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摘要

合同中的債務(wù)人提供相應(yīng)的擔(dān)保措施，可以保證債權(quán)的正常實(shí)現(xiàn)和合同得以完整、及時、有效地履行。保證作為合同的擔(dān)保方式之一，是債權(quán)債務(wù)關(guān)系當(dāng)事人以外的第三人，以其信用作保證，擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)或債務(wù)人不履行債務(wù)時，則由擔(dān)保人負(fù)責(zé)清償。保證的特性有人身性、從屬性、獨(dú)立性。保證是一種以擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)為目的債權(quán)性法律關(guān)系，由主體、內(nèi)容、客體三要素構(gòu)成，保證主體是指在保證關(guān)系中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人，通常包括債權(quán)人和保證人；債權(quán)人的保證請求權(quán)與保證人的保證義務(wù)構(gòu)成保證關(guān)系的基本內(nèi)容；保證客體是保證當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所指向的客觀對象，是保證行為本身。保證的種類按不同的角度和標(biāo)準(zhǔn)可以劃分為多種。保證人的責(zé)任分為補(bǔ)充責(zé)任和連帶責(zé)任兩種，我國保證人所承擔(dān)的法律責(zé)任是連帶責(zé)任。保證責(zé)任范圍分為全部和部分兩種，我國保證人法律責(zé)任范圍原則上是全部保證擔(dān)保責(zé)任。保證責(zé)任應(yīng)當(dāng)設(shè)立一個期限，減少保證人風(fēng)險責(zé)任。幾種特殊情況下的保證責(zé)任承擔(dān)。保證的設(shè)立分法定保證和約定擔(dān)保。保證作為一種債權(quán)關(guān)系，適用于債的消滅之一般規(guī)定，保證的消滅還有一些特有的原因或事由。

一、概說

我國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。所謂市場經(jīng)濟(jì)是建立在商品交換為目的商品生產(chǎn)基礎(chǔ)上的社會經(jīng)濟(jì)，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)生活中，商品的讓渡與價格的實(shí)現(xiàn)并非同時完成，“一手交錢，一手交貨”式的原始交換法則，只能適用一些簡單且及時清結(jié)的零星銷售業(yè)務(wù)里，它是一種口頭合同，合同的成立和完成同時進(jìn)行。譬如在商店中購買一些日用消費(fèi)品，而大多數(shù)情況下都不是簡單的錢貨兩迄。錢貨之間有一定的時間差，也既商品運(yùn)動與貨幣運(yùn)動發(fā)生了相對的分離。為了建立一種可靠的信用關(guān)系，解決債務(wù)問題，人們在交換物品之前訂立了雙方都能接受的協(xié)議，于是就出現(xiàn)了書面合同。在合同中規(guī)定債務(wù)人對債權(quán)人負(fù)有的應(yīng)當(dāng)為一定行為或不為一定行為的義務(wù)。由于市場經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜多變，風(fēng)險和投機(jī)無所不在，既使訂立了合同，實(shí)際上無論是貸出貨幣的銀行，還是轉(zhuǎn)讓商品的賣主，都會擔(dān)心著債務(wù)人能否按期履行債務(wù)問題，這就在客觀上要求采取某種有效的法律措施，特別是要求合同中的債務(wù)人提供相應(yīng)的擔(dān)保措施，來擔(dān)保債權(quán)的正常實(shí)現(xiàn)和合同得以完整及時有效地履行。有了這一擔(dān)保措施，對債權(quán)人來說，既可防患于未然，也可在已然的情況下取得補(bǔ)救；而債務(wù)人有了一定的擔(dān)保負(fù)擔(dān)，也會增強(qiáng)自身積極履行債務(wù)的主動性和自覺性。從歷史沿革上來看，合同中的債權(quán)擔(dān)保與債務(wù)關(guān)系是與生俱來的，而且隨著市場經(jīng)濟(jì)和信用關(guān)系的發(fā)展而發(fā)展。

我國現(xiàn)行的《民法通則》、《經(jīng)濟(jì)合同法》以及《擔(dān)保法》與世界多數(shù)國家民事立法的基本原理和主要內(nèi)容大體一致。復(fù)雜多樣的擔(dān)保方法，在學(xué)術(shù)上劃分為兩個類型：一是人的擔(dān)保；二是物的擔(dān)保。人的擔(dān)保是以人身信任為基礎(chǔ)，其主要形式就是通常所說的“保證”擔(dān)保；物的擔(dān)保是以特定的物而為的擔(dān)保，主要有抵押、定金、留置等。

