導語：警察臥底偵查立法研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要德國警察的臥底偵查曾經長期缺乏法律的規(guī)制。1992年德國刑事訴訟法修正后,才使該國警察的臥底偵查真正走上了依靠成文法規(guī)制的軌道。但從總體上看,德國在目前的臥底偵查立法方面仍較為簡約,因此也存在不少疏漏之處而有待于進一步完善。對其研究有利于我國在臥底偵查的立法與實踐中予以參考和借鑒。

關鍵詞德國警察;臥底偵查;立法研究

近年來,我國在有關臥底偵查或者誘惑偵查的研究中,不少學者對德國的臥底偵查立法有所論及,但大都只局限于法律條文的簡單介紹,且陷入了大唱“贊美詩”的片面主義的泥淖,對其存在的缺陷則無人論及,更沒有關注其運行中存在的問題,這極易導致人們對德國臥底偵查立法的盲目崇拜,還有可能對我國將來的臥底偵查立法造成誤導。有鑒于此,筆者試圖通過對德國的臥底偵查立法分析研究,在力糾學界目前對德國臥底偵查立法所存在的片面認識的同時,也為我國在臥底偵查方面的立法提供有益的參考和借鑒。

一、德國警察臥底偵查產生的背景略考

據(jù)有關的史料考證,德國警察的臥底偵查最早可追溯至1809年。當時,德國模仿法國秘密警察的設置模式,在內政部警政署下設立安全局,派員從事地下情報的收集活動。但當時德國臥底警察的工作主要還是以“政治偵防”為主,其目的在于收集政治情報,以打擊危害德國國家安全的犯罪活動。1851年,德國柏林市警察局局長將原來的安全局改制為犯罪調查部,并將臥底偵查的活動范圍由原來的以政治偵防為主,拓展到犯罪偵查領域。在此后的一百多年里,德國警察的臥底偵查雖然在犯罪偵查領域時有運用,但由于當時的犯罪態(tài)勢較為緩和,使臥底偵查的運用頻率較低,在打擊犯罪與人權保障方面也較少發(fā)生正面沖突。故而,雖然德國警察的臥底偵查工作曾經長期以來缺乏法律的明文規(guī)制,但這種無法可依的狀況并沒有引起德國國民的關注。

然而,這種狀況在20世紀60年生了根本性的變化。由于各種因素的影響,當時聯(lián)邦德國的犯罪狀況顯示出惡化的態(tài)勢,及至20世紀80年代,聯(lián)邦德國的刑事犯罪更是呈急劇增長之勢。截至東西兩德統(tǒng)一的1990年,原西德的犯罪案件總數(shù)增加了兩倍多,在過去的10年時間里,警方記錄在案的刑事犯罪,每年有六百萬件左右(不含交通肇事犯罪),1995年,警方犯罪統(tǒng)計中記載的刑事犯罪案件共約六百七十萬件。每10萬居民中發(fā)現(xiàn)的犯罪案件總數(shù)(犯罪率)為8179/10萬(1994年為8038/10萬)件。據(jù)統(tǒng)計,每年的交通肇事犯罪占法院所作判決案件總數(shù)的三分之一強。也就是說,如果加上交通肇事犯罪,每年被警方知曉的犯罪總數(shù)(明案總數(shù))全德將在九百萬件左右。在犯罪態(tài)勢總體惡化的情況下,幾種主要的刑事犯罪更顯突出,這主要表現(xiàn)在:盜竊案件繼續(xù)增長;有組織犯罪引起德國有關部門的高度重視;犯罪繼續(xù)增加;外國人犯罪急劇增加;暴力犯罪呈增長趨勢;記錄在案的重新犯罪居高不下[1]。面對一浪高過一浪的犯罪浪潮,德國警方頗感運用傳統(tǒng)手段打擊犯罪時的力不從心,尤其是有組織犯罪、犯罪的迅猛增長給德國的政治、經濟等方面造成了嚴重的危害。

