢復(fù)人格權(quán)原狀的消極權(quán)能?；謴?fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)及其行使就在于恢復(fù)人格權(quán)的原狀，屬于人格權(quán)的消極權(quán)能，故為人格權(quán)的有機(jī)構(gòu)成因素。

恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)與人格權(quán)不可分離。假如人格權(quán)沒有它們，任人侮辱、誹謗而無權(quán)請求恢復(fù)名譽(yù)、消除影響，那么，名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等人格權(quán)就會名存實亡。由此看來，恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)符合人格權(quán)請求權(quán)的規(guī)格要求。

其三，賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的主張及完成能使人格權(quán)恢復(fù)到原有的狀態(tài)嗎?賠禮道歉無此功能，只有使受害人程度不同地平復(fù)其精神創(chuàng)傷的作用，也體現(xiàn)為侵權(quán)行為受到否定性評價。它所修補(bǔ)的，并非受到侵害的人格權(quán)本身，而是人格權(quán)人的精神創(chuàng)傷。它類似于精神損害賠償?shù)淖饔?。就此看來，不宜把賠禮道歉作為人格權(quán)的請求權(quán)?；謴?fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)，直接針對的是受到損害的人格權(quán)本體，人格權(quán)人的精神創(chuàng)傷因此得到平復(fù)，系其反射作用。只要人格權(quán)是個理性人，就應(yīng)當(dāng)是他因其人格權(quán)恢復(fù)如初而消除其心頭的不快，從而使其精神創(chuàng)傷得到平復(fù)；而非其人格權(quán)因侵權(quán)行為而仍然傷痕累累，其人卻早已心曠神怡。所以說，恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)直接的功能，是使受到損害的人格權(quán)恢復(fù)到原有的狀態(tài)。如此，可以說兩者屬于人格權(quán)的請求權(quán)，類似于物上請求權(quán)中的排除妨害請求權(quán)、消除危險請求權(quán)。

其四，賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)可以不斷地從人格權(quán)本體滋生出來嗎?

人格權(quán)的請求權(quán)分為抽象意義上的和具體意義上的兩種。所謂抽象意義上的人格權(quán)請求權(quán)，是指不論侵害人格權(quán)或者妨礙人格權(quán)行使的具體行為出現(xiàn)與否，不論是否存在著對人格權(quán)的現(xiàn)實威脅，人格權(quán)都天然地具有請求停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響等的能力。(注：人格權(quán)的請求權(quán)較物上請求權(quán)復(fù)雜，既有相同于物上請求權(quán)的停止侵害請求權(quán)、排除妨礙請求權(quán)、消除危險請求權(quán)，也有功能類似于物上請求權(quán)的恢復(fù)名譽(yù)請求權(quán)、消除影響請求權(quán)。其中，停止侵害請求權(quán)適用于任何人格權(quán)類型，排除妨礙請求權(quán)適用于自由權(quán)、姓名權(quán)或名稱權(quán)、肖像權(quán)、婚姻自主權(quán)等人格權(quán)，也適用于監(jiān)護(hù)權(quán)等身份權(quán)，消除危險請求權(quán)適用于生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等少數(shù)人格權(quán)類型，恢復(fù)名譽(yù)請求權(quán)、消除影響請求權(quán)適用于名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、一般人格權(quán)等類型。這種復(fù)雜性和特殊性顯現(xiàn)出研究人格權(quán)的請求權(quán)的必要性和緊迫性。)這些請求權(quán)不能實際行使，也不能訴求。所謂具體意義上的人格權(quán)請求權(quán)，則為只有在侵害人格權(quán)的實際行為出現(xiàn)時，存在著極可能發(fā)生的損害人格權(quán)的現(xiàn)實危險時，才產(chǎn)生的請求停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響等權(quán)利。區(qū)分抽象意義上的人格權(quán)請求權(quán)和具體意義上的人格權(quán)請求權(quán)，一是可以用來說明它們各自同人格權(quán)本體的關(guān)系有別。抽象意義上的人格權(quán)請求權(quán)完全蘊(yùn)藏于人格權(quán)本體，并非一種有形的獨立存在的權(quán)利，我們只能把它作為人格權(quán)的有機(jī)組成部分看待，不得視為債權(quán)、準(zhǔn)債權(quán)或者一種獨立的請求權(quán)，等等。具體意義上的人格權(quán)請求權(quán)則可以另當(dāng)別論。二是抽象意義上的人格權(quán)請求權(quán)為具體意義上的人格權(quán)請求權(quán)的源泉，沒有前者就不會有后者的不斷滋生。只要有侵害人格權(quán)的具體行為發(fā)生，具體意義上的人格權(quán)請求權(quán)就成立；另一個侵害人格權(quán)的具體行為出現(xiàn)，新的具體意義上的人格權(quán)請求權(quán)就產(chǎn)生；以至無窮。三是抽象意義上的人格權(quán)請求權(quán)不同具體的侵權(quán)行為相聯(lián)系，不適用訴訟時效；具體意義上的人格權(quán)請求權(quán)一經(jīng)產(chǎn)生，就存在著是否適用訴訟時效(消滅時效)、在多大程度上準(zhǔn)用債法的規(guī)范等問題。