保證是一種古老而常新的債權(quán)擔(dān)保制度。它源于羅馬法，我國歷史上也有類似的法律規(guī)定，如唐宗雜令中有“如負(fù)債者逃，保人代償”之規(guī)定?？梢?，保證在傳統(tǒng)觀念上的作用非同一般。新中國成立之初，我國最高人民法院的《為保護(hù)國家銀行債權(quán)的通報(bào)》中就有關(guān)于保證的規(guī)定。1993年重新修訂的經(jīng)濟(jì)合同法將1981年頒布的經(jīng)濟(jì)合同法第15條修改為“經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人不履行合同的，按照擔(dān)保約定由保證人履行或者承擔(dān)連帶責(zé)任”，使之與民法通則第89條的表述一致：“保證人向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人不履行的，按照約定由保證人履行或者承擔(dān)連帶責(zé)任；保證人履行債務(wù)后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！贝送?，我國一些單行法規(guī)和司法解釋中也有涉及保證的規(guī)定，可見我國司法界對保證這種擔(dān)保制度的重視，以及它在現(xiàn)實(shí)生活中的作用。

二、保證的法律含義及性質(zhì)

（一）保證的法律含義

保證作為合同的擔(dān)保方式之一，有人稱它為信用擔(dān)保，有人直接就叫它人的擔(dān)保。盡管有不同的表述，但總的意思是說，保證就是債權(quán)債務(wù)關(guān)系當(dāng)事人以外的第三人，以他的信用作保證。擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)或債務(wù)人不履行債務(wù)時，則由擔(dān)保人負(fù)責(zé)清償。當(dāng)然，前面的第一層意思是純信用的，他是靠擔(dān)保人的名聲、實(shí)力、聲譽(yù)和影響力等來增強(qiáng)債權(quán)人信心的。而第二層含義則是把履行債務(wù)的主體及其財(cái)產(chǎn)范圍由債務(wù)人擴(kuò)至第三人，在債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)之外，又附加上其他第三人的全部財(cái)產(chǎn)，作為債權(quán)實(shí)現(xiàn)的總擔(dān)保，使第三人負(fù)連帶責(zé)任，以增加債權(quán)人受償?shù)臋C(jī)會。這種擔(dān)保方式，一般是通過保證人與被保證人訂立保證合同的方式實(shí)現(xiàn)的。在現(xiàn)實(shí)生活中，人們越來越傾向于后一層意思的保證方式。

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中，又出現(xiàn)了一種新的信用擔(dān)保方式——銀行保證。在銀行擔(dān)保中，當(dāng)被擔(dān)保的債務(wù)人不履行合同義務(wù)時，債權(quán)人可直接向銀行提出要求，銀行則必須在債權(quán)人提出要求時，立即賠償債權(quán)人因債務(wù)人違約而遭受的損失。這種擔(dān)保方式比傳統(tǒng)上的保證方式對債權(quán)人更有利、更可靠，它可以使債權(quán)人很快從銀行取得賠償，減少許多不必要的爭執(zhí)和訴訟，減少債權(quán)人實(shí)際上遭受的損失，因而，在國際商業(yè)貿(mào)易中很受青睞，其應(yīng)用亦日趨廣泛，在我國對外開放當(dāng)中，中外合資合作的中國企業(yè)，以及中國自己的企業(yè)在進(jìn)行國際貿(mào)易中，應(yīng)盡力采用這種銀行保證的擔(dān)保方式。

我國《經(jīng)濟(jì)合同法》、《擔(dān)保法》等法律、法規(guī)都對現(xiàn)行的商品交換、市場經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)中的保證作了專門的法律規(guī)定，從這些法律規(guī)定中可以看出，保證所擔(dān)保的是合同之債的履行，所涉及的有關(guān)法律關(guān)系是債權(quán)人、債務(wù)人和保證人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其中，債權(quán)人與債務(wù)人之間的關(guān)系是由普遍的經(jīng)濟(jì)合同聯(lián)結(jié)，債務(wù)人與保證人之間由委托保證合同聯(lián)結(jié)，保證人從此進(jìn)入到了當(dāng)事人行列，也獲得了保證人的權(quán)利和義務(wù)，債權(quán)人與保證人之間是由保證合同來聯(lián)結(jié)的，它是保證的本體。