對于上述犯罪活動,因其犯罪結構嚴密,組織網絡隱蔽,犯罪人的作案方式和技術多變,偵查機關如果僅利用傳統(tǒng)的偵查手段,難以深入掌握真正的犯罪動向,更難以查清犯罪集團的內幕和幕后的首腦人物,亦無從收集犯罪證據(jù)。這在某些犯罪中尤為突出,如德國警方在面對重大金融犯罪、色情行業(yè)、賄賂、貪污、軍火、買賣案件時,因為沒有直接的被害人,且這些案件的犯罪過程相當隱蔽,不易為外人所察知,警方獲得舉報的機會很小,在偵查這些犯罪時,若警方依然如偵查一般犯罪那樣“坐堂等案”,被動地等候線報,就可能查緝無門,甚至無案可破。以案件為例,德國犯罪研究的學者Kaiser指出,在德國的一般犯罪統(tǒng)計資料上,至少有90%以上的案件是經由“人民之告發(fā)”而被警方所查知的,由此可見民眾告發(fā)對于犯罪偵查之重要性。但在另一方面,資料中也顯示,關于案件僅有4%的比例是經由民眾之告發(fā)而得知[2]6。這些實證研究資料表明,一方面意味著在大部分的犯罪案件偵查活動中,警方處于被動的偵查角色,接受民眾的舉報;另一方面也表明,某些犯罪的偵破不能僅僅被動地依賴民眾的舉報,更需要偵查機構本身的積極作為。在此背景下,為克服傳統(tǒng)偵查手段之被動性的缺陷,德國警方開始尋求犯罪偵查方法上的突破,在繼續(xù)沿用公開偵查方法的同時,更多地依賴于秘密偵查方法,臥底偵查便是其中的重要一種。

實踐證明,臥底偵查不僅可以克服傳統(tǒng)偵查手段被動性的缺陷,而且由于警察具有犯罪偵查的專業(yè)技能,加之又熟悉法律的規(guī)定和界限,若派遣他們打入犯罪組織內部,與犯罪組織進行零距離的接觸,往往可以切實地掌握犯罪情報,洞悉犯罪組織的指揮運作,挖出組織犯罪的幕后人物,以及掌握發(fā)動破案、查緝犯罪分子行動的最佳時機。臥底偵查的這些優(yōu)點使得它既具有傳統(tǒng)偵查手段無可比擬的優(yōu)越性,同時也有效克服了同樣是以主動性為主要特征的特情偵查的局限性。

二、德國警察臥底偵查的立法沿革

德國警察的臥底偵查始于1809年,但在以后漫長的歷史歲月的變遷中,該國警察的臥底偵查雖然沒有任何法律規(guī)制,但并不意味著德國警察的臥底偵查活動就沒有任何依據(jù)。歷史地看,德國在其現(xiàn)行刑事訴訟法中增修臥底偵查的條款之前,該國對臥底偵查的規(guī)制主要依靠警察部門的內部規(guī)范。此外,德國聯(lián)邦最高法院以及聯(lián)邦憲法法院的判例對規(guī)制德國警察的臥底偵查活動也發(fā)揮了一定的積極作用。

(一)通過警察部門的內部規(guī)范對臥底偵查加以規(guī)制

通過警察部門的內部規(guī)范對臥底偵查加以規(guī)制在德國有著久遠的歷史。早在1851年,德國柏林市警察局局長將原來的安全局改制為犯罪調查部時,有關規(guī)制臥底偵查的內部規(guī)范就已經出現(xiàn)。當時犯罪調查部的“工作執(zhí)行手冊”就已經規(guī)定,警方的監(jiān)控與臥底偵查,在對抗都市型犯罪上相當重要;另外該手冊還對臥底偵查活動執(zhí)行方法與技巧做了相當詳細的說明。不過,這時警察部門有關規(guī)制臥底偵查的內部規(guī)范總體上還比較簡單,尤其在臥底的程序要件、臥底人員的選派、臥底警察的權限以及臥底警察的保護等相關配套措施方面均缺乏相應規(guī)定。

