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論文提要：公司解散（dissolutionofacorporation），指已成立的公司基于一定的事由而喪失其經(jīng)營能力。對于有限責任公司和股份公司的解散方式，我國現(xiàn)行公司法只規(guī)定了自愿解散與強制解散兩種情形，并沒有建立內(nèi)資公司的司法解散制度，以致大股東濫權(quán)（abusdudroit）或公司事務陷于僵局（deadlock）時其他股東的權(quán)利無法得到充分救濟。在外國公司司法解散制度的確立與運作已有上百年的歷史，成為股東權(quán)保護體系不可或缺的一個組成部分。本文通過對我國現(xiàn)行立法的檢討和對國外立法經(jīng)驗的借鑒，以賦予股東之公司解散請求權(quán)為核心，從訴訟程序和清算程序兩個方面提出構(gòu)建我國公司的司法解散制度之具體設想。

一、引言

公司解散（dissolutionofacorporation），指已成立的公司基于一定的事由而喪失其經(jīng)營能力。1公司解散根據(jù)解散事由可分為自愿解散和強制解散兩種。自愿解散是基于公司股東的意志而發(fā)生的解散。根據(jù)《公司法》第一百九十一條、第一百九十二條規(guī)定，自愿解散的情形有三種：公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)時；股東會決議解散；因公司合并或者分立需要解散的。強制解散是基于國家強制力的作用而發(fā)生的解散。從《公司法》的上述規(guī)定可看出，我國法律對公司解散的條件作了嚴格的限制，以維護公司經(jīng)營的穩(wěn)定。

由此可見，公司的解散除了違法經(jīng)營，被國家行政管理機關(guān)強制解散外，有限責任公司的股東會和股份有限公司的股東大會擁有公司的解散權(quán)。股東通過書面形式約定股東權(quán)利義務、規(guī)范公司組織活動的公司章程，同樣是公司股東的共同意志體現(xiàn)，其所規(guī)定的公司解散條件應為全體股東的意思表示。根據(jù)《公司法》第39條、第106條規(guī)定，公司解散由全體股東依特別多數(shù)（三分之二）形成股東會特別決議予以解散并無大礙，問題是當少數(shù)股東對公司是否存在解散事由發(fā)生分歧時，能否通過司法途徑請求解決？在民事審判中公司股東提起解散公司之訴的問題日益凸現(xiàn)，而法院在處理該類案件時，因法律沒有明確規(guī)定而難以把握，2股東權(quán)利因而也得不到充分的保護。而縱觀外國公司法，司法解散制度作為股東權(quán)保護體系的一個重要組成部分，其確立與運行已有上百年的歷史，在理論上與實踐上的成果頗豐。故如何借鑒國外的相關(guān)立法實踐，加強股東權(quán)的保護，是擺在法律工作者面前的一項十分緊迫的任務。鑒于此，筆者在總結(jié)司法實踐所遇問題的基礎上，對我國的公司司法解散制度的理論以及立法構(gòu)想作較為細致的探討，以求教于同仁。

二、股東的公司解散請求權(quán)之立法檢討與弊端分析

（一）現(xiàn)行公司法關(guān)于公司解散規(guī)定之檢討

我國現(xiàn)行的公司法規(guī)按企業(yè)性質(zhì)的不同而規(guī)定不同的解散方式：對于有限責任公司和股份有限公司，《公司法》第一百九十一條、第一百九十二條明確規(guī)定了其解散方式包括公司自愿解散和強制解散的四種情形；對于外商投資的企業(yè)，除了自愿解散和強制解散以外，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》和以及相關(guān)的司法解釋，外商投資企業(yè)的股東享有解散請求權(quán)。3我國現(xiàn)行立法按企業(yè)性質(zhì)不同對股東的解散請求權(quán)分別予以規(guī)定并無充分的根據(jù)。4

但在司法實踐中，內(nèi)資公司的糾紛占公司訴訟的大部分，大量股東由于上述情形以外的原因，例如退休、公司僵局、關(guān)聯(lián)交易、不公平壓迫等因素，要求法院判令解散公司。對于當事人解散公司的訴訟請求，法院表現(xiàn)出退縮的謹慎姿態(tài)，對此類案件能否受理、訴訟請求能否支持多有疑慮，最終往往以缺乏相應的法律規(guī)定為由駁回訴訟請求，5如朱某訴鄭某股份合作糾紛一案即是一個典型。原告朱某與被告鄭某合資設立了長沙慧達實業(yè)有限公司，注冊資本為50萬元，朱某出資10萬元，占20％，鄭某出資40萬元，占80％，公司由鄭某控制。在公司經(jīng)營期間，鄭某單獨作出了公司股東會決議，朱某知悉后持強烈反對意見，雙方未能和解，朱某遂起訴至法院請求解散公司。湖南省長沙市雨花區(qū)人民法院審理后認為，依據(jù)《中華人民共和國公司法》第41條、第190條之規(guī)定，有限責任公司是否解散應依照公司章程的規(guī)定或股東會的決議，由公司自己的意志決定。原告認為其股東權(quán)益遭到侵犯，應要求被告停止侵權(quán)；但原告直接對被告提起終止合作協(xié)議、解散公司的訴訟請求，于法無據(jù)，法院不予支持。

根據(jù)民事糾紛的“司法最終解決原則”6，站在司法救濟的立場，股東權(quán)利的保護如果僅有程序意義上的訴權(quán)7，而沒有實體意義上的勝訴權(quán)8，其訴訟請求最終也不會得到支持。根據(jù)訴權(quán)與實體權(quán)利的關(guān)系，9雖然當事人享有請求法院審判的訴權(quán)，但在實體審理的范疇，法院審查的標準是當事人是否享有實體上的具體權(quán)利?，F(xiàn)行公司法沒有賦予公司股東的公司解散請求權(quán)，法院只能認定其請求沒有法律依據(jù)，從而作出駁回訴訟請求的判決。在上述案例中，對于朱某訴鄭某股份合作糾紛一案的處理，法院嚴格依法辦案，判決之結(jié)果是不違反法律的規(guī)定，但卻失去了正義與公平：如果股東能通過股東會決議的方式解散公司，就沒有必要向法院提起公司解散請求；訴訟屬于司法救濟措施，是股東向公司的其他股東提出解散公司的請求被拒絕后產(chǎn)生的法律關(guān)系，如果司法機關(guān)都不受理，就等于杜絕了當事人獲得救濟的法律途徑，把矛盾推向了社會，其結(jié)果將使矛盾更加激化，并可能引發(fā)新的社會沖突。

股東的公司解散請求權(quán)，是股東因其股權(quán)被其他股東侵犯或基于其他法定理由，請求解散公司的實體權(quán)利。它是一種基于股東資格的請求權(quán)，不同于訴權(quán)。相應地，司法機關(guān)應擁有公司解散的裁判權(quán)。因為股東有實體上的公司解散請求權(quán)，必以程序上的訴權(quán)和司法機關(guān)相應的裁判權(quán)為保障。各國公司法如規(guī)定了股東請求權(quán)，同時也必然相應地賦予法院判決而解散公司的司法權(quán)力。

（二）立法缺失之弊端

我國現(xiàn)行公司法沒有明確規(guī)定公司的司法解散制度，以致公司的股東，尤其是中小股東，在權(quán)益遭受侵害時處于“手腳被捆綁，無法抵御凌辱”的可憐境況的局面，其弊端集中表現(xiàn)在兩點：