（二）保證作為經(jīng)濟(jì)合同擔(dān)保的行為之一，有其共性，但也有其相對獨(dú)立性，首先是人身性。保證屬人的擔(dān)保，有一定的人身性，這里的人身性與自然人或法人的人格、身份密不可分，主要在于保證人的身份和經(jīng)濟(jì)實(shí)力，而這種身份和經(jīng)濟(jì)實(shí)力，說到底也是財(cái)產(chǎn)性的。這種財(cái)產(chǎn)性是信任建立的客觀基礎(chǔ)，如果缺少這一堅(jiān)實(shí)可靠的基礎(chǔ)，保證人的保證擔(dān)保就會令債權(quán)人難以置信，而且，這樣的保證也失去了擔(dān)保的意義。所以，保證與其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系一樣，有其人身屬性。其次是從屬性。保證是為擔(dān)保而設(shè)立，沒有擔(dān)保，保證就失去了其服務(wù)的對象。再者就是保證的范圍原則上應(yīng)與被擔(dān)保債務(wù)一致，其責(zé)任的廣度和強(qiáng)度不得超過。從保證的變更和消滅上來看，保證會隨著主債務(wù)的變更和消滅而變更和消滅。再次是獨(dú)立性。保證之債雖然從屬于主債，但與主債并不是一回事，其本身也是有一定的相對獨(dú)立性的，其獨(dú)立性表現(xiàn)在保證的無效、被撤銷或解除，并不影響被其所擔(dān)保之債的效力；保證所擔(dān)保之債被確認(rèn)無效，保證并不必須因此而喪失效力；保證可以是就主債的某一部分成立保證，或者可以限制保證的責(zé)任范圍，保證合同持有的抗辨權(quán)，唯保證人所獨(dú)有，主債務(wù)人無此權(quán)利，等等。

保證的相對獨(dú)立性，是與上述從屬性相對而言的，亦是保證不可缺少的重要屬性。

三、保證法律關(guān)系的構(gòu)成和保證種類

保證是一種以擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)為目的債權(quán)性的法律關(guān)系，由主體、內(nèi)容的客體三要素構(gòu)成。

（一）保證主體

保證主體是指在保證關(guān)系中享有權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人，通常包括債權(quán)人和保證人，債務(wù)人一般不是保證的當(dāng)事人。在這里，我們著重談一談保證人。

1、保證人的資格。早在古羅馬時代，對于保證人資格問題就有特殊規(guī)定——必須是男性。這在我國古代也有體現(xiàn)。隨著社會的發(fā)展，保證人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力取代了保證人的性別問題。尤其是現(xiàn)代，保證人的經(jīng)濟(jì)目的和職權(quán)范圍成為首要的保證人資格的標(biāo)志，甚至直接由法律規(guī)定。我國法律規(guī)定自然人作為保證人時必須為十八周歲以上的具備完全民事行為能力的人。法人作為保證人時，必須是企業(yè)法人或事業(yè)法人，但其分支機(jī)構(gòu)如分公司、業(yè)務(wù)代表處等不能獨(dú)立充當(dāng)保證人，而且機(jī)關(guān)法人因有政權(quán)性，不能作保證人。因?yàn)闄C(jī)關(guān)法人如作保證人，實(shí)際上是以國庫財(cái)產(chǎn)作保，即以公共財(cái)產(chǎn)（西方常謂之納稅人財(cái)產(chǎn)）為個體利益擔(dān)保，于道理上講不通。保證人的代償能力在理論和實(shí)務(wù)上，也很重要。我國最高法院的司法解釋認(rèn)為：“保證人應(yīng)當(dāng)是具有代償能力的公民、企業(yè)法人以及其他經(jīng)濟(jì)組織。保證人即使不具備完全代償能力，仍應(yīng)以自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)保證責(zé)任。”

