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本文作者：郭艷工作單位：南京大學法學院

一、我國地方立法體制的依據(jù)及范圍

1979年第五屆全國人大第二次會議通過的(地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》規(guī)定:地方可以享有一定的立法權。1982年頒布的憲法,對立法主體和立法權限劃分作了新的規(guī)定,至此地方立法權在我國立法體制中獲得了應有的地位,形成了我國現(xiàn)行的具有中國特色的兩級多層次分權型立法體制。即中央和地方兩級立法,中央級的立法主體是中央機關,它制定的法律除特別規(guī)定以外在全國范圍內(nèi)生效。中央級立法包括全國人大及其常委會的立法和國務院及其所屬部門的立法。地方級的立法主體是地方機關,它制定的法律只能在其所轄行政區(qū)域內(nèi)生效。具體說來,地方級立法是苞括省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會和政府的立法,‘民族自治機關的立法和特別行政區(qū)的立法‘我國憲法和法律對地方立法權限主要采用限制性的方法作了規(guī)定,使地方立法既不得超出權限范凡又能在一定權限范圍內(nèi)針對具體事項立法。可以說,憲法第3條第4款“充分發(fā)揮地方的主動性和積極性”,,第5條第l款和第2款“國家維護.社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴”、“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”的規(guī)定是兩條原則性的規(guī)定,這兩條總的原則規(guī)定對地方立法的要求集幣體現(xiàn)在第166條中‘:“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會,在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下,可以制定地方性法規(guī),報全國人民代表大會常務委員會備案”。這是將地方立法權明確在根本大法中,也是地方立法最基本的原則和最基本的依據(jù)。在地方組織法第7條和第38條中也體現(xiàn)了憲法的這一原則精神,“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要,在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下,可以制定和頒布地方性法規(guī),并報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案”?！笆?、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會在本級人民代表大會閉會期問.根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要,在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下,可以制定和頒布地方性法規(guī),報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。”這兩條規(guī)定是地方立法的直接依據(jù)。憲法關于全國人大及其常委會和地方人大及其常委會職權的規(guī)定,實際上大致界定了國家立法和地方立法的權限和范圍。憲法第62條、67條對全國人大及全國人大常委會的立法權有較明確的規(guī)定,有多處共38條涉及43個方面使用“由法律規(guī)定”、“以法律規(guī)定”、“依照法律規(guī)定”等提法.實際上界定了專屬國家立法而地方立法不能涉及的權限和范圍:(l)國家的基本政治、經(jīng)濟、社會制度。(2)公民的基本權利和義務。(3)國家機構(gòu)的組織、權限和活動原則。(4)刑事、民事、訴訟等基本法律及司法原則和制度。(5)國防、外交等以國家為主體的行為。(6)憲法和法律明確規(guī)定的應由全國人大及其常委會行使立法權的其他事項。憲法和法律對地方立法的權限和范圍沒有采用直接、明確的列舉式的規(guī)定,而主要通過規(guī)定國家的專屬立法權限并對地方立法加以限制的辦法,界定地方立法的權限、范圍。地方立法只要不涉足國家專屬立法權限,不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸,根據(jù)中央賦予地方的政治、經(jīng)濟的實體、權力,根據(jù)憲法賦予地方國家機關的權力,都可以搞地方性法規(guī)。根據(jù)憲法、法律的規(guī)定,地方立法的范圍從內(nèi)容上可以包括以下幾個方面:(l)本行政區(qū)域內(nèi)政治方面的重大事項,如維護社會政治秩序、保障公民的合法權益、加強社會主義和法制建設、精神文明建設等;(2)本行政區(qū)域內(nèi)經(jīng)乍工作的重大事項,如經(jīng)濟體制改革和對外開放中帶有全局性、政策性的重大問題、預算外資金的管理和使用、經(jīng)濟特區(qū)、開放城市和經(jīng)濟開放區(qū)的建設和發(fā)展等;(3)本行政區(qū)域內(nèi)城鄉(xiāng)建設、土地管理、環(huán)凌保護等方面的重大問題;(4)計劃生育、保護婦女、老年人、未成年人、殘疾人、歸僑僑眷合法權益等方面的重大間題;(5)教育、科技、文化、衛(wèi)生、民政、民族工作等方面的重大問題;(6)有關地方國家權力機關行使職權、加強自身建設等方面的問題;(7)法律規(guī)定由地方性法規(guī)規(guī)定的事項。憲法和地方組織法賦予地方立法權的前提是,不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸,“不相抵觸”原則是我國地方立法工作中必須遵循的基本原則之一?！安幌嗟钟|”原則是維護國家法制統(tǒng)一和尊嚴所必須的,同時也是中央立法對地方立法加以監(jiān)督和制約的體現(xiàn)。由此,地方立法的根據(jù)是具體情況和實際需要,而限制只有一條,即“不相抵觸”。憲法和地方組織法對“不相抵觸”規(guī)定有兩種情況。憲法第67條第3款規(guī)定.全國人大常委會在全國人民代表大會閉會期間,可以對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改,但是不得同該法律的基本原則相抵觸,這是不與法律基本原則相抵觸的規(guī)定。憲法第100條、地方組織法第7條和第38條的規(guī)定是,在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下制定地方性法規(guī)。可見,地方性法規(guī)既不能同法律的基本精神、基本原則相1氏觸,也不能同法律的具體條文、具體規(guī)定相抵觸。這是地方性法規(guī)“不相抵觸”原則的完整含義。