1、大股東濫權(quán)（abusdudroit），中小股東利益得不到法律保護。10公司議事制度的基本原則便是建筑于投資回報率與風險承擔系數(shù)相一致基礎上的資本多數(shù)決原則（themajorityprinciple）11.這個原則使得那些擁有控制權(quán)的股東在股東會或股東大會的決議中往往處于支配地位，其意志也常常被上升為公司的意志，從而對公司和少數(shù)股東產(chǎn)生約束力。這一原則若被得當運用，則能夠有力地保障公司經(jīng)營決策的高效運行。但隨著現(xiàn)代公司股權(quán)分散化的日益加劇及股東會或股東大會職權(quán)向董事會過渡趨勢的日漸形成，資本多數(shù)決原則被無限制地濫用，尤其是決議權(quán)之濫用，而導致的弊端日益明顯：如在公司不必要增資的前提下惡意發(fā)行新股，以致少數(shù)股東持股比例降低從而不當?shù)卦黾哟蠊蓶|的勢力；大股東擔任公司的重要職務時其薪酬較之同類公司之同類職位明顯過高，而占去公司利潤之多數(shù)；以公司名義以不當之價格與其控股的另一公司交易，使其控股之另一公司獲取暴利；利用“惡意兼并”或“短期合并”等手段，將少數(shù)股東排擠出公司，然后再恢復公司原狀等等12.資本多數(shù)決原則使得大股東有機會憑借手中表決權(quán)的優(yōu)勢操縱股東會或股東大會，選任董事、監(jiān)事組成受己控制之董事會、監(jiān)事會，從事?lián)p害公司及小股東利益的利已之事，從而使公司制度背離股權(quán)平等的實質(zhì)正義要求，破壞了公司內(nèi)部的民主管理，落空了廣大小股東的投資收益期望，嚴重地挫傷了其投資熱情。大股東的濫權(quán)使“股東大會”異化為“大股東會”或“橡皮圖章”，公司則淪為為大股東恣意橫行、為所欲為的舞臺。對此，現(xiàn)行公司法卻因相關(guān)法條的缺漏而無能為力。這種不合理的立法缺失，導致了整個公司運行體制的混亂，或圈錢，或造假帳，或為關(guān)聯(lián)交易，凡為大股東者都可把權(quán)利的利用膨脹至極限，加劇了商場中本已存在的唯利是圖、不講信義，使大股東缺少責任感，缺乏自律精神，也違背了公司設立的基本精神和經(jīng)濟平衡原理。

現(xiàn)行公司法將公司的獨立人格絕對化，一昧地強調(diào)公司股東是在公司人格以外對公司加以控制，強調(diào)所謂公司的長遠利益，強調(diào)公司運行中的社會利益和債權(quán)人利益的保護，忽視股東之間的利益沖突，忽視公司為股東股東盈利工具的特征，把平等的原則僅僅落實在同股同權(quán)方面，對大股東利用“多數(shù)決原則”支配公司的行為幾乎不予限制，以致不能緩解大股東濫權(quán)時中小股東的權(quán)益受到極大損害的矛盾與沖突。

2、公司事務陷于僵局（deadlock）時，股東的權(quán)利無法尋求救濟。公司的正常運行是通過股東行使權(quán)利和公司管理機構(gòu)行使職權(quán)實現(xiàn)的，而公司僵局則是公司正常運營的對立面，主要是指“因股東之間或公司管理人員之間的利益沖突或尖銳矛盾，而出現(xiàn)的公司運行障礙，包括公司的運行秩序完全失控，股東大會、董事會與監(jiān)事會等權(quán)力機構(gòu)和管理機構(gòu)無法對公司事務作出任何決議，公司的運行機制處于癱瘓的狀態(tài)?！?3公司僵局無論對公司還是對股東的利益都構(gòu)成嚴重的損害。因經(jīng)營決策無法作出，公司的業(yè)務活動不能正常進行；因管理的癱瘓和混亂，公司的財產(chǎn)在持續(xù)的耗損和流失；因相互之間的爭斗，股東和董事大量的時間和精力被無謂地耗費；眼望公司的衰敗和破落、公司財產(chǎn)的耗損和流失，投資者卻無所作為，無能為力。公司僵局表明，股東或董事之間的利益沖突或權(quán)利爭執(zhí)以及情感的對抗已經(jīng)發(fā)展到登峰造極的程度，各方之間已經(jīng)喪失了基本的人身信任關(guān)系14，合作的基礎已不復存在。

按照期待利益落空理論，股東在加入公司時，享有一種期待權(quán)，其有權(quán)期待公司的人格以及特定的經(jīng)營特征保持一種持續(xù)性；當股東之間喪失了相互合作的基礎，或在公司經(jīng)營政策上發(fā)生了嚴重分歧，導致公司事務無法正常運行，即公司人格或根本的經(jīng)營特征發(fā)生質(zhì)變，股東期待利益就會落空。15在這種情況下，公司本應解散，然而根據(jù)公司法的規(guī)定，公司的重大事項都由股東大會決定，公司的解散同樣需要股東大會的決議，而已陷于僵局的公司是任何決議（包括解散公司的決議）也無法作出的，所以在公司內(nèi)部關(guān)系癱瘓的情況下，當事人只能尋求外部救濟――司法或仲裁。

三、公司司法解散制度之立法價值和法律意義

（一）立法價值之所在

公司的司法解散作為一種制度，它并非僅僅是為了窮盡公司終結(jié)的全部方式而在成文和不成文的公司法中加以列舉或確認，以期使法律本身的體系能夠圓滿，它的真正的立法價值在于當公司內(nèi)部發(fā)生股東之間的糾紛，在采用其他的處理手段尚不能平息矛盾，賦予少數(shù)股東請求司法機關(guān)介入以終止投資合同、解散企業(yè)、恢復各方權(quán)利，最終使基于共同投資所產(chǎn)生的社會沖突得以解決的可選擇的一種救濟方式。16

（二）司法解散體現(xiàn)了公權(quán)力對權(quán)利之充分救濟

在市場經(jīng)濟條件下，公司股東之間出現(xiàn)糾紛，政府一般不具有參與調(diào)解、裁決的功能，這類糾紛往往涉及公司的運行與管理，涉及財產(chǎn)的占有和經(jīng)濟利益的分配，沖突的各方大都以謀求公平為己方奮斗的目標，非司法機關(guān)經(jīng)特定的程序而不能解決。經(jīng)濟權(quán)力和經(jīng)濟利益是社會全部資源中最基本的部分，公司成立后，集中起來的由全體股東交付的資金往往由大股東以公司的名義支配，資本多數(shù)決原則賦予大股東以公司名義支配全體股東出資的權(quán)利，這樣的制度設計本是無可厚非的，因為它體現(xiàn)了投資回報之分配、投資風險之負擔與公司事務之管理三者之間的合理關(guān)系。雖然小股東的投票權(quán)并沒有被否定，他們分散持有比例稍小的股份，但是無論他們是否參加投票都不大可能左右大股東的決定。因此，對大股東行權(quán)設定必要的限制就不是可有可無的事情。在19世紀前期，當時不公平妨礙訴訟制度尚未確立，根據(jù)公司的契約性英國公司法賦予受害股東向法庭申請“公正合理清盤令”（petitiondedroit）17的權(quán)利，即小股東在受到大股東的不公平壓迫時可徑直向法庭申請頒令解散公司，結(jié)束公司的經(jīng)營并依據(jù)投資比例分配公司的剩余財產(chǎn)。這一方式是當時小股東維護自身利益的唯一方式，如果股東間無法繼續(xù)維持公平的合作時，解散公司不失為一種溫和的解決辦法。18