2、保證人的責(zé)任承擔(dān)。古羅馬法對保證人的責(zé)任承擔(dān)問題只規(guī)定了連帶責(zé)任，即每個保證人都就其所擔(dān)保的全部債務(wù)負(fù)責(zé)，債權(quán)人有權(quán)向其中任何一個保證人請求全部清償，但起訴時，實(shí)行“分擔(dān)利益”原則。即債權(quán)人必須對在訴訟時有支付能力的保證人分別提出請求。如今，多數(shù)保證人的責(zé)任承擔(dān)已不限于連帶責(zé)任一種，還有按份責(zé)任，但一般要求多數(shù)保證人必須與債權(quán)人明確約定按份承擔(dān)保證責(zé)任，即各保證人只就自己承諾的份額負(fù)保證責(zé)任，如果法律無特殊規(guī)定，保證人與債權(quán)人又未約定或約定不明確的，各保證人負(fù)連帶保證責(zé)任。

3、保證人的權(quán)利。

第一，“先訴抗辯權(quán)”，即債權(quán)人在對債務(wù)人起訴前或未對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)請求強(qiáng)制執(zhí)行而無效前，就直接對保證人起訴時，保證人以依次起訴為由提起抗辯，拒絕債權(quán)人的消償請求，而要求債權(quán)人首先要求債務(wù)人清償，在對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)請求強(qiáng)制執(zhí)行無效時，才予以清償?shù)臋?quán)利。我國《經(jīng)濟(jì)合同法》第15條中“保證單位連帶承擔(dān)賠償損失的責(zé)任”之規(guī)定，在法律上既被視為保證人預(yù)先拋棄了其“先訴抗辯權(quán)”，只要債務(wù)人不履行債務(wù)的事實(shí)存在，債權(quán)人即使未向債務(wù)人起訴且債務(wù)人有清償能力，也可直接向保證人提出消償債務(wù)的訴訟請求。而保證人只能履行保證債務(wù)，不得提出“先訴抗辯權(quán)”。

第二，“代位權(quán)益”，即保證人在替代債務(wù)人或其他保證人向債權(quán)人清償債務(wù)后應(yīng)享有的權(quán)利，也稱為追償權(quán)，對此，自羅馬法以來的各國立法均有明確規(guī)定，我國民法通則第89條第一項(xiàng)規(guī)定：“保證人履行債務(wù)后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！边@里應(yīng)該注意的是，保證人的追償權(quán)與其所擔(dān)保的債權(quán)應(yīng)是一致的，所以可以是對全部債務(wù)的追償，也可以是部分追償，追償權(quán)的行使不能超過原擔(dān)保債權(quán)的范圍，以免損害債務(wù)人的利益；也不能小于原擔(dān)保債權(quán)的范圍，否則會損害保證人的利益。這是一個問題的兩個方面。保證人在清償其擔(dān)保的債權(quán)以后，原則上方可開始向債務(wù)人主張追償權(quán)。但在一些特殊情況下，保證人也可預(yù)先行使追償權(quán)。例如在債務(wù)人受宣告破產(chǎn)而債權(quán)人并未參加其破產(chǎn)分割時，保證人即可主張追償權(quán)。因?yàn)檫@種情況下，保證人仍對債權(quán)人負(fù)有保證清償?shù)牧x務(wù)，或者說債權(quán)人雖不參加破產(chǎn)分割，但有權(quán)要求保證人予以清償。還有一種情況就是，如主債務(wù)人不知道保證人已代其履行而又去履行，則保證人因此而失去追償權(quán)，故保證人有義務(wù)通知主債人代為履行的情況；反之，業(yè)已履行了債務(wù)的主債務(wù)人，同樣有義務(wù)立即把自己的履行情況告知保證人，否則在保證人履行后仍應(yīng)及時滿足保證人的追償權(quán)，然后再向債權(quán)人追索不當(dāng)受領(lǐng)。

第三，保證人的免責(zé)請求權(quán)。保證人的免責(zé)請求權(quán)即免除保證責(zé)任的請求權(quán)，保證人一般是受債務(wù)人的委托而進(jìn)行擔(dān)保的，在一定情況下，可以向委托他的主債務(wù)人請求解除委托關(guān)系，免去其保證之責(zé)。這些情況主要有：一是主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)明顯減少，已不足以清償債務(wù)的；二是主債務(wù)人的住所、營業(yè)場所、居所發(fā)生變化，致使保證人向其清償債務(wù)有困難的；三是債務(wù)人故意遲延履行的等。

