導(dǎo)語(yǔ)：收養(yǎng)生效要件分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容摘要摘要：收養(yǎng)制度自其產(chǎn)生以來，便因其獨(dú)特的社會(huì)功能而相繼被各個(gè)歷史時(shí)期所沿用。在當(dāng)今的中國(guó)，收養(yǎng)制度對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展以及社會(huì)福利的分擔(dān)都產(chǎn)生了積極的效果。但由于受我國(guó)民法理論探究的影響，既很長(zhǎng)一段時(shí)期，我國(guó)民法理論和實(shí)踐曾對(duì)法律行為的成立要件和法律行為的生效要件不加區(qū)分，在學(xué)說中多以法律行為的有效成立概括法律行為的形式和生效過程。（1）因此收養(yǎng)成立和生效新問題也被籠統(tǒng)的概括為收養(yǎng)的實(shí)質(zhì)要件和形式要件，這種做法雖然體現(xiàn)了簡(jiǎn)化傳統(tǒng)民法繁瑣規(guī)則的積極精神，但實(shí)際上卻造成了理論架構(gòu)上的不協(xié)調(diào)和法律條文規(guī)定的相互沖突，反過來又必將會(huì)影響到具體的司法、執(zhí)法和守法等環(huán)節(jié)，因此有必要對(duì)收養(yǎng)的成立要件生效要件加以探究。

關(guān)鍵字摘要：收養(yǎng)行為；成立要件；生效要件

收養(yǎng)制度作為一項(xiàng)古老的社會(huì)制度，是親屬制度不可或缺的組成部分。作為法律意義上的收養(yǎng)（adoption）是指公民按照法律規(guī)定領(lǐng)養(yǎng)原來出生于某于家庭或家族的人為自己子女的要式民事法律行為，使本無父母子女關(guān)系的人之間產(chǎn)生法律擬制的父母子女關(guān)系，而和他原出生家庭或家族的關(guān)系則部分或全部終止。因收養(yǎng)而產(chǎn)生的關(guān)屬關(guān)系，為收養(yǎng)關(guān)系。在收養(yǎng)關(guān)系中，依法領(lǐng)養(yǎng)子女的人，稱為收養(yǎng)人（或養(yǎng)父母）；被他人收養(yǎng)的人，稱為被收養(yǎng)人（或養(yǎng)子女）；將子女或兒童送給他人收養(yǎng)的人或社會(huì)組織稱為送養(yǎng)人。

自收制度在原始社會(huì)為父系氏族社會(huì)習(xí)慣確認(rèn)以來，（2）便因不同社會(huì)歷史階段的需求而表現(xiàn)出不同的價(jià)值本位，其主要經(jīng)歷了為族的收養(yǎng)-為家的收養(yǎng)-為親的收養(yǎng)-為子女的收養(yǎng)四個(gè)歷史階段，相應(yīng)的在立法上的表現(xiàn)也各不相同，在當(dāng)代由于收養(yǎng)制度以保護(hù)兒童的最大利益為最高指導(dǎo)原則，所以國(guó)家監(jiān)督主義傾向越來越明顯，我國(guó)也不例外。但是由于是我國(guó)立法上的局限性的影響，要想最大程度上保護(hù)兒童的利益，就必須對(duì)其加以改革，做到這一點(diǎn)，首先有必要對(duì)我國(guó)的現(xiàn)行收養(yǎng)行為理論及立法加以梳理。

一、我國(guó)現(xiàn)行收養(yǎng)法對(duì)于收養(yǎng)行為的立法概況（3）

收養(yǎng)是設(shè)立、變更親屬身份關(guān)系的重要民事法律行為，不僅涉及當(dāng)事人的切身利益，而且關(guān)系到社會(huì)利益和國(guó)家計(jì)劃生育政策的實(shí)施。（4）因此，我國(guó)收養(yǎng)法以有利于被收養(yǎng)的未成年人的撫養(yǎng)、成長(zhǎng)，保障被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的合法權(quán)益，遵循平等自愿原則，并不得違反社會(huì)公德為指導(dǎo)，對(duì)收養(yǎng)成立的條件和程序作了明確規(guī)定。

（一）收養(yǎng)成立的實(shí)質(zhì)要件

1、被收養(yǎng)人的條件。

（1）被收養(yǎng)人須為不滿十四面歲的未成年人。這是收養(yǎng)法“為子女的收養(yǎng)”立法宗旨之體現(xiàn)，同時(shí)它也符合心理學(xué)的科學(xué)要求，有利于收養(yǎng)關(guān)系的建立和鞏固。

（2）不滿十四面歲的未成年人還須具備以下法定情形之一摘要：?jiǎn)适Ц改傅墓聝海徊檎也坏缴改傅臈墜牒蛢和?；生父母有非凡困難無力撫養(yǎng)的子女。

2、收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)具備的條件。

（1）收養(yǎng)人須無子女。收養(yǎng)的意義之一是為滿足無子女夫妻撫養(yǎng)子女的心愿，并且應(yīng)當(dāng)符合我國(guó)計(jì)劃生育基本國(guó)策的要求。夫妻婚后假如有子女的，原則上不答應(yīng)再行收養(yǎng)。

（2）收養(yǎng)人須有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力。包括具有完全民事行為能力、經(jīng)濟(jì)能力和教育能力，以便為被收養(yǎng)人提供良好的成長(zhǎng)環(huán)境。

（3）收養(yǎng)人須未患有在醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)收養(yǎng)子女的疾病，這既是為保障養(yǎng)子女的身體健康，也是收養(yǎng)人撫養(yǎng)子女的前提條件。

（4）收養(yǎng)人須年滿三十周歲。這是對(duì)收養(yǎng)人年齡上的最低要求，也是由收養(yǎng)的性質(zhì)決定的。

（5）為貫徹實(shí)行計(jì)劃生育原則，收養(yǎng)人原則上只能收養(yǎng)1名子女。

（6）收養(yǎng)人有配偶者須夫妻雙方共同收養(yǎng)。收養(yǎng)人有配偶者須雙方共同收養(yǎng)才有利于建立和睦的家庭關(guān)系，保障養(yǎng)子女身心健康成長(zhǎng)。因此，我國(guó)收養(yǎng)法確立了夫妻共同收養(yǎng)原則。

（7）收養(yǎng)人無配偶者的限制條件。無配偶的男性收養(yǎng)女性的，基于倫理道德上的考慮，收養(yǎng)人的年齡應(yīng)當(dāng)相著40周歲以上。

3、送養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)具備的條件。

根據(jù)我國(guó)收養(yǎng)法的規(guī)定，未成年人的生父母，其他監(jiān)護(hù)人，社會(huì)福利機(jī)構(gòu)可以作為送養(yǎng)人，但他們須分別符合下列條件摘要：

（1）生父母作為送養(yǎng)人，須符合下列條件摘要：

第一，有非凡困難無力撫養(yǎng)子女。撫養(yǎng)子女是父母依法應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。但假如生父母因病或經(jīng)濟(jì)困難等有非凡困難，無力撫養(yǎng)子女時(shí)，為使未成年子女健康成長(zhǎng)，法律答應(yīng)其將子女送養(yǎng)。