英國的司法解散制度的歷史經(jīng)驗說明：公司的成立或解散應當取決于股東的意志，當股東在公司中的權(quán)益被侵犯，公司又不能就恢復股東權(quán)益或解散公司形成合意時，權(quán)益遭受侵害的股東就應當有權(quán)通過各種救濟方式維護自身權(quán)利，而申請法院頒令解散公司是救濟方式中的一種。19司法是國家運用法律解決社會糾紛和沖突的專門活動，國家以此來最終調(diào)整社會的權(quán)利義務關(guān)系、維護社會秩序；而作為司法部門的法院，具有把自主協(xié)商受到阻礙的規(guī)范重新引上軌道的功能。所以，當公司的存廢發(fā)生爭執(zhí)時，訴訟作為解決糾紛和權(quán)利救濟的最后途徑，法院可依民事訴訟法處理公司解散糾紛。

（三）司法解散體現(xiàn)了公權(quán)力對經(jīng)濟之適當干預

公司的司法解散制度，本質(zhì)上代表了國家對經(jīng)濟生活的適度干預：

1、對運用司法權(quán)力解散公司之認識。不少人一直對司法解散公司制度的認識存在著誤區(qū)，認為股東之間的爭議和公司管理機構(gòu)的行為，屬于公司的內(nèi)部事務，司法不應干預和介入，而應由當事人自主處理，司法機關(guān)只應受理涉及公司外部關(guān)系的法律事項。這種以內(nèi)部關(guān)系排斥司法救濟的認識與某些當事人和司法人員不能擺脫以往對于國有企業(yè)和集體企業(yè)法律性質(zhì)的傳統(tǒng)認識有直接關(guān)系20.公司法是對公司內(nèi)外法律關(guān)系進行全面調(diào)整的法律規(guī)范，公司的內(nèi)部關(guān)系亦屬公司法調(diào)整的范圍，由此而產(chǎn)生的爭議亦需得到司法的救濟，不存在司法救濟之外的公司內(nèi)部關(guān)系。實際上，公司法上的訴訟，絕大多數(shù)都是因內(nèi)部關(guān)系發(fā)生的，無論是股東對公司之訴，還是股東與股東之訴，無論是要求確認股東大會或董事會的決議無效之訴，還是公司對股東或董事的賠償之訴，都屬典型的內(nèi)部關(guān)系引起的訴訟。顯然，司法機關(guān)是不可能因其屬內(nèi)部關(guān)系而拒絕受理。在我國，有關(guān)行政機關(guān)可依照行政法規(guī)強令公司解散，司法機關(guān)根據(jù)當事人的請求而裁決解散公司也就絕無法律的障礙。

2、人民法院的職責與使命之要求?！度嗣穹ㄔ航M織法》第3條規(guī)定：“人民法院的任務是……保護社會主義全民所有的財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的合法財產(chǎn)……”。保護當事人的合法財產(chǎn)權(quán)益，是法律賦予人民法院的使命，合理保護公民、法人和其它組織的投資權(quán)益、調(diào)整其利益沖突當然也是人民法院的職責之一?！豆痉ā冯m沒有規(guī)定公司可因人民法院的裁決而解散，但也沒有禁止人民法院依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定對公司解散進行裁決。許多國家和地區(qū)都把法院裁決作為公司解散的原因之一?？梢?，在某些情況下，允許司法權(quán)力介入公司運營，才能穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，保護當事人合法權(quán)益，人民法院作為國家審判機關(guān)，對于當事人自己無法處理，其他部門也不能解決的糾紛應當受理，亦有權(quán)受理。

在具有大陸法系傳統(tǒng)的中國，立法者當然明白并堅持法院須依法律的具體規(guī)定處理案件。而公司法卻遺漏了司法解散公司的規(guī)定，無異于把公司變成了小股東的“經(jīng)濟監(jiān)獄”。從這個意義上講，我國《公司法》是在社會整體商業(yè)意識淡泊和商業(yè)規(guī)則貧乏的草莽年代的產(chǎn)物――雖然具備了一部商業(yè)組織法的基本框架結(jié)構(gòu)，但內(nèi)容陳舊、簡單和死板，立法時又過分考慮了中國特色，使得法律的規(guī)范性大打折扣，無法真正擔負起調(diào)整公司行為的沉重責任。21因此，對《公司法》進行洗心革面的修訂已是刻不容緩的事情！其中，根據(jù)公司的資本特性22和股東權(quán)利保護的必然要求，在重構(gòu)有限責任公司的相關(guān)制度時，應當準許司法權(quán)力適當介入公司運營，以賦予股東實體上的請求權(quán)利――公司解散請求權(quán)為核心，來構(gòu)建我國公司的司法解散制度。

四、外國司法解散制度之經(jīng)驗與立法例之啟示

（一）外國司法解散制度之運作

從19世紀中葉前英國法院頒布“公正合理清盤令”開始，公司司法解散這一制度的運行歷史已經(jīng)超過150年，相關(guān)的制度規(guī)定頗為周詳，根本性的規(guī)定是大股東所負的特別義務。

早在上世紀初，美國各州法院判例即確立了一項基本原則：不僅董事、管理人員對公司負有注意義務、忠實義務，而且那些“有控制權(quán)的股東”對于少數(shù)股東也負有此類義務，在出售其股份、或者對公司的合并、章程的修改以及公司資產(chǎn)的讓與等特別事項進行表決時，必須注意此義務的履行。與此相類，英國普通法中也有一項重要的規(guī)則：多數(shù)股東行使權(quán)利，必須基于對公司整體利益的考慮，而不得構(gòu)成對少數(shù)股股東和公司的欺詐。另外，在德國，則要求股東在行使表決權(quán)時不得違反社會的善良風俗?？梢姼鲊诒Ｗo股東權(quán)利時均規(guī)定多數(shù)股股東對少數(shù)股股東負有特別義務，以防止資本多數(shù)決的濫用。

概而言之，在大陸法系和英美法系國家，公司的司法解散制度一般如此運作：首先在立法上明確規(guī)定了大股東對小股東負有特別的義務，如注意義、忠實義務、誠實信用義務等；其次通過具體立法和實際司法的途徑貫徹落實：將義務具體化，形成法條；或由法官在審理案件中，運用這一原則要求，在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，加以演繹，從而達到個案的公正。英美法的許多規(guī)定都是由法官判案發(fā)展而來的。

（二）外國公司法賦予股東之公司解散請求權(quán)之立法例

英國1986年破產(chǎn)法（InsolvencyAct1986）第122條、124條規(guī)定，小股東可以請求法院解散公司，如法院認為解散公司是正當與公平（JustandEquitable）的，便可頒發(fā)公正合理清盤令。實踐中，法官頒發(fā)公正合理清盤令的判斷的事實依據(jù)有：1、公司行為違反小股東的基本權(quán)利和合法期望；2、公司經(jīng)營超越章程大綱和章程細則所定之范圍或公司設立的目的已無法實現(xiàn)；3、公司實際上僅僅是大股東、董事、或經(jīng)理人實現(xiàn)個人利益的“工具”和“外衣”；4、公司被人利用進行詐騙或其他非法活動。23

美國示范商業(yè)公司法（ModelBusinessCorporationAct）第十四章第三分章規(guī)定了公司的司法解散，確認法院可以解散一家公司，如果公司的股東向法院提起了解散公司的請求，并且證明以下事實中的任一一項：1、董事在經(jīng)營公司事務時陷于僵局，股東沒有能力打破這一僵局，并且不可補救的損害正威脅著公司或公司正遭受著這一損害，或者正因為這一僵局，公司的業(yè)務或事務不能再像通常那樣為股東有利地經(jīng)營；2、董事們或者那些支配著公司的人們的行為方式曾經(jīng)是，正在是或?qū)欠欠ǖ?、壓制性的或欺詐的；3、在投票力量上股東們陷入僵局，在至少兩次年會的會期內(nèi)不能選出任期已滿的董事的繼任者；4、公司的資產(chǎn)正在被不當?shù)貫E用或浪費。24