（二）保證內(nèi)容

保證內(nèi)容是指保證關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。主債的債權(quán)人在保證之債中具有保證請求權(quán)，既在債務(wù)人不履行時有權(quán)要求保證人代為履行債務(wù)或者賠償損失，而保證人則有義務(wù)代為履行或者承擔(dān)連帶責(zé)任。此既為保證的基本內(nèi)容。展開來說，從債權(quán)人一方來看，其保證請求權(quán)有兩種表現(xiàn)：一是在債務(wù)人不履行時，要求保證人代替?zhèn)鶆?wù)人履行約定債務(wù)。債務(wù)人不履行包括全部不履行和部分不履行，所以債權(quán)人可以要求保證人代為履行全部或部分債務(wù)；二是因債務(wù)人的不履行給債權(quán)人造成損失，且債務(wù)履行已不可能，債權(quán)人要求保證人負(fù)連帶賠償責(zé)任。從保證人一方來看，其保證義務(wù)也有與之相應(yīng)的兩種具體情況，即保證人有義務(wù)代替?zhèn)鶆?wù)人履行全部或部分債務(wù)；有義務(wù)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償之責(zé)。

總之，債權(quán)人的保證請求權(quán)與保證人的保證義務(wù)構(gòu)成保證關(guān)系的基本內(nèi)容。

（三）保證客體

保證客體或標(biāo)的是保證當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所指向的客觀對象。保證既然為了擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，所以其客體與一般的債之客體有所不同，即不是貨物、金錢或給付行為，而是保證行為，也就是說，保證的客體就是保證行為本身。這是一種特殊的法律行為，要注意不能與債務(wù)人的履行債務(wù)行為混為一團(tuán)。兩者有質(zhì)的區(qū)別。債務(wù)人履行債務(wù)的行為如支付貨款、交付租金等，屬主債的標(biāo)的，這是事先已確定了的主要反映以商品交易為內(nèi)容的利益轉(zhuǎn)換關(guān)系，有明確具體的價值交流。保證關(guān)系雖從屬于主債，而且以保證后者實(shí)現(xiàn)為目的，但畢竟有其相對獨(dú)立性，它所反映和體現(xiàn)的并不是商品交換關(guān)系，而是擔(dān)保關(guān)系，所以其客體只應(yīng)是保證行為。只有在債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證客體始由保證行為轉(zhuǎn)化為主債務(wù)的履行行為，然而，此時的“保證”嚴(yán)格說來，已不是某種意義的擔(dān)保手段，而變?yōu)榱艘话阋饬x上的債務(wù)履行。

所以，在正常情況下，應(yīng)該把保證的客體定位在保證行為上，不能與主債的客體混在一起，否則就抹剎了保證之債與其所擔(dān)保之主債的法律界限。

（四）保證種類

隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)交往的豐富多彩、復(fù)雜多樣，保證也隨之呈現(xiàn)不同的法律物征，從不同的角度和劃分標(biāo)準(zhǔn)來看，保證有以下分類：

1、從保證發(fā)生的原因可分為法定保證與約定保證。

2、從同一債務(wù)的保證人的多少可分為單獨(dú)保證和共同保證。

3、從保證人所承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)來看可劃分為補(bǔ)充保證和連帶保證。