第二，生父母送養(yǎng)子女，須雙方共同送養(yǎng)即使夫妻離婚，子女隨一方生活，送養(yǎng)子女時(shí)，仍須夫妻雙方同意。送養(yǎng)非婚生子女時(shí)，其生父明確的，也應(yīng)征得生父的同意。但生父母一方下落不明或者查找不到的可以單方送養(yǎng)。此外，為保證計(jì)劃生育政策的實(shí)施，我國(guó)收養(yǎng)法第19條明確規(guī)定，送養(yǎng)人不得以送養(yǎng)子女為理由違反計(jì)劃生育的規(guī)定再生子女。

第三，配偶一方死亡后，另一方要求送養(yǎng)未成年子女的，死亡一方的父母有優(yōu)先撫養(yǎng)的權(quán)利，送養(yǎng)須先征求死亡一方父母的意見，若他們?cè)敢獠⒂心芰狃B(yǎng)該孫子女或外孫子女時(shí)，另一方就不得送養(yǎng)。

（2）監(jiān)護(hù)人作為送養(yǎng)人的條件。

這里的監(jiān)護(hù)人是指生父母以外的對(duì)未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)責(zé)任的人，主要包括祖父母、外祖父母、成年的兄、姐等近親屬，以及經(jīng)批準(zhǔn)的愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的其他親屬或者朋友。上述公民或組織在擔(dān)任監(jiān)護(hù)人期間，可以依法送養(yǎng)被監(jiān)護(hù)的未成年人。但須注重以下兩點(diǎn)摘要：

第一，未成年人的父母均死亡的，該未成年人的監(jiān)護(hù)人要求將其送養(yǎng)，須征得有撫養(yǎng)義務(wù)人的同意。有撫養(yǎng)義務(wù)的祖父母、外祖父母或成年兄妹不同意送養(yǎng)，監(jiān)護(hù)人又不愿意繼續(xù)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，應(yīng)依照《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，變更監(jiān)護(hù)人；

第二，未成年人的父母均不具備完全行為能力的，該未成年人的監(jiān)護(hù)人不得將其送養(yǎng)，但父母對(duì)該未成年人有嚴(yán)重危害可能的，答應(yīng)監(jiān)護(hù)人將其送養(yǎng)。

（3）社會(huì)福利機(jī)構(gòu)。社會(huì)福利機(jī)構(gòu)，主要是指各地民政部門主管的收容、養(yǎng)育孤兒和查找不到生父母的棄嬰、兒童的社會(huì)福利院。這些機(jī)構(gòu)履行著監(jiān)護(hù)孤兒、棄嬰和兒童的職責(zé)。當(dāng)收養(yǎng)人自愿收養(yǎng)棄嬰、孤兒時(shí)，則由撫養(yǎng)他們的福利機(jī)構(gòu)作為送養(yǎng)人。

4、收養(yǎng)當(dāng)事人須有收養(yǎng)的合意。

收養(yǎng)合意有兩方面的內(nèi)容摘要：一方面是收養(yǎng)人和送養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)在平等自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成有關(guān)成立收養(yǎng)的協(xié)議。收養(yǎng)人有配偶的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)夫妻一方同意。另一方面是收養(yǎng)年滿10周歲以上的未成年人的，應(yīng)當(dāng)征得被收養(yǎng)人的同意。

5、有關(guān)非凡收養(yǎng)條件的放寬規(guī)定。我國(guó)《收養(yǎng)法》對(duì)一些非凡情況的收養(yǎng)條件，作出以下放寬規(guī)定摘要：

（1）收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女，收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女，可以不受被收養(yǎng)人不滿十四面歲及生父母有非凡困難無力撫養(yǎng)子女的限制；不受無配偶者的男性收養(yǎng)女性年齡應(yīng)相差四十周歲的限制，以及華僑收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女，還可以不受收養(yǎng)人須無子女的限制。由于這類收養(yǎng)是在自然血親之間發(fā)生，且這種收養(yǎng)關(guān)系往往比較穩(wěn)定，基于傳統(tǒng)倫理道德觀念的制約，因此，對(duì)這種收養(yǎng)的條件作了放寬規(guī)定。

（2）收養(yǎng)孤兒、殘疾兒童或者查找不到生父母的棄嬰和兒童。

我國(guó)《收養(yǎng)法》第8條第2款規(guī)定摘要：“收養(yǎng)孤兒、殘疾兒童或者社會(huì)福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)查找不到生父母的棄嬰和兒童，可以不受收養(yǎng)人無子女和收養(yǎng)一名的限制?！边@種收養(yǎng)行為符合社會(huì)公共利益，為國(guó)家分擔(dān)了社會(huì)負(fù)擔(dān)，同時(shí)也使那些缺少父母關(guān)愛的孩子重新置身于一個(gè)布滿愛心的暖和環(huán)境中。因此，國(guó)家鼓勵(lì)公民收養(yǎng)孤兒和殘疾兒童。

（3）收養(yǎng)繼子女。

繼父母和繼子女關(guān)系是由于生父母的再婚而形成的。為穩(wěn)定其家庭關(guān)系，《收養(yǎng)法》第14條規(guī)定摘要：“繼父或者繼母經(jīng)繼子女的生父母同意，可以收養(yǎng)子女?！辈⒎艑捔耸震B(yǎng)條件摘要：

①繼子女作為被收養(yǎng)人，不受其“不滿14周歲”、“生父母有非凡困難無力撫養(yǎng)”的限制。

②繼父母作為收養(yǎng)人，可以不受其“無子女”、“有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力”、“未患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)收養(yǎng)子女的疾病”及“年滿30周歲”的限制。

③繼父母收養(yǎng)繼子女時(shí)，作為送養(yǎng)的生父母可以不受“有非凡困難無力撫養(yǎng)子女”的限制。

④繼父母作為收養(yǎng)人，不受只能收養(yǎng)一名養(yǎng)子女的限制。

（二）收養(yǎng)成立的形式要件。

收養(yǎng)成立的形式要件是建立收養(yǎng)關(guān)系的法定方式，國(guó)家機(jī)關(guān)通過收養(yǎng)的法定程序，指導(dǎo)當(dāng)事人依法建立合法的收養(yǎng)關(guān)系，防止違法收養(yǎng)的發(fā)生，原1992年的《收養(yǎng)法》對(duì)于收養(yǎng)程序的規(guī)定是將收養(yǎng)協(xié)議、登記、公證雜揉在一起，堅(jiān)持對(duì)收養(yǎng)的國(guó)家監(jiān)督的同時(shí)也未完全否定收養(yǎng)的契約性，而1998年11月4日修訂后的《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》對(duì)收養(yǎng)形式要件作了較大的修改，將原來的三元主義改為一元主義，突出了收養(yǎng)登記的效力，即將登記作為成立收養(yǎng)關(guān)系的唯一法定形式要件，其具體內(nèi)容如下摘要：