日本《有限公司法》第71條規(guī)定，股東提出解散公司的理由是：“一、公司業(yè)務的執(zhí)行遇到顯著困難，使公司發(fā)生不可恢復的損害，或損害之虞時；二、公司財產(chǎn)的管理和處理顯著失當，而危及公司的存在時”。25

德國《有限責任公司法》第61條規(guī)定，“如公司已不可能達到其目的，或根據(jù)公司本身情況，存在其他應解散的重大原因時，可由法院判決解散?！薄爸挥泄煞菘偤椭辽龠_到股本總額的十分之一的股東有權(quán)提起訴訟?！?6可見，持有相當于資本的十分之一以上的出資股份的股東有不得已之事由時，當然包括不能容忍大股東濫權(quán)的情況，可向法院請求解散公司。

（三）對我國公司司解散制度構(gòu)建之啟示

綜合考慮國外的立法經(jīng)驗，我國在勾畫公司司法解散制度的藍圖時，可以得到以下啟示：

第一，在公司法總則中科以股東在行使權(quán)利時負有誠實信用義務。誠實信用是民法所確定的基本原則，但該原則長期以來沒有導入股東與公司的關(guān)系之中。一般認為，股東在守成公公司的出資義務后，股東對公司單純的享有權(quán)利，尤其是在股東行使表決權(quán)的時候，股東只需要考慮自己的利益，他不必對公司或其他股東負有誠實信用義務。但筆者認為，在公司制度中，誠實食用原則仍有適用的空間。歷為雖然近代資本主義國家的民法最初是將其作為債務履行的原則，但在后來則逐漸適用于債權(quán)行使以乃至一切民事權(quán)利的行使和民事義務的履行。有的學者甚至認為，誠實信用原則不僅是民事的基本原則，而且適用于一切其它法律部門的原則。27股東根據(jù)誠實信用原則而負有的誠實信用義務不僅要求股東在行使其權(quán)利時，應當以善意的方式為之，同時也要求股東不得濫用其權(quán)利，否則就構(gòu)成對誠實信用原則的違反、對權(quán)利的濫用，28就應當承擔相應的責任。因此，對股東科以誠實信用的義務，目的主要在于防止資本多數(shù)決濫用，以實現(xiàn)對小股東權(quán)利的保護。

第二，對股東解散請求權(quán)的法定事由的規(guī)定主要有兩種立法方式：一是一般概括式立法例，如美國和日本。二是限定列舉式立法例，如英國和德國。這兩種立法例各有利弊：前者雖有助于彌補限定列舉式的不足，但因其含義較為抽象，尚需解釋，不易操作，且易滋生濫用危險，修法的成本相對較高；后者雖條文明確、具體，便于理解和把握，修法成本也相對較小，但難以窮盡，欠缺應急性和靈活性。綜合一般概括式和限定列舉式的優(yōu)點，筆者建議，在設計我國公司股東請求解散公司之法定事由時，首先以具體列舉的方法明確規(guī)定請求解散的事由，最后再以“其他事由”作為“兜底條款”，以彌補列舉式不能涵蓋所有情況之缺點。

五、我國公司司法解散制度之具體立法構(gòu)想

（一）訴訟程序

1、訴訟類型

解散公司的裁決在程序上屬于何種訴訟是首先必須明確的問題。公司是各種法律關(guān)系交織而成的綜合體，解散公司意味著既有公司法律關(guān)系的全部終止，公司喪失從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利能力和行為能力，而轉(zhuǎn)化為清算法人。這與解除合同性質(zhì)的訴訟請求類似，只不過公司解散所解除的不是某一個法律關(guān)系，而是與公司組織體相關(guān)的全部法律關(guān)系。所以，解散公司的訴訟既不是確認之訴，也不是給付之訴，應是變更之訴。

2、訴訟當事人

（1）原告：具有要求法院解散公司的資格的人必須是自己的利益已經(jīng)或正在遭受不公平行為損害的股東29.是否任何持股股東均可提起公司解散之訴訟則值得探討。公司解散不僅關(guān)系到少數(shù)股東的權(quán)益，更危及其其他股東、債權(quán)人和公司的整體利益。為防止股東濫用解散請求權(quán)，增加公司的負擔，法律上應規(guī)定比較嚴格的持股比例要件，使其能夠符合公司和股東的利益?，F(xiàn)行各國公司對請求解散公司的股東資格的限制一般包括三點：第一，股東解散請求權(quán)是少數(shù)股東權(quán)而非單獨股東權(quán)，只有持有一定比例或數(shù)額股份的股東方能行使。大陸法系各國公司法持有相當于資本的十分之一以上出資股份的股東才可提起公司解散之訴。德國和日本的公司法都規(guī)定解散之訴只能由股份占資本十分之一以上的股東提起，可以作為我國的參考。第二，提起解散公司之訴的股東所持有股份必須是已經(jīng)連續(xù)的有一定期間。如日本商法第232條之二規(guī)定，所要求比例或數(shù)額股份必須由股東在六個月前連續(xù)持有。第三，鑒于資本的可流動性，美國的所謂“當時擁有股份”的要求即原告必須在法定解散事由發(fā)生的當時擁有公司資本或股份的限制則是比較適當?shù)摹Ｎ覈玖⒎☉朊绹ǖ囊?guī)定，即原則上將解散之訴的原告定為法定的解散事由發(fā)生時即持有公司資本或股份的股東。當然，對原告在訴訟過程中，必須始終持有資本或股份，并不得中斷。各國都對提起解散之訴的股東的資格加以適當?shù)南拗疲捎诟鲊牧⒎ū尘昂蛢r值判斷的標準不同，所采取的限制方式也各不相同。結(jié)合我國的實際情況考慮，公司解散之訴的原告應規(guī)定為須為法定解散事由發(fā)生時持有10%或以上的公司資本或股份且提起解散之訴時已連續(xù)持有10%或以上公司資本或股份一年以上的股東。

（2）被告：股東請求解散公司之訴的被告應為公司，還是欺壓其他股東的股東？實踐中，股東提起解散之訴多以后者為被告，理由是該股東通過操縱公司侵犯自身的利益。雖然起訴之股東直接與其他股東發(fā)生利益沖突，但其他股東的壓制行為多是以公司名義作出，且如果起訴之股東勝訴，須直接承擔法律后果的是公司。30因此，筆者認為，公司解散之訴的被告應為公司，而非股東。大陸法系各國多采用此立法例，如德國《有限責任公司法》第61條第二款規(guī)定，“解散之訴應以公司為被告?！?1

（3）其他股東的訴訟地位：當公司的股東提起解散之訴后，該公司的其他股東在該訴中應作為無獨立請求權(quán)第三人，理由是案件的判決結(jié)果與他們有法律上的利害關(guān)系。如果數(shù)個股東分別提起公司解散之訴，雖然他們是為各自的利益而起訴，他們之間并無共同的權(quán)利義務，在實體上都有各自的適格要求，但訴訟標的都源于同一法律事實甚至可能源同一法律關(guān)系，具有較強的牽連性。為避免作出相互矛盾的判決，數(shù)人均起訴時，法院應作為類似必要共同訴訟合并審理。

3、法定事由

從我國的實際情況看，公司股東請求解散公司必須具有以下前提與理由之一：

（1）影響公司生存的重大違約事由出現(xiàn)。當投資方有重大違約行為（如果公司是依聯(lián)營合同成立的，出資方的權(quán)利義務受合同的約束）或者因不可抗力和客觀情勢使公司的目的和存在的基礎發(fā)生重大變更時，32股東合作的基礎也隨之喪失，繼續(xù)經(jīng)營將會嚴重損害其他出資人的利益或影響公司的生存時，受損害方可要求解除合同，其后果必然是解散公司。（2）影響公司生存或嚴重影響公司運營的重大侵權(quán)事由出現(xiàn)。如果股東利用其資金、地域等優(yōu)勢或一致行動操縱公司經(jīng)營，侵吞公司財產(chǎn)，從而損害其他股東的利益并影響公司的生存發(fā)展，且經(jīng)其他股東以內(nèi)部救濟的方式提出糾正之要求，遭到拒絕之后，受損害方可以要求解散公司，收回出資。具體的侵權(quán)或濫權(quán)行為包括：