4、從保證人承擔(dān)保證責(zé)任的條件、時間和范圍可劃分為有限保證和無限保證。

四、保證擔(dān)保的法律責(zé)任

（一）保證人的法律責(zé)任

保證人所承擔(dān)法律責(zé)任的大小，直接關(guān)系到保證在社會經(jīng)濟(jì)生活中擔(dān)保作用的強(qiáng)弱。如前所述，保證人承擔(dān)的法律責(zé)任為補(bǔ)充責(zé)任與連帶責(zé)任兩種，保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)而承擔(dān)代其履行債務(wù)的責(zé)任，具有補(bǔ)充性，因此而叫補(bǔ)充責(zé)任；主債務(wù)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時可直接向保證人要求履行或賠償損失，具有連帶性，因此又叫連帶責(zé)任。我國保證人所承擔(dān)的法律責(zé)任是連代責(zé)任。這可從我國有關(guān)法律規(guī)定中看出，《經(jīng)濟(jì)合同法》第15條規(guī)定：“被保證的當(dāng)事人不履行合同的，按照擔(dān)保約定由保證人履行或者承擔(dān)連帶責(zé)任。”《借款合同條例》第8條規(guī)定：“借款方不履行合同時，由保證人連帶承擔(dān)償還本息的責(zé)任。保證人履行保證責(zé)任，有向借款方追償?shù)臋?quán)利?！币陨线@些規(guī)定只是我國保證人法律責(zé)任性質(zhì)的本體。在特殊情況下，我國保證人所承擔(dān)的法律責(zé)任不只是連帶責(zé)任，而是補(bǔ)充責(zé)任，就是僅限于代債務(wù)人履行債務(wù)。主要依據(jù)是《民法通則》第89條第一項(xiàng)之規(guī)定：“保證人向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，按照約定由保證人履行或承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

對于保證人的法律責(zé)任范圍，如前所述，保證責(zé)任范圍分為全部和部分兩種。全部的保證擔(dān)保責(zé)任范圍完全與債成立時確定的債務(wù)人之責(zé)任范圍，它包括債務(wù)本體全部，還有債務(wù)遲延履行所生利息、應(yīng)付違約金、債務(wù)不履行所造成的損害賠償以及其他從屬于債務(wù)的負(fù)擔(dān)。部分保證擔(dān)保責(zé)任范圍，則是由保證人與債權(quán)人具體商定，只就全部保證擔(dān)保責(zé)任中的某一部分如代債務(wù)人履行債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任。由于我國保證人所承擔(dān)的保證擔(dān)保的法律責(zé)任原則上是連帶責(zé)任，即與債務(wù)人連帶地承擔(dān)履行債務(wù)或賠償損失的責(zé)任，因而其法律責(zé)任范圍也就原則上是全部保證擔(dān)保責(zé)任。只有保證人與債權(quán)人有明確的特別約定僅承擔(dān)補(bǔ)償性責(zé)任時，保證人所承擔(dān)的法律責(zé)任范圍才限于保證人與債權(quán)人之間明確約定的保證擔(dān)保責(zé)任。所以，最高人民法院在關(guān)于貫徹《民法通則》若干問題的意見中明確規(guī)定：“保證范圍不明確的推定保證人對全部主債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任?！?/p>

保證責(zé)任的期限，一般說來，期限越短，越有利于保證人，因?yàn)閭鶆?wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況是在不斷變化的，如果惡化下去。那么保證人就要隨之承擔(dān)更多的責(zé)任。所以，最好界定一個期限。在最大程度上減少保證人自己所承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任。當(dāng)然，如果在保證合同或條款中設(shè)有明確保證期限，并不意識著保證人無限期地承擔(dān)民事責(zé)任，后要受訴訟時效的限制。如一時忽略，補(bǔ)救的辦法就是在債務(wù)履行期屆滿時，向債權(quán)人發(fā)出書面限期催告，通知債權(quán)人債務(wù)已到期，請?jiān)谝粋€月內(nèi)向債務(wù)人追償或起訴，逾期不再承擔(dān)保證責(zé)任。如債權(quán)人不在限期內(nèi)追償，就會喪失向保證人追究保證法律責(zé)任的權(quán)利了，從而有效地維護(hù)保證人自己的合法權(quán)益。

（二）特殊情況下的保證責(zé)任承擔(dān)

1、保證人為不具備法人資格企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)，因其沒有償付能力，所簽訂的保證合同是否有效，由此產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)責(zé)任原本要由該分支機(jī)構(gòu)自行承擔(dān)，但因其無償付能力，則要由該分支機(jī)構(gòu)所屬的企業(yè)法人承擔(dān)有關(guān)法律責(zé)任。

2、保證人破產(chǎn)，終止或消滅的情形。作為保證人的企業(yè)或單位在破產(chǎn)、終止、解散、關(guān)閉以及被解散或兼并、分立的情形下，保證人的保證責(zé)任承擔(dān)要分別處理。對于具備法人資格的保證人，應(yīng)以該法人的破產(chǎn)或終止或消滅時的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)保證責(zé)任。如果保證期未到，則原保證期隨之到期。對于不具備法人資格的保證人，先以該保證人終止或消滅時所剩財(cái)產(chǎn)承擔(dān)保證責(zé)任，不足部分，要由其主管單位或開辦單位承擔(dān)。對于被兼并或分立的保證人，保證責(zé)任也隨之轉(zhuǎn)移到兼并后的單位或分立后的單位，且各分立的單位承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