1、辦班收養(yǎng)登記的機(jī)關(guān)。根據(jù)《收養(yǎng)法》第15條第1款規(guī)定，收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上人民政府民政部門登記。即辦理收養(yǎng)登記的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為縣級(jí)以上人民政府民政部門。如生父母作送養(yǎng)人的，應(yīng)到生父母的戶口所在地縣級(jí)以上人民政府民政部門；收養(yǎng)查找不到生父母的棄嬰和兒童的，在棄嬰和兒童的發(fā)現(xiàn)地縣級(jí)以上人民政府民政部門；收養(yǎng)社會(huì)福利機(jī)關(guān)撫養(yǎng)的孤兒，在社會(huì)福利機(jī)構(gòu)所在地縣級(jí)以上人民政府民政部門。

2、辦理收養(yǎng)登記的程序。

（1）申請(qǐng)。首先由收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人親自到收養(yǎng)登記機(jī)關(guān)辦理收養(yǎng)關(guān)系登記申請(qǐng)，并提交相關(guān)證件和證實(shí)材料；（2）審查。收養(yǎng)登記機(jī)關(guān)接到當(dāng)事人申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)依法對(duì)收養(yǎng)申請(qǐng)進(jìn)行審查；（3）公告。對(duì)查找不到生父母的棄嬰和兒童，收養(yǎng)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在登記前予以公告，自公告之日起滿60日，棄嬰、兒童的生父母或者其他監(jiān)護(hù)人未認(rèn)領(lǐng)的，視為查找不到生父母的棄嬰、兒童，然后才可以辦理登記；（4）登記。經(jīng)審查，對(duì)符合《收養(yǎng)法》規(guī)定條件的，應(yīng)當(dāng)辦理登記，對(duì)不符合的，不予登記，并對(duì)當(dāng)事人說明理由。

4、收養(yǎng)協(xié)議和收養(yǎng)公證。

我國(guó)《收養(yǎng)法》第15條第3、4款規(guī)定摘要：“收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人愿意訂立收養(yǎng)協(xié)議的，可以訂立收養(yǎng)協(xié)議。收養(yǎng)當(dāng)事人各方或一方要求辦理收養(yǎng)公證的，應(yīng)當(dāng)辦理收養(yǎng)公證?！奔词震B(yǎng)協(xié)議和收養(yǎng)公證不是收養(yǎng)成立的必徑程序，由當(dāng)事人自愿選擇是否進(jìn)行。

二、對(duì)于收養(yǎng)立法的評(píng)析

從我國(guó)收養(yǎng)法對(duì)于收養(yǎng)行為的規(guī)定可以看出，我國(guó)的立法體例采到的棄收養(yǎng)這一法律行為的成立和生效于不顧，而僅籠統(tǒng)的以實(shí)質(zhì)要件和形式要件加以表述，并最終以法律行為的有效成立加以囊括。實(shí)際上在我國(guó)《民法通則》第57條、第85條，最高人民法院《有關(guān)貫徹%26lt;民法通則%26gt;若干新問題的意見（試行）》第17條、第23條、第73條、第108條、第112條、第128條，《經(jīng)濟(jì)合同法》第6條、第7條、第9條、第28條以及其他民事單行法中已廣泛采用了這種立法體例。（5）雖然《收養(yǎng)法》及這些法律法規(guī)采用這種立法模式已在實(shí)踐操作中被廣為遵守并取得了一定的社會(huì)效果。但是在法學(xué)理論探究和立法上的脫節(jié)及實(shí)踐中由此而引起的糾紛卻是不容回避的，所以正如1993年有最高人民法院公布的《最高人民法院有關(guān)人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割的若干具體意見》因違反我國(guó)的立法精神及民法中的物權(quán)理論有關(guān)物權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)則而于2001年由《最高人民法院有關(guān)適用%26lt;中華人民共和國(guó)婚姻法%26gt;若干新問題的解釋（一）》第19條加以修正一樣（即財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而發(fā)生轉(zhuǎn)化），相信我國(guó)這種對(duì)于法律行為成立和生效新問題采取避實(shí)就虛的態(tài)度終會(huì)被加以糾正。

實(shí)際上對(duì)于上述新問題予以糾正也是法律行為的成立要件和生效要件的本質(zhì)區(qū)別的必然要求。因?yàn)榉尚袨槌闪⒁卮鸬男聠栴}，是法律行為質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，凡具備成立要件的行為，便屬法律行為。而法律行為的生效要件，則是指客觀存在的民事法律行為因符合法定有效要件而取得法律認(rèn)許效力，是控制法律效果發(fā)生的條件。就其性質(zhì)而言，主要是有關(guān)意思表示品質(zhì)的要求，二者的區(qū)別具體表現(xiàn)在摘要：（6）

首先，法律行為成立和法律行為效力適用不同的法律規(guī)則和判定標(biāo)準(zhǔn)?！胺尚袨橹闪⒁^為法律行為成立所必需之事實(shí)。如無其事實(shí)，不得認(rèn)有法律行為之存在”。（7）申言之，法律行為成立規(guī)則是一法律事實(shí)構(gòu)成規(guī)則，依其僅能作為成立或不成立（構(gòu)成或不構(gòu)成）兩種事實(shí)判定。而法律行為之生效要件則是指為使法律行為發(fā)生效力之必要條件，依具可產(chǎn)生多種不同的效力后果（無效、可撤銷和效力待定）。由此可見，這兩類規(guī)則所要實(shí)現(xiàn)的法律控制目的和判定標(biāo)準(zhǔn)并不相同，對(duì)法律行為的民法控制并不能以“有效成立”和“無效不成立”兩種標(biāo)準(zhǔn)加以簡(jiǎn)單的概括。試圖將法律行為的成立和效力視為一體，或者將法律行為的成立要件和生效要件混而合之，顯然無法解釋可撤銷的法律行為和效力未定的法律行為是否成立或是否“有效成立”的新問題。因此區(qū)分法律行為的構(gòu)成和法律行為的效力是十分重要的。

其次，法律行為成立和生效發(fā)生的時(shí)間不同。法律行為自具備法定構(gòu)成要素時(shí)即成立，而按照傳統(tǒng)民法學(xué)者的熟悉，法律行為成立是法律行為生效的邏輯前提；一項(xiàng)法律行為“只有成立后，才談得上進(jìn)一步衡量其是否有效的新問題。”（8）“法律行為之不成立者，亦即該法律行為不存在之謂，此種情形依理論言之，當(dāng)然尚無‘有效’和‘無效’之可言”，因此，行為成立和生效“在理論上言，二者不能無所差異。（9）