第一、公司事務陷入僵局，股東會或董事會長期無法召開或雖召開但無法形成決議；33

第二、董事或大股東運用權(quán)力為自己謀利因而違反職責；34

第三、董事或大股東盜用或濫用公司資產(chǎn)；35

第四、董事或大股東沒有遵守《公司法》規(guī)定的程序要求；36

第五、股東之間存在不可調(diào)和的矛盾，失去公司的基礎；37

第六、公司行為違反了公司章程和國家法律的有關(guān)規(guī)定，公司成為從事違法犯罪活動的組織或用于謀取非法利益的工具；38

第六、其它違反公平原則或誠實信用原則的事由。

4、其它替代性的救濟措施

強制解散公司雖可使受害股東擺脫出資長期被鎖定的困境，但它將損害公司的營運價值。“公司一旦被解散就要進行清算，公司之資財可能以破產(chǎn)財產(chǎn)的價值予以出售而很少甚至根本沒有考慮到公司的商譽和公司專有技術(shù)的價值。由此可見，解散公司是一種最為嚴厲的制裁，并且涉及到眾多法律關(guān)系的協(xié)調(diào)。要軟化這項維護權(quán)利方法的激烈本性，法庭應有權(quán)選擇在適當?shù)臅r候提供另一項舒緩措施。”39因此，筆者認為法院在受理解散公司之訴后，如能使用其他救濟方法解決問題，就不使用解散公司的極端手段。如果經(jīng)過開庭審理，有證據(jù)證明股東起訴的事實清楚，其公司解散請求依法應當支持，受訴法院應首先在各方股東之間進行調(diào)解，調(diào)解的中心內(nèi)容是公司或其他股東是否以公平合理的價格40購買原告的股權(quán)，或者在某些情形下，公司其他股東是否自愿向原告出售股份。股東之間自愿達成出資轉(zhuǎn)讓的協(xié)議后，法院可以勸原告股東撤訴或以調(diào)解書的方式結(jié)案。值得注意，不能因股東出資轉(zhuǎn)讓而使公司股東少于法定人數(shù)。收買股份不僅使受害股東取得公平合理的價值退出公司，而且不影響公司的繼續(xù)存續(xù)，可以說是一種“雙贏”的救濟措施，因而受到各國的青睞?，F(xiàn)在美國有一半的州法律規(guī)定或法院采取了強制收買股份這一救濟措施。41由此看來，在我國未來的相關(guān)立法或司法中，確立股份收買這一替代救濟方式確有必要。只有在股東間的股份轉(zhuǎn)讓或其他救濟方式無法奏效的情況下，方可允許解散公司。

至于其它可以替代公司解散的救濟方式包括命令變更公司章程，撤銷或變更公司決議或行為，允許異議股東享有股份收買請求權(quán)、允許股東提起不公平妨礙訴訟等等。須知道，“沒有一項法定維護股東權(quán)利的途徑是完善的，每項都有自己的特色和固有的局限。只有重疊保護系統(tǒng)才可以更周全地保障股東?！?2

（二）清算程序

解散的公司，除因合并、分立、破產(chǎn)而解散的外，必須經(jīng)過公司法上的清算程序，才能歸于消滅。公司清算是指解散的公司清理債權(quán)債務，分配剩余財產(chǎn)，了結(jié)公司的法律關(guān)系，從而歸于消滅的程序。43.

解散和清算的區(qū)別在和聯(lián)系在于，解散是一種法律事實，它構(gòu)成法人消滅的原因；清算是一種法律程序，它構(gòu)成法人消滅的過程。解散是清算的前提，清算是解散的結(jié)果。公司清算是公司解散的法律后果，對此須有一個正確的認識。根據(jù)《公司法》第八章規(guī)定，除了因合并或者分立而解散，其債權(quán)債務有承繼人而不需清算外，公司解散必須進行清算。清算結(jié)束后，清算組還應當制作清算報告，報股東會或者有關(guān)主管機關(guān)確認，并報送公司登記機關(guān)，經(jīng)公告，公司方予終止。因此，若法院判決支持股東解散公司的請求，公司應當進入清算程序，未經(jīng)清算，其法人資格并未終止，僅僅是公司經(jīng)營資格的停止。公司的解散是公司清算的前置性程序。

我國有關(guān)法律對法院主持解散清算沒有規(guī)定，只規(guī)定了人民法院主持破產(chǎn)清算44和公司自愿解散后指定清算組清算45的兩種情況。如果公司解散是由法院判決強制解散而公司沒有自行清算，清算工作就應由法院主持進行。絕對地排斥法院對清算事務的司法干預，不利于對權(quán)利人的司法保護46.我國《公司法》對清算組的職權(quán)，清算活動的進行作了比較具體的規(guī)定，清算組的工作應按照這些規(guī)定進行。

1、公司自行清算。

股東經(jīng)調(diào)解不能達成出資轉(zhuǎn)讓的協(xié)議的，受訴法院應及時作出判決。如果判決公司解散，判決書生效后，股東應及時（具體時間由判決書來確定，可以考慮定為判決生效后15日內(nèi)）組成清算組對公司的債權(quán)和剩余財產(chǎn)進行清算。股東自行清算可視為股東自覺執(zhí)行法院判決。

2、法院指定清算組成員進行清算。

一般情況下，由法院判決強制解散的公司，因其股東之間的關(guān)系僵化或公司事務陷于癱瘓，很少能主動執(zhí)行法院的判決書。如果超過判決的自動履行期限判決未執(zhí)行，原告股東可以按照民事訴訟法的規(guī)定向有管轄權(quán)的法院申請強制執(zhí)行。公司解散執(zhí)行案和一般債權(quán)糾紛執(zhí)行案不同，執(zhí)行法院可以參照債權(quán)人“申請法院指定清算組成員案”的特別程序，選定清算人47并組織清算組，對公司進行清算。

六、結(jié)語

鑒于小股東的利益在實踐中容易受到大股東的侵害，西方各國公司法通過實體法和程序法，都在不斷加強對小股東的特殊保護，這已成為現(xiàn)代公司法的一個重要趨勢。而在我國，對小股東保護不論在實踐上還是理論上，都還處在起步階段，立法上缺少對小股東保護的具體規(guī)定。因此，立足于中國股東權(quán)的保護實踐，大膽借鑒發(fā)達國家保護股東權(quán)的先進立法例、判例與學說，研究小股東保護的有關(guān)法理依據(jù)，尋找適合我國公司制度的小股東保護措施，對于進一步健全中國的股東權(quán)保護體系和完善我國公司法律制度意義甚大。

股東權(quán)的保護程度如何，不僅直接關(guān)系到股東個人的切身利益，而且關(guān)系到公司制度本身的存廢，并進一步波及于公司的勞動者、經(jīng)營者、消費者、債權(quán)人、交易客戶、公司所在地居民、公司所在地政府乃至全社會的利益，可謂牽一發(fā)而動全身。股東權(quán)保護所具有的經(jīng)濟意義與政治意義不言自明。48