二、地方立法存在的問題及對策

雖然憲法、地方組織法賦予了地方人大及其常委會立法權,但并沒有劃定具體范圍,仍然是問接的限制性的規(guī)定,這就使得地方立法仍處于對法律的理解和理論與實踐的進一步探索中。地方性法規(guī)不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸,這是地方立法必須嚴格遵循的一項基本原則。但是“不相抵觸”原則是一種彈性原則,其內(nèi)容規(guī)定有很大的原則性,什么是“抵觸”?如何認定“抵觸”?認定“抵觸”的標準是什么?在地方立法實踐中由于對其理解和適用不盡一致,往往形成兩種局面。一種是過份強調(diào)本地的具體情況和實際需要.忽視憲法、法律、行政法規(guī)的既有規(guī)定,從而與中央立法相抵觸;另一種是過份擔心與中央立法相抵觸,而忽視本地的實向沽兄,對中央立法照搬照抄,從而使地方立法成為中央立法的翻版,失去了地方特色,使地方性法規(guī)缺乏可操作性,不能解決本地區(qū)的實際問題。因此如何科學地界定“不相抵觸”原則,正確掌握和運用這一基本原則,探討消除抵觸現(xiàn)象的對策,是我國地方立法工作中巫待解決的一個重要課題。如何認定地方立法抵觸?法學界曾經(jīng)提出過一種觀點,即指立法者立法權益的相對沖撞和侵越,以及不同的立法文件在解決同一問題時內(nèi)容上的差異并由此引出的法律適用上的抵觸。目前我國地方立法存在的問題主要表現(xiàn)在:

(一)越權立法。哪些事項應由中央立法來調(diào)整,哪些事項屬于地方立法的范圍.這是一個國家立法體制中的核心問題。由于我國幅員遼闊、L民族眾多,各地實際情況又迥異,現(xiàn)行法律只能采用彈性立法的方法,其內(nèi)容規(guī)定有很大的原則性;雖然憲法對國家立法的范圍列舉了一些方面,但并沒有作出明確而具體的界定。仍不能包括也不可能包括國家立法的范圍。同時憲法和法律對地方立法范圍的列舉是問接的.并沒有明確的界限,如地方組織法第8條、第39條中都有“討論、決定本行政區(qū)域的政治、經(jīng)濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生、民政、民族工作的重大事頂”。其中“政治”、“經(jīng)濟”等的范圍就無法界定。因此,地方國家權力機關在制定法規(guī)時,有時難以區(qū)別哪些所根據(jù)的是主體法的立法精神、基本原則和法律制度,哪些是具體規(guī)定。這種情況出現(xiàn)時,就有可能影響地方性法規(guī)和其所根據(jù)的主體法的統(tǒng)一。中央與地方的立法權限沒有明確的界定,這是導致目前越權立法、重復立法、地方立法和中央立法相抵觸的主要原因。地方性法規(guī)根據(jù)立法依據(jù)不同,可分為實施性法規(guī)和自主性法規(guī)。實施性法規(guī)有明確的立法依據(jù),直接根據(jù)某項法律、行政法規(guī)而制定。這類地方性法規(guī)應當嚴格依照法律的規(guī)定而制定,不能超越地方立法權限.不能違反、修改、補充法律。在立法實踐中,這類法規(guī)容易出現(xiàn)“抵觸”現(xiàn)象。例如,(福建省普及初等義務教育暫行規(guī)定》第5條:“阻撓女學齡兒童入學的父母(撫養(yǎng)人),情節(jié)惡劣構(gòu)成犯罪的,按虐待婦女、兒童罪論處?！边@顯然超出了地方立法的權限。自主性的地方法規(guī),是指地方根據(jù)憲法的大的原則性規(guī)定,在自己的職權范圍內(nèi),結(jié)合具體情況而制定的法規(guī)。它無論是設定行為規(guī)范還是在創(chuàng)制法律貴任方面,都具有較大的靈活性,對那些國家尚未立法,而地方立法條件已經(jīng)具備而且又急需的.地方可以根據(jù)具體情況和實際需要制定地方性法規(guī)。但有時,這種地方性法規(guī)同后來國家制定的法律、行政法規(guī)不相一致,從而出現(xiàn)“抵觸”現(xiàn)象。對于因立法權限劃分不清而造成的“抵觸”現(xiàn)象,有人提出對中央和地方的立法權限及范圍進一步量化.以增強可操作性。筆者認為,對中央和地方立法范圍一一作出具體的劃分是不可能的,因為這種劃分如果非常周全而細致,地方立法的空間勢必極小,那么地方立法是否還有存在的必要?對于這一問題,筆者認為可以通過以下步驟加以解決。第一,明確中央和地方的立法范圍。對于中央和地方的立法權限的劃分,可以借鑒目前世界多數(shù)國家通常采用的“明確兩頭、模糊中間”、的方式。(t)明確中央的專有立法權。一般把全國性的對內(nèi)對外的重大事頂劃為中央專有立法權。(2)明確地方的專有立法權。它的范圍主要是地方管理方面的事項。這種權力以不影響、妨礙或危害中央的立法權為前提。(3)在中央和地方專有立法權之外的廣闊空間,根搪我國國情,這一領域的事項不能簡單劃歸為中央或地方,按照法制統(tǒng)一和發(fā)揮地方的積極性與主動性的原則.適宜采取中央和地方共有,中央優(yōu)先的處理方式。即在中央專有立法權之外的52.領域,地方可以目二立法,但中央優(yōu)于地方,對于地方已立法的事巧不影響中央統(tǒng)一立法,一旦中央立法后,地方的規(guī)定不得與之相抵觸,只能立法予以貫徹和保證實施。第二,健全備案制度。我國憲法規(guī)定,地方性法規(guī)要向全國人大常委會和國務院備案。備案是立法的必要監(jiān)督程序,是實現(xiàn)對法規(guī)、規(guī)章的事后控制的有效措施。但目前我國這一制度還未真正建立起來,存在著“備而不審”的嚴重缺陷,這是不能及時消除地方立法“抵觸”現(xiàn)象在制度上的漏洞,建立一整套嚴格的備案審查制度,并制定相應的法律、法規(guī),及時糾正和撤銷與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī),這是完善我國地方立法制度,避免立法抵觸的一個非常重要的事后監(jiān)督環(huán)節(jié)。第三,通過中央立法,確認地方性法規(guī)同部委規(guī)章、省級地方規(guī)章同國務院各部委規(guī)章之間的效力等級關系。憲法具有最高法律效力,依次為法律、行政法規(guī),它們的效力都高于地方性法規(guī),這是十分明確的。但地方性法規(guī)同部委規(guī)章、省級地方規(guī)章同國務院各部委規(guī)章的效力如何認定,目前尚無明確的法律依據(jù),在實踐中只能推定適用,而這種關系不明確,既會使地方立法的合理性難于把握,又會使在實踐中的規(guī)范性法律文件打架。因此,這種效力等級關系不徹底解決,“抵觸”現(xiàn)象難以最終消除。

(二)各地制定的地方性法規(guī)之間存在沖突。一方面,由于我國各地區(qū)、各部門的經(jīng)濟發(fā)展程度不同,沿海與內(nèi)地、發(fā)達地區(qū)與落后地區(qū)之問的差距很大,這必然導致同一問題各地方所適用的地方性法規(guī)有著不同的具體規(guī)定,有的甚至表現(xiàn)為各個地方的法規(guī)對同一法律關系的主體資格以及主體權利和義務的規(guī)定大相徑庭;另一方面,由于各部門、各地區(qū)實施的具體改革措施之問不協(xié)調(diào)和不配套,當各地方國家權力機關把這些行政措施通過法定程序轉(zhuǎn)變?yōu)榈胤叫苑ㄒ?guī)時,各地方的法規(guī)之間在配套和協(xié)調(diào)方面必然存在著沖突。由于這些沖突的存在,為我國司法實踐帶來了一定難度。例如,如果調(diào)整法律關系涉及兩個地方,一方面可能造成執(zhí)法機關難以選擇所適用的地方性法規(guī),另一方面也可能為地方保護主義大開方便之門。此外也有可能給當事人造成規(guī)避法律規(guī)范行為的機會。對于這一問題,全國人大常委會要盡快制定地方性法規(guī)的沖突規(guī)范,以切實解決地方性法規(guī)的沖突和適用問題。