再次，法律行為效力的起始時(shí)間依靠于法律行為的成立。以各國(guó)民法的規(guī)定來看，法律行為的效力起始時(shí)間原則上不能脫離法律行為的成立時(shí)間而獨(dú)立得以確定，僅附條件或附期限的法律行為不在此限。我國(guó)《民法通則》和《合同法》對(duì)此均確認(rèn)民事法律行為從成立時(shí)起具有法律拘束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對(duì)方同意不得擅自變更或者解除。（10）和此相聯(lián)系，無效法律行為和被撤銷的法律行為的無效溯及時(shí)間必然也和法律行為成立時(shí)間相聯(lián)系，而和法律行為的生效時(shí)間無關(guān)（往往并未生效）；在法律上，此種無效后果（非凡是嗣后無效后果）只能溯及至法律行為成立時(shí)，此類規(guī)定是解決法律行為無效情況下當(dāng)事人的權(quán)益回復(fù)的依據(jù)。假如在理論上否認(rèn)有法律行為的成立新問題，必然一方面導(dǎo)致有效法律行為生效時(shí)間不準(zhǔn)確，另一方面又會(huì)造成無效行為和被撤銷行為的無效起始時(shí)間不明確的后果。不僅如此，在現(xiàn)代各國(guó)民法典中，法律行為制度的一系列規(guī)則實(shí)際上僅僅和法律行為的成立時(shí)間相聯(lián)系，其中最為典型就是可撤銷的法律行為的撤銷除斥期規(guī)則，和效力未定法律行為的追認(rèn)除斥期規(guī)則。根據(jù)我國(guó)《最高人民法院有關(guān)貫徹執(zhí)行%26lt;民法通則%26gt;若干新問題的意見（試行）》第73條的規(guī)定，可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立起超過一年，當(dāng)事人才請(qǐng)求變更或者撤銷的，人民法院不予保護(hù)?！帮@然否認(rèn)了法律行為有成立新問題和獨(dú)立的成立時(shí)間也就使此類規(guī)定失出了意義。

第四、民事法律行為成立和生效的著眼點(diǎn)不同。法律行為成立和否是一事實(shí)判定新問題，其著眼著在于摘要：某一法律行為是否已經(jīng)存在，行為人從事的某一具體表示行為是否屬于意思表示行為。而法律行為有效和否則是一法律價(jià)值判定新問題，其著眼點(diǎn)在于摘要：行為人從事的某一法律行為（或表意行為）是否符合法律的精神和規(guī)定，因而是否取得法律所認(rèn)許的效力。

第五、法律行為成立和生效的構(gòu)成要件不同。民事法律行為的成立一般以意思表示為必要條件，而民事法律行為生效要件，則主要包括民事行為能力規(guī)則、意思表示自愿真實(shí)原則、行為不違反法律和社會(huì)公共利益原則，即主要是有關(guān)意思表示品質(zhì)的要求。法律行為的成立要件著眼于表意行為的事實(shí)構(gòu)成，此類規(guī)則的判定不依靠于當(dāng)人后來的意志；而民事法律行為的有效要件卻著眼于當(dāng)事人的意思表示的效力，此類規(guī)則在許多情況下的當(dāng)事人效力自決留有余地。即民事法律行為成立要件的欠缺是無法補(bǔ)救的，而民事法律行為有效要件的缺陷有的可以彌補(bǔ)。

最后，法律行為成立和生效的效力不同。法律行為成立即生效的，具當(dāng)事人應(yīng)受效力意思的約束，所負(fù)擔(dān)的義務(wù)主要是約定義務(wù)，可能產(chǎn)生的民事責(zé)任主要是違約責(zé)任。法律行為成立后不能生效，或者被撤銷，或者在成立之后未生效以前，當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)主要是法定義務(wù)。違反了這種義務(wù)所生產(chǎn)的民事責(zé)任是締約上的過失責(zé)任。

如前所述，法律行為成立和否并不等同于法律行為有效和否，二者應(yīng)當(dāng)區(qū)別開。因此，收養(yǎng)行為作為法律行為在身份法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)，也有必要對(duì)其所應(yīng)有的成立要件和生產(chǎn)要件加以分析，并摒棄現(xiàn)有不科立法體例。因?yàn)槭震B(yǎng)行為作為人身法領(lǐng)域的多方契約，它的成立和生效新問題不僅關(guān)系到被收養(yǎng)人的利益及其社會(huì)身份的定位新問題，更重要的是關(guān)系到社會(huì)公益和國(guó)家計(jì)劃生育政策的實(shí)施。所以說打破現(xiàn)有收養(yǎng)法領(lǐng)域?qū)W說理論及立法的忽視成立生效新問題的立法體例，明朗何者屬于收養(yǎng)的成立要件，何者屬于收養(yǎng)的生效要件，是具有理論價(jià)值和社會(huì)實(shí)踐意義的。一方面使得收養(yǎng)立法更科學(xué)、完善，以更好的保障合法的收養(yǎng)關(guān)系、充分發(fā)揮家庭這一社會(huì)職能，使老有所養(yǎng)、幼有所育。另一方面，則可對(duì)收養(yǎng)行為的成立和生效的含義、構(gòu)成要求、控制方法等作出了科學(xué)的分析和解釋，并突破現(xiàn)有對(duì)法律行為成立立法規(guī)定的一刀切模式，使得理論體系框架間的銜接更嚴(yán)謹(jǐn)、更符合邏輯。作到上述兩點(diǎn)，就應(yīng)對(duì)現(xiàn)有有關(guān)收養(yǎng)行為的立法加以重構(gòu)。

三、對(duì)現(xiàn)有收養(yǎng)行為立法重構(gòu)的設(shè)想

對(duì)現(xiàn)行收養(yǎng)行為立法進(jìn)行重構(gòu)，實(shí)際上就是要打破原有收養(yǎng)法對(duì)于收養(yǎng)行為的實(shí)質(zhì)要件和形式要件的規(guī)定，而恢復(fù)為法律行為應(yīng)有的成立要件和生效要件和模式，要做到這一點(diǎn)就不得不再回到民事法律行為制度中法律行為的成立要件和生效要件加以考察，然后再考慮收養(yǎng)行為所特有的性質(zhì)，進(jìn)而構(gòu)建出科學(xué)，合理的有關(guān)收養(yǎng)行為成立和生效新問題的立法模式。

（一）對(duì)收養(yǎng)行為成立要件重構(gòu)的熟悉

1、法律行為的成立要件。⑾

法律行為的成立要件是指依照法律規(guī)定成立某一法律行為所必不可少的事實(shí)要素。當(dāng)行為人的某一表示行為符合特定法律行為的成立要件時(shí)，其行為構(gòu)成特定的法律行為；當(dāng)行為人的其體表示行為不符合任何法律行為的成立要件時(shí)，觀念上應(yīng)視為法律行為不存在。此類法律規(guī)則的功能在于將社會(huì)生活中民事主體有意從事法律行為的活動(dòng)和無意以事法律行為的活動(dòng)區(qū)別開，使得一切法律行為均取得法律規(guī)定的典型特征?；谶@一觀念，民法理論中有學(xué)者主張將法律行為的成立要件稱為法律行為的“構(gòu)成要素”或“構(gòu)成要件”。按照大陸法民法通常的分類，法律行為的成立要件包括一般成立要件和非凡成立要件兩類，其中后者對(duì)于法律實(shí)踐具有極為重要的意義。