雖然中國目前的公司立法對于股東權(quán)的保護還有欠周全，但對于構(gòu)筑股東權(quán)保護的偉大系統(tǒng)工程起到了積極作用。近年來，中國全社會的股東權(quán)意識正在日益增強，片面重視勞動的作用、而蔑視甚至敵視資本的傳統(tǒng)概念已經(jīng)趨于弱化。法學家們加強了對于股東權(quán)保護的法理研究，仲裁機構(gòu)、法院和行政機關(guān)加大了對股東權(quán)的保護力度。這在傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下都是不可思議的。

我國《公司法》的全面修訂工作已然啟動，體制轉(zhuǎn)軌時期伴生的某些理念和制度上的沖突至今并未找到妥善解決的途徑，須知公司司法解散制度作為一種股東權(quán)的保護制度并非是一種孤立的制度，它與公司法中諸多制度之改革49表現(xiàn)出一種聯(lián)動機制，需要立法者的通盤考慮與恰當安排，這是一項非常復雜的系統(tǒng)工程。誠然，中國股東權(quán)保護的理論和實踐還存在不少困難和問題，股東權(quán)的保護現(xiàn)狀距離股東權(quán)保護的理想目標還有很長的路要走――公司司法解散制度的構(gòu)建只是股東權(quán)保護體系的擎天大廈中的一磚一瓦，《公司法》的改革任重而道遠！

注釋：

1Thedissolutionofacorporationistheterminationofitsexistenceasabodypolitic，whichmaytakeplaceinseveralways.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p425。

2由于我國法律沒有對法院判決（內(nèi)資）公司解散作出規(guī)定，使法院在接到這種訴訟后無法可依，致使做法五花八門，有的法院裁定不予受理，有的法院駁回訴訟請求，有的法院以聯(lián)營合同糾紛或投資協(xié)議糾紛的案由受理，但無法做出實體判決，遲遲不能結(jié)案；有的作出終止合同、原告收回投資的判決（但公司怎么辦？公司債權(quán)債務怎么辦？）；有的把公司作為第三人，判令第三人返還原告的出資（顯然這種判決在法律關(guān)系上是講不通的，強制執(zhí)行會損害其他出資人的利益）?？梢姡壳俺鲑Y方一方要求解散公司、退回出資的問題在實踐中也沒有得到很好的解決。

32001年修訂的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第九十條規(guī)定，合營一方不履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務，致使企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營的，股東可以申請解散公司。最高人民法院1998年1月6日的《關(guān)于審理中外合資經(jīng)營合同糾紛案件如何清算合資企業(yè)問題的批復》對外商投資企業(yè)合營（作）方請求法院解散公司后的清算問題做出了解釋，也明確規(guī)定了股東的解散請求權(quán)。該解釋規(guī)定：“中外合資經(jīng)營企業(yè)一方當事人向人民法院提起訴訟，要求解散合營企業(yè)并追究對方違約責任的，人民法院僅應對合營合同效力、是否終止合營合同、違約責任等作出判決。合營企業(yè)的清算問題則應根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《外商投資企業(yè)清算辦法》的有關(guān)規(guī)定辦理，人民法院組織清算沒有法律依據(jù)?！痹摻忉屚瑫r規(guī)定：“國內(nèi)有限責任公司有類似情形的，應依據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定辦理?！备鶕?jù)該批復，對外商投資企業(yè)合作方向人民法院提起訴訟，要求解散合營企業(yè)并追究對方違約責任的，人民法院應對合營合同效力、是否終止合營合同，違約責任等作出判決。

4王偉、陳學芹：《有限責任公司股東解散請求權(quán)芻議》，《人民司法》2002年第10期。

5一種觀點認為，《公司法》第190條之外，股東沒有公司解散請求權(quán)。其主要理由是，公司法中沒有規(guī)定其他情況下公司可以解散，《公司法》第34條規(guī)定，“股東在公司登記后，不得抽回出資?！币簿褪钦f，公司在任何情況下都不得違反這一原則，股東公司解散請求權(quán)實際的法律后果就是抽回出資；公司解散后的清算程序復雜，不利于公司的穩(wěn)定；公司法中規(guī)定了股東應享有的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利，如果這些權(quán)利受到侵犯，可以直接提起侵權(quán)之訴保護自己的合法權(quán)益。等等。據(jù)介紹，在審判實踐中，這種觀點被廣泛采納。凡法院審理涉及股東要求法院判令公司解散的案件，該請求均被駁回。雖然這一判斷可能絕對化，但目前筆者在最高法院的權(quán)威公開刊物上還沒有見到股東的公司解散請求權(quán)被支持的判例出現(xiàn)；最高法院最近公布的《民事案件案由規(guī)定（試行）》中也沒有單列“公司解散糾紛”的案由。筆者曾經(jīng)數(shù)宗股東起訴解散公司的案件，該訴訟請求也均未被支持?！皡⒁妳俏鞅蛑骸墩勎覈邢挢熑喂竟蓶|的公司解散請求券的兩個問題》，載《金融法苑》2002年第7期。

6由于社會糾紛的無限性與司法資源的有限性存在矛盾，各國法律對法院的民事主管范圍都會作出限制，在司法機關(guān)與其他糾紛解決機制之間進行合理分工。但是，法院的民事受案范圍，不僅涉及法院行使民事審判權(quán)的空間范圍，也關(guān)系到當事人的權(quán)益保護程度。民事訴訟受案范圍越大，則民事權(quán)益的保護程度越高。因此，為了最大限度地向當事人提供司法保護，充分保護民事主體的合法權(quán)益，除非法律有明確的限制性規(guī)定，凡民事主體之間的民事權(quán)益糾紛原則上均應納入法院的受案范圍，當事人都可向法院提起民事訴訟，尋求司法救濟和保障。事實上，在任何法制國家，司法都是化解利益沖突的最終途徑，是解決社會爭端的最后一道屏障。就此而言，除依法由其他機構(gòu)或組織最終裁決的爭議外，沒有司法機關(guān)不可受理的法律糾紛。

7程序意義上的訴權(quán)指民事主體基于民事權(quán)益糾紛向國家請求司法救濟的權(quán)利，存在于個人和國家之間，屬于公權(quán)。

8實體意義上的勝訴權(quán)指當事人請求法院保護和強制實現(xiàn)其民事權(quán)益的權(quán)利，存在于平等當事人之間，屬民事權(quán)利。

9學者們一般認為訴權(quán)與實體權(quán)利存在以下關(guān)系：1、訴權(quán)是實體權(quán)利的保障和前提。沒有訴權(quán)，一切權(quán)利都不成其為權(quán)利。2、實體權(quán)利是訴權(quán)的基礎。沒有實體權(quán)利，訴權(quán)便沒有真實內(nèi)容，便是空的權(quán)利。3、訴權(quán)是實體權(quán)利的組部分。任何權(quán)利都包含對義務人的要求和請求法律保護的權(quán)利兩個方面。權(quán)利之所以成為權(quán)利，并不在于主體有支配客體的強力，而是在于它是社會承諾。社會承諾相對于權(quán)利而言即是訴權(quán)。因此，訴權(quán)是權(quán)利共通性的概括，實體權(quán)利是對權(quán)利特殊本質(zhì)的概括，訴權(quán)是最基本的權(quán)利，是所有權(quán)利的社會正當性的體現(xiàn)。訴權(quán)與實體請求權(quán)有內(nèi)在聯(lián)系。訴權(quán)的行使需以國家訴訟法律規(guī)定為條件，而實體請求權(quán)直接源于當事人的實體權(quán)利，是實體權(quán)利受侵害或產(chǎn)生糾紛的特殊形態(tài)。它在訴訟發(fā)生時，只是一種法律假設，實現(xiàn)與否，取決于訴訟結(jié)果。訴權(quán)在訴訟活動中具有直接現(xiàn)實性，是為實現(xiàn)實體上的請求權(quán)而進行訴訟的程序性權(quán)利。