(抽象意義上的)賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)是否天然地蘊(yùn)藏于人格權(quán)本體呢?賠禮道歉請求權(quán)不是人格權(quán)的消極權(quán)能，更不是積極權(quán)能，在無具體的侵權(quán)行為發(fā)生時，人格權(quán)本體不含有此種能力，在侵權(quán)行為實際出現(xiàn)時它才應(yīng)受害人的請求而產(chǎn)生，受害人無此請求仍不出現(xiàn)，所以它實際上是侵權(quán)行為加上受害人的請求綜合作用的后果。既然如此，它不會從人格權(quán)本體中不斷滋生。與此不同，恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)則為人格權(quán)的消極權(quán)能，天然地蘊(yùn)藏于人格權(quán)本體之中，每逢侵權(quán)行為實際發(fā)生時它就產(chǎn)生出來，表現(xiàn)出不斷滋生性。

歸結(jié)上述，可知恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)屬于人格權(quán)的請求權(quán)。

(三)將恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)定位為人格權(quán)請求權(quán)的價值

將恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)定位為人格權(quán)請求權(quán)，與本文主旨最貼切的價值就是，淳化侵權(quán)責(zé)任的方式，即，侵權(quán)責(zé)任的方式基本上為損害賠償，如果把賠禮道歉視為精神損害賠償?shù)淖儜B(tài)，那么，侵權(quán)責(zé)任的方式就只有損害賠償。如此，侵權(quán)責(zé)任關(guān)系表現(xiàn)為損害賠償關(guān)系，屬于債的關(guān)系，它們之間具有同一性。這就非常容易地證成了侵權(quán)責(zé)任關(guān)系屬于債的關(guān)系，侵權(quán)行為法為債法的組成部分。

從人格權(quán)請求權(quán)的完整理論著眼，還具有如下意義，也附帶指出來：首先，恢復(fù)了事物的本來面目，使人格權(quán)的內(nèi)容趨于完整。其次，待全面探討出整個人格權(quán)請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)以后，就形成完整的絕對權(quán)請求權(quán)理論，不再是僅有物上請求權(quán)一枝獨秀。第三，將恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)界定為人格權(quán)請求權(quán)，凸現(xiàn)出它們的強(qiáng)大效力。因而，第四，比較容易地說明它們與訴訟時效之間的關(guān)系。第五，使侵權(quán)責(zé)任的方式只剩有損害賠償，符合侵權(quán)行為法從人身責(zé)任到財產(chǎn)責(zé)任的發(fā)展趨勢。這樣，對于確立歸責(zé)原則，解決責(zé)任競合，貫徹與有過失等規(guī)則等，就容易、方便得多。

(四)恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)之間的關(guān)系

由于它們分屬于不同的民法領(lǐng)域，目的、功能各不相同，故它們?yōu)榫酆详P(guān)系。在個案中，受害人可以同時請求。不過，依據(jù)請求權(quán)基礎(chǔ)理論，為方便和經(jīng)濟(jì)，受害人宜考慮首先選擇恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)，如果實現(xiàn)這些請求權(quán)以后使受害人的精神創(chuàng)傷得到平復(fù)，就無行使侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的余地；若其精神創(chuàng)傷仍有殘留，則再主張精神損害賠償請求權(quán)。當(dāng)然，這并非在倡導(dǎo)多次訴訟，而是闡明我們思維的順序。至于受害人已經(jīng)遭受的財產(chǎn)損害，則不會因恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)行使與否而受影響，故受害人一直有權(quán)主張，人格權(quán)請求權(quán)已經(jīng)行使不是侵權(quán)行為人的抗辯事由。

(五)選取單一模式還是競合模式?

如果未來的民法典一方面承認(rèn)人格權(quán)的請求權(quán)，保持人格權(quán)制度的完整性；另一方面把恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)作為債的內(nèi)容，即承認(rèn)競合的模式，是否最佳呢?答案是否定的。其理由如下：其一，從邏輯上看：把恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)作為債的內(nèi)容，意味著承認(rèn)它們脫離了人格權(quán)而獨立存在。這表明競合模式意味著承認(rèn)恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)與人格權(quán)相分離，致使不合邏輯。其二，從競合模式的實際價值看：1.從對人格權(quán)人的最佳保護(hù)的角度看，只有人格權(quán)請求權(quán)一項制度即可，基于債權(quán)的效力沒有任何益處?？梢?，在這方面，競合模式?jīng)]有實益。2.把它們作為人格權(quán)的請求權(quán)，最容易說明它們不適用于訴訟時效。不適用訴訟時效對權(quán)利人有利，由此看出競合模式在這方面同樣沒有實益。3.對于預(yù)先約定限制乃至取消恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)，不宜承認(rèn)其效力。該結(jié)論的正當(dāng)性，從債的層面難以說清，而從人格權(quán)的屬性則非常容易明了。就是說，在這方面也顯現(xiàn)出競合模式的沒有實益。既然如此，站在立法論的立場上，筆者不贊成競合模式，堅持恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的請求權(quán)為人格權(quán)請求權(quán)的定位。