由于臥底偵查的運用日益頻繁,上述“工作執(zhí)行手冊”很顯然過于簡單,難以適應現(xiàn)實的需要。幾經變遷,德國頒布了《德國刑事追訴上各邦法務部與內政部運用線民與臥底警察共同綱領》,該綱領第三條規(guī)定,運用線民及臥底者,系經聯(lián)邦最高法院以及聯(lián)邦憲法法院與高等法院認定為刑事追訴上之合法手段。不過,該綱領并不是針對臥底偵查活動給予的法定授權,而僅僅是德國檢、警機構實施臥底偵查的內部規(guī)范。從該綱領的規(guī)定可以看出,當時德國的司法實務界僅僅認為臥底偵查是一種偵查手段,在不違反法治國原則的前提下,可以參照遵循而已。但對法院并無拘束力,偵查人員在進行臥底偵查活動中,仍應謹守法治國之界限,否則,就有可能被法院認定為非法偵查。當?shù)聡淌略V訟法增修臥底偵查條款以后,該綱領也隨之作了部分修正,其名稱也更改為《德國刑事追訴上各邦法務部與內政部運用線民與臥底警察共同準則》。該準則指出,犯罪現(xiàn)象的質變,尤其是有組織犯罪,促使犯罪抗制措施必須做相應的調整。犯罪抗制措施的調整,除運用線民與臥底者外,還包括臥底警察與其他非公開偵查警察的運用。具體來說,其內容主要包括[3]:派遣臥底警察,應依《刑事訴訟法》第110條a至第110條e之規(guī)定;臥底警察不得實施犯罪行為;因合理處置而侵害法益,基于推測的同意之法理,得阻卻違法;臥底的同意,由檢察長決定,或由檢察長特別指定的檢察官決定;臥底時,如出現(xiàn)實體法或程序法上的問題,警方應告知檢察官;臥底警察不能依《刑事訴訟法》第163條的規(guī)定(警察主動偵查義務及報告義務),免受刑事追訴;檢察官制作與警方的談話記錄,與臥底警察的合作經過以及所做的相關決定,機密的討論資料應妥善保管;檢察官依《刑事訴訟法》第110條d所做的決定,與警方協(xié)議后為之;有權決定偵查活動的檢察官,得要臥底偵查的警察向其表露真實身份,臥底警察的真實身份應注意保密。(二)德國聯(lián)邦最高法院以及聯(lián)邦憲法法院的判例對臥底偵查的導向

在過去,對于德國警察的臥底偵查盡管一直未有成文法加以規(guī)制,但德國聯(lián)邦最高法院以及聯(lián)邦憲法法院均曾對臥底偵查表示支持,其理由主要是認為:偵查機構為了對抗特別危險之犯罪,在謹守法治國界限的情況下,應當可以派遣臥底偵查人員?？梢?在德國對臥底偵查立法前,雖然無法律明文規(guī)定,但在謹守法治國原則下,運用臥底偵查手段并不違憲。德國聯(lián)邦最高法院以及德國聯(lián)邦憲法法院對臥底偵查的見解,一方面表明在發(fā)現(xiàn)真實與人權保障的權衡下,臥底偵查活動有其必要性,而面對特別危險之犯罪,臥底偵查活動具有正當性;另一方面,從德國聯(lián)邦憲法法院的見解中,也可推知在無法律明文規(guī)定的情況下,臥底偵查活動只能以“任意偵查”的方式進行,而不能有任何侵犯、限制基本人權的行為,若以進行臥底偵查為名,行強制處分之實,則有違法治國原則,是不能被接受的。

(三)在現(xiàn)行刑事訴訟法中增修臥底偵查條款

1992年7月15日,德國議會立法通過,并于同年9月22日生效施行的《反有組織犯罪法》標志著德國警察的臥底偵查無法可依局面的徹底結束。在《反有組織犯罪法》中,德國通過“包裹立法”技術,在《德國刑事訴訟法》第110條之后,增加了第110條a至e等五個法律條文,由此成為德國臥底偵查的成文法依據(jù)。從此,也使德國警察的臥底偵查走上了依靠成文法規(guī)制的軌道。

三、德國警察臥底偵查的程序性規(guī)定(一)臥底偵查的涵義

根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條a第二款的規(guī)定,臥底偵查可作如下界定:系指服警察勤務的公務員,以經過更改的化名(即所謂的傳奇身份)潛入犯罪集團內部埋伏下來,于一定時間內偵查犯罪活動的一種秘密偵查方式。臥底偵查員可依化名參與法律交易活動。