所謂法律行為的一般成立要件是指一切法律行為依法成立所必不可少的共同要件。具備一般成立要件是構(gòu)成法律行為的基本前提。有關(guān)民事法律行為的一般成立要件學(xué)者們有不同的熟悉，有的認(rèn)為它應(yīng)包括行為人、意思表示和法律行為內(nèi)容三項(xiàng)⑿，有的認(rèn)為它應(yīng)包括意思表示和法律行為內(nèi)容兩項(xiàng)，有的認(rèn)為它僅指意思表示一項(xiàng)。董安生學(xué)者在其著作《民事法律行為》中表示支持最后一種觀點(diǎn)，他認(rèn)為摘要：一方面，法律行為成立要件的分析對(duì)象只是行為構(gòu)成要素，而按照民法理論中共同的熟悉，各種法律行為僅以意思表示為其“必備要素”明確了意思表示要素，行為人自己確定，將行為人另納入法律行為成立要件并無實(shí)際意義。另一方面，法律行為成立要件中應(yīng)含行為內(nèi)容，這是不錯(cuò)的；但這一內(nèi)容已經(jīng)包含在意思表示要素中，不具有擬設(shè)權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的表示行為顯然不屬于意思表示。實(shí)際上，法律行為的一般成立要件僅具有抽象的意上，它僅為判定某一具體表示行為是否具備法律行為的基本要素提供標(biāo)準(zhǔn)；假如在分析法律行為的一般成立要件時(shí)，既羅列無意義的事實(shí)要素，又認(rèn)為此類一般成立要件須包括“行為人有行為能力”、“意思表示內(nèi)容合法”等要求，這不但會(huì)引起成立要件和有效要件之間的混淆，而且會(huì)產(chǎn)生不必要的理論重復(fù)。筆者較為贊同董安生學(xué)者的觀點(diǎn)。對(duì)此，史尚寬曾正確的指出摘要：法律行為的成立要件僅著眼于法律行為的“外部容態(tài)”至于這一行為內(nèi)容（或目的）是否合法，是否符合“社會(huì)的妥當(dāng)”，則“應(yīng)解為效力發(fā)生要件，蓋茍有一定目的之法律行為，縱令其目的不具備上述要件，仍可謂法律行為有其存在，僅留有具法律行為應(yīng)否發(fā)生效力之新問題”。⒀所以說法律行為成立的一般要件是意思表示。

以理論上講，一般意義上的法律行為僅僅是某種抽象，法律行為的一般成立要件至多僅指明了某一表意行為符合法律構(gòu)成要件的基本條件。而在實(shí)踐中，僅通過一項(xiàng)意思表示且無形式要求而成立的法律行為是較為少見的。因此在多數(shù)情況下，判定某一法律行為是否已經(jīng)成立，不僅要依據(jù)法律行為一般成立要件。尤其要依據(jù)法律行為非凡成立要件。從實(shí)踐來看，民法對(duì)法律行為非凡成立要件的規(guī)定是極為廣泛的，此類要件規(guī)定普遍體現(xiàn)在有關(guān)合同行為、遺囑行為、婚姻行為和收養(yǎng)行為等復(fù)雜的行為規(guī)則中?？梢哉f，任何一種具體的法律行為，均有其非凡的成立要件。按照民法理論上的分析概括，法律行為的非凡成立要件被主要?dú)w納為以下三類。

（1）合意法律行為成立的非凡要件。

合意行為的非凡成立要件亦即合同行為成立要件。合同行為是法律行為中極為重要的類型，此類待業(yè)的成立不僅必須有基于設(shè)立法律關(guān)系意圖的意思表示，而且須有合意要件。更確切的說，“契約為二個(gè)以上意思表示之一致。故契約之非凡（成立）要件為意思表示一致”。⒁許多學(xué)者均認(rèn)為，“契約為由兩個(gè)交換所為的意思表示之一致而成立之法律行為?！?/p>

（2）要物行為成立的非凡要件

法律行為依是否需要標(biāo)的物交付為成立要件可分為要物行為和諾成行為。要物行為又稱“實(shí)踐行為”、“踐成行為”、“現(xiàn)實(shí)行為”等。它是指除意思表示外還須以物的交付為成立要件的法律行為。此種法律行為成立除須有意思表示一般要件外，還須具備交付標(biāo)的之非凡成立要件。它是獨(dú)立的意思表示和事實(shí)行為要件的結(jié)合，兩者在時(shí)間上可以分離，理論上稱之為法律行為的事實(shí)構(gòu)成新問題。從大陸法各國(guó)的民法典來看以要物為要件的法律行為主要表現(xiàn)為要物合同行為，如借貸、運(yùn)輸、保管合同等；但也有單方的要物行為，如贈(zèng)和行為。

（3）要式行為的非凡成立要件。

要式行為要件又稱“法律行為非凡形式要件?！彼侵笇?duì)法律行為中的意思表示有非凡形式要求的法律要件。依此可將法律行為區(qū)分為要式行為和不要式行為。要式行為通常指構(gòu)成法律行為的意思表示須采取特定形式或履行特定程序方可成立的法律行為。所謂“非凡形式要求”仍為民法理論對(duì)此成立要件的原則性概括，它實(shí)際上是對(duì)一系列非凡表意思形式和程序要求的總稱。對(duì)于要式行為的非凡形式要求主要包括書面形式和公證。即法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定法律行為須制成書面形式或者須公證的，制成書面形式或者公證就是這類行為的非凡成立要件。假如未制作書面形式或經(jīng)過公證，縱使意思表示適格，也不能成立法律行為。

通過上述分析，我們可以得出法律行為的成立要件有一般成立要件和非凡成立要件構(gòu)成。那么收養(yǎng)行為作為法律行為體系中的下屬概念也不例外，也應(yīng)包括一般成立要件和非凡成立要件。

2、收養(yǎng)行為的成立要件

收養(yǎng)行為的一般成立要件和法律行為的一般要件一樣是意思表示，是由通過一定方式表示出來的，并足以為外界所能客觀識(shí)別，完整明確地指明了所欲設(shè)立的法律關(guān)系的必要內(nèi)容，含有設(shè)立、變更或終止收養(yǎng)民事法律關(guān)系的意圖構(gòu)成的，但是又因?yàn)槭震B(yǎng)行為是一種多方身份契約行為，因此由其所特有的性質(zhì)決定，收養(yǎng)行為的非凡成立要件是摘要：收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人雙方應(yīng)就有關(guān)收養(yǎng)的必要事項(xiàng)達(dá)成合意，并就此就訂立收養(yǎng)協(xié)議。這實(shí)際上是現(xiàn)行收養(yǎng)法理論及立法實(shí)踐中有關(guān)收養(yǎng)成立的實(shí)質(zhì)要件中的第4點(diǎn)收養(yǎng)當(dāng)事人應(yīng)有收養(yǎng)的合意的規(guī)定，也是《收養(yǎng)法》第十一條的具體體現(xiàn)。但是這就和我國(guó)現(xiàn)行《收養(yǎng)法》第15條的相關(guān)規(guī)定構(gòu)成了沖突，因此有必要對(duì)此加以探索。