10本文所討論的大股東和小股東的區(qū)別并不是絕對的體現(xiàn)在其所持有股份數(shù)量上的不同。比如多名持有較少股份股東可以通過一定方式結(jié)合其表決權(quán)而在事實上處于優(yōu)勢地位。這樣原處于優(yōu)勢地位的大股東相應就有可能處于較弱的地位。本文所討論大股東和小股東主要是在公司具體運作過程中考察：那些在股東大會中具有支配地位的股東或具有共同利益的股東組合即為大股東，相應的，那些在股東大會中處于受支配地位的股東即為小股東。因此，本文所謂的大股東和小股東也可稱為多數(shù)股東和少數(shù)股東或者控股股東和受控股東。

11現(xiàn)代公司人數(shù)眾多，且各股東只負有限責任。為鼓勵股東的投資熱情，必須確定股東投資風險系數(shù)與投資回報率之間的正比關(guān)系，以補償股東為此面承擔的風險代價。因此世界各國公司立法一般規(guī)定，股東大會決議的通過，實行“資本多數(shù)決”原則，即在符合法定人數(shù)的股東大會上，決議由出席股東表決權(quán)的多數(shù)通過，方為有效。資本多數(shù)決是指股東大會依持有多數(shù)股份的股東意志作出決議，法律將持有多數(shù)股份的股東的意思視為公司的意思，并且多數(shù)股東的意思對少數(shù)股東產(chǎn)生拘束力。

12史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000版，第713-730頁。

13GaryWexler，InvoluntaryDissolutionofaCloselyHeldCorporation：Defense，TheCambridgeLawJournal，Volume58，Issue3。

14趙旭東：《公司僵局的司法救濟》，人民法院報2002年2月8日。

15羅伯特·C·克拉克：《公司法準則》，工商出版社1999年版，第355頁以下。

16甘培忠：《公司司法解散：〈公司法〉中說不出的痛》，《中國律師》2002年第10期。

17InoldEnglishpractice，apetitionofright.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p1031。

18Smith法官在ReWondoflexTextilesPtyLtd[1951]VLR458at467一案中所說：一個在法律上有效的行使章程所賦予權(quán)力的行為卻可能完全不屬于可合理地認為是當事人在其成為公司股東時所預期的事；在這種情況下，所做之事并未越權(quán)不一定對清算請求提供了回答。事實上，可以說第177條1（f）之對應物的目的是使法院能夠?qū)⒁粋€當事人從這種情況下的交易中解脫。

19HurleyvBGHNomineesPtyLtd[1982]6ACLR791案認為當控股股東從公司交易中獲取個人利益時，少數(shù)股東的解散之訴可以成立。Templeman法官以令人難忘的語言說：古代和現(xiàn)代的例子很豐富。容忍愚蠢的公司行為是一回事，而容忍如此愚蠢以致以損害公司為代價而使個人（控股股東）獲得115000英鎊的公司行為卻是完全不同的事。

20同16。

21我國《公司法》頒行之初，在股東平等原則的制度設計方面，顯然沒有加以足夠的關(guān)注。在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)，大股東完全可以“權(quán)傾一時，為所欲為”。這種制度設計，結(jié)合公司法出臺的背景，倒也不難理解：其一，93年公司法出臺，主要的任務還是為國有企業(yè)轉(zhuǎn)制（向公司制改軌）提供法律框架。而國有企業(yè)在轉(zhuǎn)制之初，主要任務是建立股東會、董事會、監(jiān)事會這些權(quán)力架構(gòu)，使得國有企業(yè)至少在表面上已經(jīng)“公司化”。除此之外，對國有企業(yè)轉(zhuǎn)制后進行國有股減持、引進社會資本的確沒有太多的考慮。之所以如此，除了擔心國有資產(chǎn)流失的嚴重顧慮外，還有資本市場尚不成熟、無法提供減持的渠道等等制約因素。所以，許多國有企業(yè)盡管在名義上已經(jīng)變成了公司，但事實上還是國有一元主體。在此情況下，國有公司只有一個股東，股東間的平等問題就缺乏存在的前提。其二，股東間平等問題的解決，在很大程度上依賴于司法程序的干預。但即使是現(xiàn)在，法院對公司運營的介入都還相當膚淺。當時的公司立法絕無可能對法院介入公司運營，寄予太高的期望。在一次有關(guān)制裁證券市場違規(guī)行為的研討會上，一位學者呼吁應加強公司運營的司法介入，最高法院的一位負責同志馬上表達了不同意見：現(xiàn)在法院的工作已經(jīng)過于繁重，如果還要管公司內(nèi)部決議的效力問題，根本不現(xiàn)實。我國的法院一慣沒有這一傳統(tǒng)。即使公司法頒布，其中第111條規(guī)定，“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟?！钡钡浆F(xiàn)在，法院介入股東會決議效力判斷的事件還是少之少。參見梅慎實：《證券法：證券市場起向法治的前提與基礎》，《上市公司》1998年第11期，吳敬璉：《路徑領(lǐng)帶與中國改革》，《改革》第1995年第3期。

22這點主要是針對有限責任公司而言。在公司法的法定資本制和資本不變原則之下，有限責任公司一經(jīng)成立，股東的資本實質(zhì)上就被凍結(jié)，除非通過嚴格復雜的減資程序，股東的出資不能收回，股東退出公司的法律途徑就是轉(zhuǎn)讓股權(quán)。但在公司內(nèi)部矛盾尖銳沖突的情況下，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓同樣存在嚴重困難。就目前我國公司法而言，除解散公司外，沒有更為有效的股東退出機制。

23PeterMeinhardt，CompanyLawinGreatBritain，GowerPublishingCompanyLimited，1982，p.35。

24卞耀武主編：《當代外國公司法》，法律出版社1995年版，第45頁。

25[日]末永敏和：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第109頁。

26范健等譯：《德國有限責任公司法》，載于《中德經(jīng)濟研究所年刊》（1995）。

27史尚寬：《債法總論》，榮華印書館1978年版，第321頁。

28在公司制度中，權(quán)利濫用基本等同于資本多數(shù)決濫用。因為股東主要只能通過其表決權(quán)的行使用權(quán)才有可能形成對公司利益或其他股東利益的影響，股東其它權(quán)利的行使一般只會對其個人的利益形成影響，而不會對公司或其他股東的利益形成實質(zhì)的影響。當然，如果股東利用其優(yōu)勢地位，雖然不是趨勢通過表決權(quán)的行使，但實質(zhì)影響了公司的經(jīng)營決策，損害了其他股東和公司的利益，也構(gòu)成權(quán)利的濫用。比如大股東以罷免董事為威脅而影響董事行為。

29有學者認為，有限責任公司股東請求解散公司之訴的原告，除了公司的股東，還應包括由于法律上的原因而受讓或取得公司股份的人，例如股東的繼承人或受遺贈人等。參見徐學鹿主編：《商法研究》，人民法院出版社2000年版，第571頁。