(二)臥底偵查的發(fā)動根據(jù)

《德國刑事訴訟法》第110條a第一款的規(guī)定,關于臥底偵查員的派遣,只有在下列兩種情況下才能獲得法律的許可:

其一,法定的特定重大犯罪。主要包括四類:即非法交易或武器交易,偽造貨幣或有價證券;涉及危害國家安全的犯罪;營利性或習慣性犯罪;幫派分子或以其他方式實施的有組織犯罪。

其二,存在再犯罪的危險。如有特定事實,認定存在再犯罪的危險,為破獲該犯罪,可以派遣臥底偵查員。

(三)臥底偵查之最后手段性

臥底偵查必須在最不得已的情形下才能采用。因此,根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條a第一款規(guī)定,德國立法上限于下列兩種情形才能派遣臥底警察:一是在采用其他偵查方式無效果或有重大困難時;二是其他偵查措施可能無效果時,但限于犯罪行為有特殊重要性,否則應于其他偵查方式無效果后,才能派遣臥底警察。

(四)臥底偵查的審批機關

根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條b第一、二款的規(guī)定,臥底偵查的審批權一般情況下由檢察官以書面形式審批同意后方可實施,但在情況緊迫,不能及時得到檢察官同意時,可以先行派遣臥底警察,若檢察官在三日內未予追認的,應終止臥底偵查。如果派遣臥底警察是針對特定嫌疑人或者為偵查特定嫌疑人,臥底警察必須進入非公眾可以出入的住宅的情況時,進行臥底偵查必須獲得法官批準,但情況緊迫時可以獲得檢察官的同意后實施,若檢察官未能及時決定的,可以先行派遣臥底警察。法官于三日內未予追認的,應即終止臥底偵查。

(五)臥底偵查員身份之保密

根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條b第三款的規(guī)定,臥底偵查終結后,得對臥底偵查員之身份加以保密。授權臥底偵查的檢察官或法官,可以要求臥底偵查員公開其身份。如果臥底偵查員公開其身份將危及其本人或他人生命、身體或自由之安全,或者可能危及繼續(xù)臥底偵查工作時,根據(jù)有關規(guī)定,可以保守臥底偵查員的身份秘密。

(六)進入住宅之規(guī)定

根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條c、d的規(guī)定,臥底偵查人員可以使用化名,在權利人同意的情形下進入住宅。但臥底偵查人員不得以使用化名之外的其他欺騙手段,獲取權利人的同意而進入住宅。臥底偵查人員進入非公眾可以出入的住宅,如果對于偵查目的、公共安全、人員之生命或身體安全、臥底偵查員的繼續(xù)偵查不存在危險時,應將偵查行動告知住宅所有權人。

(七)臥底偵查資料之保存

根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條d第二款的規(guī)定,派遣臥底偵查員的決定文件或其他文件,由檢察官保存。如果對于偵查目的、公共安全、人員之生命或身體安全、臥底偵查員的繼續(xù)偵查不存在危險時,才可以撤除檔案的保存,并可以將它們納入案卷。

(八)獲取材料的運用

根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條e的規(guī)定,派遣臥底偵查員所獲之材料,如有情況顯示為破獲第110條a第一款所列舉的犯罪時,允許在本案中用作證據(jù)。如果要在另案中使用臥底偵查所獲得的相關文件情報資料,必須經檢察官審查后認為對于偵查目的、公共安全、人員之生命或身體安全、臥底偵查員的繼續(xù)偵查不存在危險,并在撤除檔案的保存以后,方能為另案所用。

四、對德國警察臥底偵查立法的評價

時至今日,德國的臥底偵查雖然在該國的刑事訴訟法中已經有明文規(guī)定,但相對于其他有關國家或者地區(qū)的臥底偵查立法來說較為簡約,一共只有五個條文。這就決定了德國臥底偵查立法雖然解決了無法可依的局面,但卻免不了存在著不少疏漏之處,主要有:

(一)以“再犯危險”作為派遣臥底偵查人員的理由,逾越了法治國的界限,潛伏了濫用臥底偵查的巨大危險

根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條a第一款的規(guī)定,除了對于法定的重大犯罪可以實施臥底偵查以外,如有特定事實,認為有再犯罪之危險,基于破獲犯罪的目的,也可以派遣臥底偵查員。從立法淵源來看,以“再犯危險”作為派遣臥底偵查人員的理由,如同德國過去的預防性羈押的規(guī)定一樣,均具有很濃厚的預防色彩。從正當程序的視角加以審視,對沒有既存之犯罪嫌疑,或者在沒有犯罪計劃、犯罪活動的情況下,僅僅為了防止所謂的“再犯危險”,偵查機關就可以實施嚴厲的臥底偵查手段,勢必會對公民個人隱私權造成深度侵擾,這有悖于德國的法治國原則。依據(jù)費爾巴哈的犯罪預防理論,即使檢、警機關發(fā)現(xiàn)了存在“再犯危險”的人,也應該通過定期查訪、保護管束、心理輔導等方式加以預防,而不能動輒就使用對公民個人有著極大侵擾性的臥底偵查手段。退一步講,即使有“再犯危險”的人再度實施了犯罪,也必須在符合《德國刑事訴訟法》第110條a第一款之情形時,亦即有充分事實根據(jù)而為偵破重大犯罪,才能派遣臥底警察。僅憑再犯危險,即可以派遣臥底偵查人員,適用條件似乎過于寬松,潛伏了濫用臥底偵查的巨大危險。

此外,根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條a第一款之規(guī)定,“再犯危險”并未限于“重大犯罪之再犯危險”,這容易使得執(zhí)法人員認為即使是對于存在“一般犯罪之再犯危險”的情況下,也可以派遣臥底偵查員,如此一來就會大大擴展臥底偵查的適用范圍,勢必造成嚴重違反法治國原則的后果。

(二)由檢察官負責行使臥底偵查的審批權,違背了“法官保留”原則

根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條b第一款之規(guī)定,派遣臥底偵查員原則上由檢察官負責行使審批權,只有在某些法定的特定情形下,須經法官之同意才能派遣臥底偵查員。由此看來,德國臥底偵查的審批權主要控制在檢察官手里,盡管法官也享有有限的審批權,但實際上卻往往會被警察或者檢察官以各種理由而架空。從立法的理念來看,德國是極力推崇“法官保留”原則的國家,凡是涉及強制處分,必須由中立的司法機關(即法官)依據(jù)書面資料,審核其必要性、正當性、比例性,依法定程序核發(fā)令狀。這在德國刑事訴訟法中有廣泛的體現(xiàn),例如《德國刑事訴訟法》第98條第一款扣押之令狀、第100條b通訊監(jiān)聽之令狀、第105條第一款搜索之令狀、第111條第二款設立檢查站之命令、第111條a第一款暫時剝奪駕駛許可之命令,均規(guī)定由法官簽發(fā)或者決定。但是,為什么又將臥底偵查的審批權交給檢察官來行使呢?究其原因,這與德國在傳統(tǒng)理論上將臥底偵查視為“任意偵查”不無關系。而實質上,該觀點本身有著巨大的缺陷。因為臥底偵查的實施,雖然未必會對犯罪嫌疑人施加即時的物理強制力,但臥底警察的許多偵查行為,諸如對犯罪嫌疑人隱私的刺探(類似于監(jiān)聽)、證據(jù)的收集(接近搜索),很顯然是屬于限制基本人權的強制偵查手段。因此,從人權保障的角度出發(fā),不宜將臥底偵查視為“任意偵查”手段,否則就會使臥底偵查規(guī)避法治國原則的拘束,也最終會使“法官保留”的原則在無形之中遭到破壞。

事實上,將臥底偵查視為“任意偵查”的傳統(tǒng)觀點在德國一直就遭致多方質疑。不少人主張臥底偵查應劃歸“強制偵查”手段的范疇之列。例如,德國辯護人協(xié)會就認為,只有法官才可以同意派遣臥底警察,而檢察官的授權與憲法法治國原則是有所抵觸的[2]29。因此,德國辯護人協(xié)會認為在未經法官同意下所進行的臥底偵查,所收集的證據(jù)系違法取得,無證據(jù)能力。當然,在德國刑事訴訟法修正之前后,德國辯護人協(xié)會的主張充其量也就是立法建議而已,要得到德國立法機構的承認還有一段較長的路要走。