（1）對(duì)《收養(yǎng)法》第15條第3款規(guī)定的探索。

《收養(yǎng)法》第15條第3款規(guī)定摘要：“收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人愿意訂立收養(yǎng)協(xié)議的，可以訂立收養(yǎng)協(xié)議?！痹诜ɡ韺W(xué)法律規(guī)范的分類中，收養(yǎng)法的這一條文屬于授權(quán)性規(guī)范、任意性規(guī)范。即規(guī)定人們有權(quán)選擇為一定行為或不為一定行為的規(guī)范。⒂立法者作這樣的設(shè)計(jì)可能是出于私法自治的考慮，但是筆者對(duì)此立法有不同的看法摘要：法律行為的成立要件是依照法律規(guī)定成立某一法律行為所必不可少的事實(shí)要素，它不依具體當(dāng)事人的主觀熟悉和自定的標(biāo)準(zhǔn)來任意選擇，而且“法律效力上的缺陷也許還可以彌補(bǔ)，而法律行為為構(gòu)成要素的欠缺是無法補(bǔ)救的?！雹赃@種答應(yīng)收養(yǎng)關(guān)系雙方當(dāng)事人自由選擇收養(yǎng)成立要件所必需構(gòu)成要素的作法，實(shí)際上是違反民事法律行為理論的。或許立法者認(rèn)為收養(yǎng)是要經(jīng)過行政登記的，有行政審查作保證，就毋需強(qiáng)求雙方當(dāng)事人訂立收養(yǎng)協(xié)議?？蓪?shí)際上這正是不區(qū)分成立要件和生效要件的錯(cuò)誤熟悉，因?yàn)榇藭r(shí)的登記是收養(yǎng)的生效要件，而收養(yǎng)契議則為收養(yǎng)的成立要件，二者豈能混為一談。況且在進(jìn)行收養(yǎng)登記時(shí)，雙方當(dāng)事人均要親自到場(chǎng)闡述情況，實(shí)際上在此過程中也是達(dá)成口頭協(xié)議的過程，而收養(yǎng)登記又作為使收養(yǎng)行為生效的必經(jīng)程序，口頭協(xié)議達(dá)成的必然性又怎能否認(rèn)呢？而條文對(duì)于當(dāng)事人可以達(dá)成何種形式的協(xié)議又未作明文規(guī)定，這實(shí)際就構(gòu)成了一個(gè)相互矛盾的二難推理。此時(shí)假如假設(shè)立法者的本意是此時(shí)雙方達(dá)成的協(xié)議是書面協(xié)議。即當(dāng)事人可選擇是否達(dá)成書面協(xié)議而非口頭協(xié)議。筆者也是持相反意見的。因?yàn)槭震B(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人是在登記中所實(shí)際形成的口頭協(xié)議是要被如實(shí)記載的，這從理論上講已經(jīng)是一個(gè)被書面化的協(xié)議。因此筆者主張作為收養(yǎng)行為的非凡成立要件，訂立書面的收養(yǎng)協(xié)議是必要的，理由主要包括以下幾點(diǎn)摘要：

其一，這是各國(guó)立法的趨向。普通法系國(guó)家中的英國(guó)，大陸法系中的法國(guó)、德國(guó)，及其他法系國(guó)家的俄羅斯、菲津賓等均要求收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人達(dá)成合意均需采用書面形式，并取得了良好的社會(huì)效果⒄。我國(guó)要做到和各國(guó)收養(yǎng)立法上的接軌就應(yīng)借鑒和采納此種立法模式。

其二，將訂立收面協(xié)議作為收養(yǎng)行為的非凡成立要件的必備要素，可避免出現(xiàn)現(xiàn)行立法理論中的既將收養(yǎng)協(xié)議規(guī)定為實(shí)質(zhì)要件的有機(jī)組成部分，又特其作為形式要件中的可選程序的相互矛盾；又可符合法律行為構(gòu)成要素不可或缺的理論要求，使得收養(yǎng)行為的理論體系更為科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)。

其三，訂立書面協(xié)議有助于保存法律行為的證據(jù)以防止利害關(guān)系人其后惡意地改變法律行為內(nèi)容，促使當(dāng)事人慎重地從事意思表示，以保障被收養(yǎng)人的合法權(quán)益。

（2）對(duì)《收養(yǎng)法》第15條第4款的探索。

我國(guó)《收養(yǎng)法》第15條第4款規(guī)定摘要：“收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人各方或者一方要求辦理收養(yǎng)公證的，應(yīng)當(dāng)辦理收養(yǎng)公證?！痹诜ɡ韺W(xué)法律規(guī)范的分類中此條又屬于義務(wù)性規(guī)范中的命令性規(guī)范。命令性規(guī)范是指規(guī)定人們必須做或應(yīng)該做什么的規(guī)范，是一積極義務(wù)性規(guī)范⒅。那么我國(guó)立法為什么要對(duì)收養(yǎng)公證做如此要求，便之成為當(dāng)事人的一種義務(wù)？收養(yǎng)公證和收養(yǎng)協(xié)議和收養(yǎng)的登記在收養(yǎng)的成立和生效過程中究竟是怎樣的關(guān)系？

對(duì)第一個(gè)新問題的回答，筆者認(rèn)為這主要是由公證自身的非凡性所決定的，依照《中華人民共和國(guó)公證暫行條例》第2條之規(guī)定摘要：公證是國(guó)家公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，依法證實(shí)法律行為，有法律竟義的文書和事實(shí)的真實(shí)性、合法性以保證公共財(cái)產(chǎn)、保護(hù)公民身份上、財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利和合法權(quán)益。由于公證在預(yù)防糾紛、干預(yù)和監(jiān)督法律行為、保障國(guó)家及其當(dāng)人權(quán)益，促進(jìn)和擴(kuò)大對(duì)外交流方面均有積極的功能，因此我國(guó)《民事訴訟法》第67條規(guī)定摘要：“經(jīng)過公證證實(shí)的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻證實(shí)的除外。”使其在我國(guó)訴訟法證據(jù)體系中居于至高的地位。我國(guó)現(xiàn)行收養(yǎng)立法正是基于以上考慮，為防止當(dāng)事人雙方在收養(yǎng)關(guān)系成立后又對(duì)相關(guān)事項(xiàng)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)而損及被收養(yǎng)人的合法權(quán)益，所以以公證作為解決爭(zhēng)議重要證據(jù)，從而要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)辦理公證，當(dāng)然這一程序的啟動(dòng)仍需當(dāng)事人的主動(dòng)提起才具有法定義務(wù)性。

對(duì)于第二個(gè)新問題，筆者認(rèn)為收養(yǎng)公證既不同收養(yǎng)協(xié)議可作為收養(yǎng)行為的成立要件，又不同和養(yǎng)的登記是收養(yǎng)的生效要件，而僅起到證實(shí)功能。這是因?yàn)檎浩湟?，公證是國(guó)家公證機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ξ?dāng)事人書面的意思表示的其實(shí)性和合法性予以確認(rèn)，以保障公民身份上、財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利和合法權(quán)益。通過前面的論述我們得知，收養(yǎng)的成立以書面的意思合致為己足，而無須其他要件，因此事后對(duì)于當(dāng)事人的收養(yǎng)協(xié)議予以公證僅起到證實(shí)功能，而不能也沒有必要作為收養(yǎng)行為的成立要件；其二，根據(jù)海牙跨國(guó)怍養(yǎng)公約的規(guī)定，對(duì)于外國(guó)收養(yǎng)以收養(yǎng)是否依公約成立以及是否“經(jīng)過在其境內(nèi)進(jìn)行收養(yǎng)或成立收養(yǎng)的國(guó)家機(jī)關(guān)證實(shí)等”作為承認(rèn)的依據(jù)和條件，⒆我國(guó)為和國(guó)際公約保持一致，選擇行政登記而非公證作為收養(yǎng)的生效要件，這樣可不再讓協(xié)議、登記和公證等行政行為和法律行為的多種形式混雜在一起，造成有關(guān)部門為何種形式要件的效力優(yōu)先而相互扯皮打架。