30林曉鎳：《有限責任公司股東請求解散之訴的構(gòu)建》，導入網(wǎng)址：www.law-。

31范健等譯：《德國有限責任公司法》，載于《中德經(jīng)濟研究所年刊》（1995）。

32見瓊山農(nóng)業(yè)開發(fā)服務集團公司訴海南農(nóng)副產(chǎn)品中心批發(fā)市場投資有限公司、海南商地置業(yè)有限公司、海南福利房地產(chǎn)公司撤資糾紛案。經(jīng)審理，海南中級人民法院認為，在海南建立全國性農(nóng)副產(chǎn)品中心批發(fā)市場，成立海南農(nóng)副產(chǎn)品中心批發(fā)市場投資有限公司對市場進行開發(fā)及經(jīng)營管理，是由內(nèi)貿(mào)部批準決定的，初擬選址為瓊山市獅子嶺開發(fā)區(qū)，后定址為?？谑虚L流開發(fā)區(qū)，其選址程序合法。股東發(fā)起設立的中心市場投資有限公司的職能，主要是承擔海南國家級農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場項目的建設和運作，但現(xiàn)市場建設項目已不在海南建設，中心市場投資有限公司也喪失了其職能作用及存在前提。農(nóng)業(yè)公司請求解除股東三方簽訂的協(xié)議并抽回出資，實質(zhì)上是請求法院判令公司解散。中心市場投資公司雖已具備公司解散的條件，但《公司法》及有關(guān)法律法規(guī)并沒有規(guī)定公司因法院的裁決而解散?！豆痉ā访鞔_規(guī)定股東公司登記后不得抽回出資，公司章程也有明確約定，農(nóng)業(yè)公司的訴訟請求沒有法律依據(jù)。遂作出（1999）海南經(jīng)初字第21號民事判決書，駁回農(nóng)業(yè)公司的訴訟請求。農(nóng)業(yè)公司不服，向海南省高級人民法院提起上訴，海南省高級人民法院審理后認為，由于我國目前的法律尚無明文規(guī)定法院可以直接判令公司解散，故農(nóng)業(yè)公司的起訴缺乏法律依據(jù)，其請求不屬法律主管范圍，應予駁回。遂作出（2000）瓊經(jīng)終字第1號民事裁定，裁定如下：撤銷海南中級人民法院（1999）海南經(jīng)初字第21號民事判決書，駁回農(nóng)業(yè)公司的訴訟請求。

33ReyenidjeTobaccoCoLtd[1916]2Ch426，ReWondoflexTextilesPtyLtd[1951]VLR458。

34例如，從事關(guān)聯(lián)交易：ReWeedmansLtd[1974]QdR377，ReAnti-CorrosiveTreatmentsLtd[1980]CLC40-625；發(fā)行股份以控制公司：ReKurilpaProtestantHallLtd[1946]StRQd170，ReWilliamBrooks&Co[1961]79WN（NSW）354。

35例如，從公司資金中進行欺詐性支付：ReBleriotManufacturingAircraftCo[1916]32TLR253，ReNewbridgeSanitarySteamLaundry[1917]IR67；公司的董事全部由大股東選出，董事薪水占去公司盈利的全部或大部：ReMartello&SonsLtd[1945]3DLR626，ReWaipaunaInvestmentsLtd[1956]VLR115。

36例如，大股東拒絕公司的其他股東查閱公司財務賬冊：ReAngloAmericanLandMortgageAgencyCo[1987]1Ch130；大股東不公平地限制紅利：ReCityMeatCoPtyLtd[1983]8ACLR673。

37關(guān)于公司因失去基礎而清算的理由，ClerkMoncieff勛爵法官在GlabraithvMeritoShippingCo[1947]SC446at456案中有精辟的論述：我同意，如同法院所解釋的，僅僅因哪怕是長時間的中止公司業(yè)務活動并不能證明基礎喪失，只要沒有證明最終的、確定性的放棄公司業(yè)務。我認為，如果一個股東將其資金投入公司股份是因為它將實現(xiàn)某種特定目標，就不能由其他股東表決來強迫他違反自己的意愿以繼續(xù)拿他的錢在完全不同的計劃上冒險或投機。

38澳大利亞判例法最近承認了公司股東具有阻止被法律禁止的行為的權(quán)利：OatmontPtyLtdvAustralianAgriculturalCoL[1991]5ACLR75。

39CallyJordan組織編制：《關(guān)于香港公司條例檢討顧問研究報告的建議》之第83條，香港公司法常委會2003年3月公布，參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)-政府資訊中心網(wǎng)站www.info.gov.hk/。

40一般情況下，出資的受讓價格由各方股東進行協(xié)商，主要以原告股東在公司享有的凈資產(chǎn)額為標準，再綜合考慮到公司出資的流動性風險和公司價值來協(xié)商確定。如果無法協(xié)商，則由法院指定評估機構(gòu)評估：一是在股票上市的情形下，參照市場價格予以確定；二是在股票不上市的情形下，按照公司的凈資產(chǎn)額計算出每股的實際價值。參見[美]大衛(wèi)·P·艾勒曼：《民主的公司制》，李大光譯，新華出版社1997年版，第82頁。

41以美國著名的Balvikv.Sylvester一案為例。1984年，ElmerBalvik和ThomasSylvester成立Weldon公司，根據(jù)雙方的投資比例，Sylvester占有新公司的70%的股份，Balvik占有剩余的30%.兩人擔當公司的董事和高級管理人員，而且每人享有一股一投票權(quán)。Balvik在公司一直是弱勢。兩名股東在公司潤分配上產(chǎn)生沖突，Balvik因涉嫌工作表現(xiàn)差而被解雇，他不能拿走他在公司中投入的資本，也不再獲得公司支付的薪水。Balvik提起訴訟請求依據(jù)美國北達科他州的法律解散有限公司，聯(lián)邦地方法院判決解散并指定了一個接收者。Sylvester上訴。美國北達科他州最高法院確認了下級法院關(guān)于Balyvik已經(jīng)被公司“逼走”的事實認定，但是拒絕解散公司，案子被駁回。聯(lián)邦地方法院尋求另一個補救方案，判決Sylvester收購Balvik在公司的全部股權(quán)。由此可見，除非有特定的法規(guī)授權(quán)，一般情況下法院不愿命令公司非自愿解散，而是通過強制收購股權(quán)從而替換股東的方法可以防止公司解散。

42同39，第82條。

43Liquidationistobedistinguishedfromdissolutionwhichistheendofthelegalexistenceofacorporation.Liquidationmayprecedeorfollowdissolution，dependinguponstatutes.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p839。

44《公司法》第一百八十九條規(guī)定：“公司因不能清償?shù)狡趥鶆眨灰婪ㄐ嫫飘a(chǎn)的，由人民法院依照有關(guān)法律的規(guī)定，組織股東、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，對公司進行破產(chǎn)清算?！?/p>

45《公司法》第一百九十一條規(guī)定：“公司依照前條第（一）項、第（二）項規(guī)定解散的，應當在十五日內(nèi)成立清算組，有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選；逾期不成立清算組進行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組，進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時指定清算組成員，進行清算?！?/p>

46同4。

47筆者認為，司法解散公司時清算人應由各股東協(xié)商選定，協(xié)商不成的，由法院按股東出資額情況確定。

48《福布斯》的調(diào)查表明，一個國家或地區(qū)的資本市場，對以小股東為代表的投資者的權(quán)益保護得越好，其市場效率就越高，市場發(fā)展就越健康。廣東小股東的投資是公司資本最重要和最本質(zhì)的來源，沒有小股東的信任，整個社會的經(jīng)濟投資和發(fā)展都會受到削弱，這是現(xiàn)代各國法律的共識。參見李偉迪：《怎樣維護小股東的權(quán)益》，《湖南經(jīng)濟》2003年第2期。

49包括法定資本制的變革，一人公司的法律承認，公司章程的司法適用，《公司法》在多大程度上照顧到國有企業(yè)的改制，大股東對小股東負擔的誠信義務和勤勉義務的制度確立，小股東利益保護的全面的不公平妨礙訴訟機制的確立，對大股東投票權(quán)的合理限制及累計投票權(quán)制度的建設，股東投資撤回權(quán)的考量，小股東利益的保護與公司債權(quán)人利益保護的平衡，公司法人冶理結(jié)構(gòu)的完善，上市公司獨立董事與監(jiān)事會職權(quán)的法律切分，《公司法》強制性屬性的弱化等等諸多的問題。