(三)臥底偵查檔案的保存由檢察官單方決定,架空了法院的事后監(jiān)督權

根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條d第二款的規(guī)定,派遣臥底偵查員的決定文件或其他文件,由檢察官保存。只有對于偵查目的、公共安全、人員之生命或身體安全、臥底偵查員的繼續(xù)偵查不存在危險時,始得撤除檔案之保存。故派遣臥底警察之文件的保存權限,系由檢察官單方決定,除非檢察官認為可撤除其保存,否則法院無權調取文件審查派遣臥底警察的合法性,此規(guī)定也存在明顯的不妥當之處。

臥底偵查檔案在偵查中由檢察官自己保存,似無不當之處,但到了審判階段,如果檢察官沒有撤除文件保存,法院就不得調閱臥底偵查的文件,這樣就架空了法院的事后監(jiān)督權,對于犯罪嫌疑人而言是顯失公平的。舉例來說,若犯罪嫌疑人提出程序抗辯,認為臥底偵查的發(fā)動并不合法,不具有正當性與必要性,或未依法申請的話,如果法院認為犯罪嫌疑人的抗辯有正當理由,欲調取臥底偵查的文件進行審查,此時檢察官卻以“對于偵查目的、公共安全、人員之生命或身體安全、臥底偵查員的繼續(xù)偵查存在危險”等為由加以拒絕,法院則無法調閱。至于調取文件是否果真會對臥底警察產生危險,只能由檢察官單方決定,法官無法查知。故德國刑事訴訟法關于臥底偵查檔案的保存由檢察官單方決定的規(guī)定,實為制度設計上的一個很大的疏漏,它使法院無法對派遣臥底偵查的合法性進行審查,架空了法院的事后監(jiān)督權。(四)阻卻違法事由缺乏相應的規(guī)定,可能導致臥底警察的無所適從

從德國臥底偵查實務來看,臥底警察的任務主要有以下幾個方面:獲知犯罪計劃或正在實施之犯罪活動;了解犯罪組織架構及犯罪人層級結構;揭露犯罪組織的活動范圍及其活動方式;找尋犯罪證據(jù),尤其是犯罪組織首腦之犯罪證據(jù);了解交易之方式與范圍;找尋來源;提供警方最佳行動時機之情報等等[2]7-9。為了完成這些任務,就必須取得犯罪分子或者犯罪集團的信任,這樣臥底警察就不可避免地要實施某些犯罪行為,如偽造文件、證照;運輸;假冒贓物、、軍火之買家;假冒贓物、、軍火之中介者等等。對于臥底警察實施的這些犯罪行為,究竟構不構成阻卻違法事由,在德國的刑事訴訟法中,沒有任何相關之規(guī)定。究其原因,有人認為這是德國立法機構有意省略的結果,其目的既有出于人權保障的考量,也有回避立法困境的嫌疑。因為,如果要通過立法使臥底警察的犯罪合法化,讓臥底警察以“合法犯罪”之方式,去偵查他人之“不法犯罪”,必然會與現(xiàn)行的犯罪構成理論及其相關規(guī)定產生矛盾和沖突。另外,在正當性上也頗令人質疑:為何同樣的犯罪,由臥底警察來實施屬于合法行為,非臥底警察實施則屬犯罪。因此,臥底警察犯罪之阻卻違法在立法上處于騎虎難下的二難境地。