（二）對(duì)收養(yǎng)行為生效要件重構(gòu)的熟悉。

1、法律行為的生效要件。⒇

法律行為的生效要件，是指使已經(jīng)成立的法律行為依照意思表示的內(nèi)容發(fā)生完全的法律效果所應(yīng)當(dāng)具備的法定條件。由于法律行為的生效要件，就其性質(zhì)而言，主要是有關(guān)意思表示品質(zhì)的要求。因而在傳統(tǒng)民法理論上又稱為“意思表示的有效要件”。法律行為的生效要件也是一般生效要件和非凡生效要件之分。其中，一般生效要件是指為使法律行為發(fā)生完全效力所須具備的普遍性的法律條文。此種一般生效要件規(guī)則在法律行為效力規(guī)則體系中，乃至整個(gè)法律行為制度中均居于核心地位。根據(jù)我國(guó)《民法通則》第55條的規(guī)定，法律行為的一般生效要件有摘要：

（1）行為人具有相應(yīng)的行為能力。

任何法律行為都是以當(dāng)事人的意思表示為基礎(chǔ)，并以產(chǎn)生一定的法律效果為目的。因此，實(shí)施法律行為的當(dāng)事人，必須具有相應(yīng)的行為能力，能正確熟悉和判定自己行為的法律意義。根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，自然人的行為能力依其年齡和精神健康狀態(tài)可分為三種情況摘要：18歲以上的成年人或者已滿16歲不滿18周歲但以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的未成年人為完全有行為能力人，可以從事有效的法律行為；已滿10周歲的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制行為能力人，其所從事的和其年齡或識(shí)別能力能力相適應(yīng)的法律行為有效，其余的行為絕對(duì)無效；不滿10周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人為無行為能力人，非經(jīng)其法定人同意而從事的任何法律行為絕對(duì)無效。法人原則上以其章程中所載明的營(yíng)業(yè)范圍為限。

（2）意思表示真實(shí)自愿。

民事法律行為生效后所產(chǎn)生的法律后果是當(dāng)事人所追求的，因而法律以保護(hù)行為人利益考慮，要求當(dāng)事人的意思表示必須是在自覺自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行，并反映其真實(shí)的意愿，而非有瑕疵的意思表示，可以說無論是以保護(hù)行為人的合法權(quán)益還是以維護(hù)社會(huì)的正常秩序來看，當(dāng)事人意思表示的真實(shí)性是法律行為有效的必要條件。

（3）行為內(nèi)容合法

法律行為內(nèi)容合法其實(shí)質(zhì)是對(duì)法律行為的內(nèi)容品質(zhì)實(shí)施控制，即不得違反我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)范、國(guó)家政策的禁止性規(guī)定和命令性規(guī)范以及國(guó)家的指令性計(jì)劃。判定法律行為是否合法，可從行為的目的、標(biāo)的、條件和方式四個(gè)方面進(jìn)行考察。

（4）行為不違反社會(huì)利益和公共道德。

按照我國(guó)大陸學(xué)者的熟悉，“社會(huì)公共利益是一個(gè)抽象的概念，凡我國(guó)社會(huì)生活的政治基礎(chǔ)、社會(huì)秩序、道德準(zhǔn)則和風(fēng)俗習(xí)慣等，均可列入其中，它的法律地位和國(guó)外立法例中的公共秩序及善良風(fēng)俗有相似之外。（21）行為不違反社會(huì)公益和公共道德原則本身是一引致規(guī)范，其功能在于使社會(huì)道德觀念取得對(duì)法律行為的內(nèi)容的控制功能。根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，違反社會(huì)公共利益的法律行為原則上歸于無效，但顯失公平的法律行為則發(fā)生效力可撤銷之后果。

在多數(shù)情況下，法律行為只要具備一般有效要件，就能引起民事權(quán)利義務(wù)設(shè)立、變更、終止的法律效力。但在某些非凡情況下，法律行為雖已成立并具備一般有效要件，但其效力仍不能發(fā)生，而必須待某種特定條件具備時(shí)才能生效。這類特定條件就是法律行為的非凡生效要件，法律行為的非凡生效要件，只是針對(duì)某些非凡的法律行為而言。這類非凡生效要件根據(jù)其產(chǎn)生的原因不同，可以分為約定生效要件和法定生效要件。

約定生效要件包括附條件的法律行為和附期限的法律行為。依照民法理論上的熟悉，附條件的法律行為和附期限的法律行為都是在法律行為中附設(shè)某種選定的事實(shí)，并且將該事實(shí)的發(fā)生（條件成就或期限到來）作為法律行為效力發(fā)生或效力消滅的根據(jù)，其實(shí)質(zhì)意義在于使行為人的動(dòng)機(jī)法律化。

法律行為的非凡法定生效條件包括摘要：

（1）有相對(duì)人行為的非凡生效要件摘要：以對(duì)話意思表示為要素的行為以相對(duì)人了解為必要條件；以非對(duì)話意思表示為要素的行為須以達(dá)到相對(duì)人為必備條件。

（2）在公示行為中則需履行法定的公示程序，公示行為是以法律非凡要求的公開形式實(shí)施的意思表示。

所謂公開，即第三人對(duì)意思表示可以獲知。各國(guó)立法通常規(guī)定，物權(quán)行為須公示。在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)行為中，公示的方式為標(biāo)的物的交付；在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)行為中，公示的方式則為行為登記。法人成立必須公示，其方式是登記。對(duì)于公示行為，只有依法完成公示方式，方能生效。

2、收養(yǎng)行為的生效要件。

收養(yǎng)行為的生效要件同樣也包括一般生效要件和非凡生效要件，其一般生效要件包括摘要：

（1）收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人主體要適格。即收養(yǎng)人必須是有撫養(yǎng)能力的成年人，對(duì)于他的具體要件實(shí)際上就是前面所提到的收養(yǎng)行為實(shí)質(zhì)要件中對(duì)于收養(yǎng)人的要求；對(duì)被收養(yǎng)人來說，則被收養(yǎng)人一般為未成年人，具體條件主要是收養(yǎng)成立的實(shí)質(zhì)要件中所要求的；送養(yǎng)人同樣以收養(yǎng)成立的實(shí)質(zhì)要件中的要求為準(zhǔn)。