3、保證人下落不明（失蹤）或死亡的，保證人為公民個人的情況下，常常出現(xiàn)這一特殊情況。無論保證人下落不明，還是死亡，除沒有任何財(cái)產(chǎn)可免保證責(zé)任外，只要留有財(cái)產(chǎn)，就要以所留個人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)保證責(zé)任。保證人下落不明的，應(yīng)將其財(cái)產(chǎn)代管人為被告，以代管的保證人的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)保證責(zé)任。保證人死亡的，以其遺產(chǎn)為限承擔(dān)保證責(zé)任。如果遺產(chǎn)尚未分割，就以遺產(chǎn)保管人為被告；如果遺產(chǎn)已分割則以法定繼承人、遺囑繼承人、受遺贈人為先后順序，作為被告，以其所得遺產(chǎn)承擔(dān)保證責(zé)任。

4、保證人為合伙組織，且被撤銷或解散的。合伙組織存在時，為他人履行債務(wù)提供擔(dān)保，在保證期屆滿前，該合伙組織又被解散了，債務(wù)人如不履行債務(wù)，保證責(zé)任將如何承擔(dān)確是一個問題。河南省興義縣聯(lián)營輝瑞貿(mào)易公司為鄧國強(qiáng)租用中國工商銀行興義縣支行財(cái)物的保證人。后鄧國強(qiáng)不按合同的約定繳租金。同時，輝瑞公司因違法經(jīng)營被工商機(jī)關(guān)撤銷，輝瑞公司自行張貼公告，限期清結(jié)債權(quán)債務(wù)，并聲明過期不負(fù)責(zé)任。興義縣工商銀行如何追究保證人的保證責(zé)任呢？對此，最高人民法院在1988年10月18日作出了批復(fù)：“中國工商銀行興義支行在民法通則規(guī)定的訴訟時效期間內(nèi)，有權(quán)要求輝瑞貿(mào)易公司承擔(dān)保證責(zé)任。鑒于輝瑞貿(mào)易公司實(shí)際上是合伙組織，被撤銷后，應(yīng)由合伙人以自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)連帶保證責(zé)任?！笨梢姡匣锝M織作為保證人的，如在被撤銷時或解散時，保證期限未屆滿的，以該合伙組織被撤銷或解散時的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)保證責(zé)任，不足部分，由合伙組織的成員合伙人以自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。如果在保證期限屆滿前，該合伙組織已被撤銷或解散，則要由合伙人以自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)連帶的保證責(zé)任。

5、保證人屬實(shí)行承包或者租賃經(jīng)營的企業(yè)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題意見》的規(guī)定，承包人對于企業(yè)在其承包期內(nèi)所欠的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償責(zé)任，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任。承包人逃匿或無力清償?shù)?，由發(fā)包人負(fù)責(zé)清償。這里當(dāng)然也包括承包期間，該企業(yè)因?qū)ν夂炗喌某邪贤袚?dān)的保證責(zé)任。所以承包期滿后，債務(wù)人不履行債務(wù)，保證責(zé)任由承包人與發(fā)包人共同承擔(dān)。同理，實(shí)行租賃經(jīng)營的企業(yè)，租賃期內(nèi)所承擔(dān)的保證責(zé)任，在租賃期后由出租人與承租人共同承擔(dān)。當(dāng)然，無論誰承擔(dān)，都是以該企業(yè)（財(cái)產(chǎn)）為主體承擔(dān)。