(三)地方立法中,行政干預問題嚴重。在地方性法規(guī)中,涉及政府管理職能的占相當比例,這類規(guī)范性文件的起草工作基本上由政府有哭部門包攬。在地方性法規(guī)起草工作實踐中,一般都是由政府的法制機構(gòu)或職能部門負責完成法規(guī)草案提請本級人大常委會審議前的立法準備和起草工作。人大常委會有關部門重點管地方性法規(guī)確立階段的工作,事實上形成了地方立法工作的前后分工。這種政府干“前半截”,人大負責“后半截”的方法,當前在地方立法中被廣泛地采用。但這種“前后分工”的方法存在不少難以彌補的缺陷和弊端。政府職能部門起草地方性法規(guī)草案,有熟悉業(yè)務、了解情況的優(yōu)勢,但也往往帶有部門的局限性,甚至為了本部門利益擴充權限,而忽視了地方性法規(guī)之間或與有關法律、法規(guī)的銜接一致,容易給適用造成矛盾,導致爭執(zhí)取方都有法可依的混亂局面。要消除立法工作中的“行政痕跡”,必須要改進和完善地方性法規(guī)的起草工作,真正發(fā)揮人大及其常委會在立法工作中的主導和核心作用,對那些涉及面廣、問題復雜的立法,人大常委會要自行組織起草,不能放任行政部門獨自單干;對其他立法,根據(jù)性質(zhì)和內(nèi)容不同,可委托主管部門或大專院校、科研機構(gòu)牽頭起草。為提高地方性法規(guī)草案的質(zhì)量,地方人大常委會應增設或改建一個與人大各專門委員會同級的為制定地方性法規(guī)服務的專門機構(gòu)(成員應由立法機關的人員、政府主管部門的人員以及業(yè)務、法律方面的專家、學者組成),在人大常委會領導下,擔負為地方性法規(guī)的起草、審議、制定、修改和解釋等提供服務性的工作,從}llJ使地方立法做到全面、客觀、公正、可行。

(四)地方性法規(guī)缺乏相對穩(wěn)定性。目前我國經(jīng)濟體制已進入到市場經(jīng)濟體制時期,社會主義市場經(jīng)濟體制的建立,客觀上迫切要求法律規(guī)范的引導和保護,要求地方性法規(guī)盡快與市場經(jīng)濟接軌。但是,任何法律、法規(guī)要達到充分發(fā)揮其社會功能的目的,保持其內(nèi)容相對穩(wěn)定性是非常必要的。目前我國地方立法中的應急性、隨機性、主觀性相當強;考慮近期要求較多,考慮地方立法與中央立法的發(fā)展關系較少;對地方性法規(guī)和地方規(guī)章的內(nèi)容同整個法律體系的內(nèi)容在結(jié)構(gòu)上的邏輯聯(lián)系缺乏充分研究,對立法條件、時機的把握還缺乏科學認識,從而使我國地方性法規(guī)的相對穩(wěn)定性較弱。據(jù)統(tǒng)計,各省、自治區(qū)、直轄市修改和廢除的地方性法規(guī)占本地方10年來所制定的地方性法規(guī)總數(shù)的28%左右,而修改和廢除的具有地方法規(guī)性質(zhì)的決定、決議所占其制定的總數(shù)比例更大,并且這些修改或廢除的地方性法規(guī)適用年限均不長,大部分只適用二至三年就進行了修改或廢除,有的法規(guī)荃至在四、五年之內(nèi)就修改過兩次。地方立法的內(nèi)容朝令夕改,頻繁地進行修改、廢止的活動,不僅會給執(zhí)法機關在執(zhí)法工作中造成一定困難,而且會削弱公民對法律、法規(guī)的信任,從而失去其應有的法律威嚴?？朔@種弊端的法律手段之一就是進行科學的立法預測。立法預測就是將科學的預測理論應用于立法實踐,即采用收集情報和各種信息等技術手段,對發(fā)展著的社會關系所產(chǎn)生的對立法的客觀需要作出定性和定量的預見,以把握住立法的新要求、新趨勢。為加強立法預測,一方面應以人大常委會為依托,逐步建立一支專業(yè)化的立法預測隊伍,充分吸收專家、學者的智慧,開展多層次、多渠道的立法預測工作。在科學的立法預測基礎上,根據(jù)需要和可能,在地方立法的整體發(fā)展上,區(qū)別輕重緩急,突出重點,全面規(guī)劃,防止急于求成、貪大求全。同時要考慮到法律、法規(guī)之間的協(xié)調(diào)、配套;另一方而立法規(guī)劃一經(jīng)有關國家權力機關審議通過,即應具有相應的法律效力,未經(jīng)法定程序不得隨意變動。