（2）收養(yǎng)必須為自愿送養(yǎng)，這也是法律行為生效要件中意思自愿真實(shí)的具體體現(xiàn)。收養(yǎng)是設(shè)立和變更親屬關(guān)系的法律行為，關(guān)系當(dāng)事人的切身利益。因此收養(yǎng)人收養(yǎng)和送養(yǎng)人送養(yǎng)須雙方自愿。收養(yǎng)年滿十周歲以上未成年人的，應(yīng)征得被收養(yǎng)人的同意。

（3）收養(yǎng)行為內(nèi)容合法。主要是防止有些人借收養(yǎng)之名行拐賣兒童之實(shí)及破壞計(jì)劃生育的基本國(guó)策的行為。因此要認(rèn)真考察收養(yǎng)人收養(yǎng)的真實(shí)目的，以保障被收養(yǎng)兒童的切身利益和計(jì)劃生育基本國(guó)策的根本貫徹實(shí)施。這也是近年來出現(xiàn)跛足收養(yǎng)的客觀要求。

（4）行為不違反社會(huì)公益和公共道德。具體表現(xiàn)為摘要：在收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人之間非凡是養(yǎng)父和養(yǎng)女之間的年齡應(yīng)有一定間距，以防出現(xiàn)有傷風(fēng)化的行為；生父母送養(yǎng)子女必須是因患病，重殘喪失勞動(dòng)能力而又無可靠經(jīng)濟(jì)來源，或因自然災(zāi)難等造成其無力撫養(yǎng)子女時(shí)，才可將子女送他人收養(yǎng)，否則嚴(yán)格禁止父母放棄法定撫養(yǎng)義務(wù)。

收養(yǎng)行為的非凡生效要件為行政登記。根據(jù)我國(guó)《收養(yǎng)法》第15條第1款之規(guī)定，收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上人民政府民政部門登記，收養(yǎng)關(guān)系自登記之日起成立。實(shí)際上，此處的成立即指生效。那么為什么我國(guó)采取行政確認(rèn)行為作為收養(yǎng)行為生效要件呢？筆者認(rèn)為其原因除了本人前面在論述收養(yǎng)公證和收養(yǎng)登記的關(guān)系中談到的和國(guó)際公約保持一致外，還包括以下幾點(diǎn)摘要：

第一，當(dāng)今各國(guó)在承認(rèn)收養(yǎng)的契約性這一法律性性質(zhì)的基礎(chǔ)上，越來越強(qiáng)調(diào)國(guó)家的監(jiān)督，即國(guó)家監(jiān)督主義的傾向越來越明顯。因此，世界大多數(shù)國(guó)家主張，法院或行政機(jī)關(guān)應(yīng)介入收養(yǎng)的過程。（22）第二，現(xiàn)實(shí)中的法律行為很不規(guī)范，假如缺乏國(guó)家監(jiān)督，送養(yǎng)人或收養(yǎng)人很可能僅顧及自己的利益，而置棄被收養(yǎng)人的利益于不顧，從而造成利益失衡。第三，由于我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，因此政府應(yīng)負(fù)責(zé)社會(huì)福利事務(wù)，對(duì)收養(yǎng)進(jìn)行監(jiān)督管理的重任就落在了政府的肩上。所以說，行政登記是收養(yǎng)行為的非凡生效要件。

綜上所述，對(duì)于收養(yǎng)行為的立法可以打破原有的以實(shí)質(zhì)要件和形式要件作為收養(yǎng)行為成立構(gòu)成的立法模式，以法律行為的基本理論為根據(jù)構(gòu)建出符合民事法律行為理論要求的、理論體系更為嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)的收養(yǎng)行為的立法框架。使之以意思表示合致作為收養(yǎng)的成立要件，以收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人適格、收養(yǎng)雙方意思自愿真實(shí)、收養(yǎng)行為內(nèi)容合法且不違反社會(huì)利益和公共道德，并最終以行政登記使收養(yǎng)行為生效的生效要件為內(nèi)容，支撐起收養(yǎng)立法、執(zhí)法、司法、守法的良好的法制環(huán)境，從而最大限度的保護(hù)被收養(yǎng)兒童的利益。

參考文獻(xiàn)摘要：

[1[5參見董安生摘要：《民事法律行為》，113、136頁(yè)，北京摘要：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002。

[2[17[19[22參見蔣新苗摘要：《比較收養(yǎng)法》，51、106-113、222、84頁(yè)，湖南摘要：湖南人民出版社，1995。

[3參見史尚寬摘要：《親屬法論》，584-604頁(yè)，北京摘要：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.1；陳葦摘要：《中國(guó)婚姻家庭法立法探究》，327-341頁(yè)，北京摘要：群眾出版社，2000；馬俊駒、余延滿摘要：《民法原論（下）》，869-875頁(yè)，北京摘要：法律出版社，1998.5；劉淑媛摘要：《新編婚姻和繼續(xù)法學(xué)》，100-200頁(yè)，銀川摘要：寧夏出版社，2001；張賢鈺摘要：《婚姻家庭法教程》，167-177頁(yè)，北京摘要：法律出版社，2000；陶毅摘要：《新編婚姻家庭法》，193-200頁(yè)，北京摘要：高等教育出版社，2002.7；巫昌禎摘要：《婚姻和繼續(xù)法學(xué)》，238-258頁(yè)，北京摘要：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999。

[4陳葦摘要：《中國(guó)婚姻家庭法立法探究》，335頁(yè)，北京摘要：群眾出版社，2000。

[6馬俊駒、余延滿摘要：《民法原論（上）》，245-246頁(yè)，北京摘要：法律出版社，1998.5；董安生摘要：《民事法律行為》，134-136頁(yè)，北京摘要：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002。

[7史尚寬摘要：《民法總論》，29頁(yè)，引自董安生摘要：《民事法律行為》，第134頁(yè)，北京摘要：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002。

[8參見王家福主編摘要：《中國(guó)民法學(xué)。民法債論》，27頁(yè)，北京摘要：法律出版社，1991.

[9參見鄭玉波摘要：《民法總則》，31頁(yè)，引自董安生摘要：《民事法律行為》，第134頁(yè)，北京摘要：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002.

[10《中華人民共和國(guó)民法通則》第57條；《中華人民共和國(guó)合同法》第8條，第44條。

[11[20馬俊駒、余延滿摘要：《民法原論（上）》，246-252頁(yè)，北京摘要：法律出版社，1998.5；張俊浩摘要：《民法學(xué)原理》，250-257頁(yè)，北京摘要：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997。

[12佟柔主編摘要：《中國(guó)民法學(xué)。民法通則》，217-221頁(yè)，北京摘要：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1990.

[13史尚寬摘要：《民法總論》，291-292頁(yè)，臺(tái)北摘要：正大印書館，1980。

[14史尚寬摘要：《債法總論》，第14頁(yè)，臺(tái)北摘要：榮泰印書館，1978。

[15[18葛洪義主編摘要：《法律學(xué)》，306-308頁(yè)，北京摘要：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999。

[16[德科勒摘要：《德國(guó)民法典?？倓t》，第128頁(yè)，引自董安生摘要：《民事法律行為》，第135頁(yè)，北京摘要：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002。