五、保證的設(shè)立和消滅

（一）保證的設(shè)立

保證的設(shè)立標(biāo)志著保證法律關(guān)系的發(fā)生和存在，它的設(shè)立主要有兩種原因，一種是法律明文規(guī)定，當(dāng)事人簽訂經(jīng)濟(jì)合同必須設(shè)立保證，即債務(wù)人必須提供保證擔(dān)保，這主要是指借（貸）款合同。另一種原因則是債權(quán)人利用自身的特殊優(yōu)勢或?qū)鶆?wù)人履行債務(wù)的能力、信譽(yù)的真實(shí)性不放心，要求其提供保證擔(dān)保的，所以，保證一般是由債務(wù)人委托的保證人通過與債權(quán)人訂立從屬于債權(quán)人與債務(wù)人之間債的保證合同而設(shè)立的。如果屬于法定保證，債權(quán)人與保證人在訂立保證合同時均無權(quán)隨意約定改變法定的保證責(zé)任性質(zhì)、范圍和期限。如果屬于約定保證，債權(quán)人與保證人則可以就保證擔(dān)保責(zé)任的性質(zhì)、范圍和期限自愿商定。其中保證人愿意為債務(wù)人履行債務(wù)承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任的明確意思表示為保證合同成立的實(shí)質(zhì)條件。保證合同成立還應(yīng)具備形式條件，原則上要訂立書面的保證合同或保證條款。

在通常情況下，保證的設(shè)立是由一個保證人對債務(wù)人的履行債務(wù)承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任。但有時也不限于一個保證人，而是由兩個或兩個以上的保證人就同一債務(wù)人的同一債務(wù)之履行共同作保，承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任。

（二）保證的消滅

保證的消滅即保證關(guān)系的終止和完結(jié)。保證作為一種債權(quán)關(guān)系，自應(yīng)適用于債的消滅之一般規(guī)定，同時也有其特有的一些消滅事由。一般事由從許多國家的民法規(guī)定來看，主要有五種：清償、抵銷、免除、提存與混同。此外還有作為債之基礎(chǔ)的法律行為被撤銷，合同解除、不可抗力等情況。主債的清償、抵銷、免除、提存與混同，當(dāng)然也導(dǎo)致保證之債的消滅。以上這些均適用于債的消滅的一般之規(guī)定，在此無須贅述。下面我們主要來看看保證消滅的特有的原因或事由。

1、因債權(quán)人拋棄了為其債權(quán)設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)，如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等而消滅。物的擔(dān)保效力高于或優(yōu)于人的擔(dān)保效力，如債權(quán)人拋棄了專為其債權(quán)實(shí)現(xiàn)成立的低押權(quán)、質(zhì)權(quán)等利益較多的擔(dān)保物權(quán)，為了保護(hù)保證人的利益，在債權(quán)人所拋棄的權(quán)利限度內(nèi)，在無重新約定的一般情況下，應(yīng)當(dāng)免除保證人的保證責(zé)任，即終止保證關(guān)系。

2、在保證合同中約定保證人僅在一定期限內(nèi)對債務(wù)履行負(fù)保證責(zé)任的，而債權(quán)人在此期間沒有向保證人提出履行請求的，保證人可不再負(fù)保證之責(zé)，保證關(guān)系也告消滅。

3、如果在連續(xù)發(fā)生的債務(wù)保證中沒有約定保證期的，保證人可隨時通知債權(quán)人終止保證關(guān)系。

4、如果債務(wù)人的債務(wù)從原債務(wù)人轉(zhuǎn)移于第三人，由第三人承擔(dān)履行義務(wù)，那么，保證人不再負(fù)有保證義務(wù)，保證關(guān)系失去效力，但這種情況下也有例外，就是保證人承認(rèn)這種變更，并愿意繼續(xù)為之擔(dān)保，則保證義務(wù)便繼續(xù)履行。

5、在保證合同未定保證期限時，保證期限一般應(yīng)視為主債和履行期限而定，當(dāng)債務(wù)人屆期不履行時，如保證人與債權(quán)人約定有一個催告期，則債務(wù)人應(yīng)在此期限內(nèi)催告主債務(wù)人履行債務(wù)；若債權(quán)人在這個期間沒有向主債務(wù)人提出履行請求，保證人可以免除保證責(zé)任，終止保證關(guān)系。

參考文獻(xiàn)：

1、王家福主編：《中國民法學(xué)•民法債權(quán)》

2、王利民等編：《民法新論》

3、李由義主編：《民法學(xué)》

4、夏利民主編：《擔(dān)?！?/p>

5、董開軍主編：《債權(quán)擔(dān)?！?/p>

6、江平、張佩霖主編：《民法教程》

7、唐見林、張桂龍主編：《新經(jīng)濟(jì)合同法實(shí)用手冊》