不過,依筆者之見,在這個問題上由于臥底警察主觀上并無犯罪意圖,整個犯罪計劃處于檢察官或司法警察官的掌握和控制之下,因此,臥底警察所實施的犯罪受到了嚴密的監(jiān)督而不可能發(fā)生實質意義上的法益侵害,故不具備犯罪構成要件的該當性,也即不具有違法性(阻卻違法事由)。當然,如果臥底警察被要求實施重大犯罪行為,例如殺人、搶劫、強奸等,如果無法拒絕,臥底警察應該終止其臥底行動,不能為取得犯罪組織的信任而實施這些重大犯罪行為。然而,如此解釋依然只是學理層面上的,在德國刑事訴訟法中依然找不到任何阻卻違法事由的相應規(guī)定,其后果是導致臥底警察的無所適從,使其不知道哪些行為可以實施,而哪些行為的實施則可能使自己掉進犯罪的陷阱和漩渦,面臨國家的刑事懲罰。如此一來,臥底偵查的實效必將大打折扣。

(五)過于注重臥底偵查員身份保密的重要性,可能會對庭審的公正性造成影響

德國臥底偵查立法比較注重臥底偵查員身份保密的重要性,這主要體現(xiàn)在該國《刑事訴訟法》第110條b第三款的規(guī)定:在下列情形下,得依第96條之規(guī)定,隱蔽臥底警察之身份,一是臥底偵查員公開身份,會對其本人或他人生命、身體或自由之安全構成危險;二是臥底偵查員公開身份,可能危及繼續(xù)臥底偵查工作的。

對于上述規(guī)定,客觀上看,從有效保護臥底偵查員本人或他人生命、身體或自由之安全的角度出發(fā)對其身份實施保密有合理性的一面。因為即使臥底偵查結束以后,若不對臥底警察之身份保密,那么臥底警察的私人生活、其近親屬,仍有可能成為犯罪嫌疑人及其同伙危害、報復的對象。因此,為了保護臥底警察本人及其近親屬生命、身體或自由之安全,自然應立法對臥底警察身份予以保密。但問題是若因為“繼續(xù)開展臥底偵查工作之需要”也要求保密臥底警察的身份就欠缺正當性了,因為這里所謂的“繼續(xù)開展臥底偵查工作之需要”,既有可能是針對本案繼續(xù)開展臥底偵查工作(如對有組織犯罪集團的漏網之魚),也有可能是針對其他案件中的犯罪嫌疑人,還有可能是檢察官想利用該名臥底警察的經驗,再令其進行其他案件的臥底偵查工作。此時,檢察官考量的重點已經是與本案被告無涉的“他案偵查利益”,而非“本案被告訴訟權益”。這樣做,其后果既犧牲了本案犯罪嫌疑人與臥底警察對質、詰問的權利,也使得辯護人因為對臥底警察的身份不明而無法從品格證據(jù)的角度來進行辯護,導致在訴訟中處于劣勢,有違平等武裝的原則。因此,僅以有繼續(xù)臥底偵查之需要為由,而對臥底警察之真實身份加以保密,應該是不具有正當性的。

五、結語

在我國當前的臥底偵查或誘惑偵查理論研究中,存在著一論及德國的臥底偵查就溢美之詞無以復加的傾向,動輒宣揚該國是世界上臥底偵查法制最完備的國家,程序規(guī)定十分周密。但從上述研究不難看出,德國警察的臥底偵查雖然實現(xiàn)了有法可依,但依然存在不少缺陷,這些缺陷既有立法技術上的原因,也有出于對職權主義刑事訴訟模式的現(xiàn)實依賴與承繼。

因此,認清德國臥底偵查立法的缺陷,有利于幫助我們樹立正確的認識,這對于推進我國臥底偵查法治化的進程是大有裨益的。當前,由于我國犯罪態(tài)勢的整體惡化,導致臥底偵查在打擊犯罪、有組織犯罪、恐怖主義犯罪、非法武器交易等案件中運用的頻率較高,但由于沒有任何法律對臥底偵查加以規(guī)制,實踐中也出了不少問題。如臥底警察誘人犯罪的現(xiàn)象時有發(fā)生;臥底警察的權限缺乏明確的法律界限,導致執(zhí)行中的無所適從;臥底偵查所獲證據(jù)不能得到合理運用,影響了檢控犯罪的力度;臥底警察的身份時有暴露,導致其本人及近親屬的生命、健康和自由面臨嚴重危險;臥底警察利用其特殊身份從事違法犯罪活動,以謀取私利的事件時常見諸媒體,等等。諸如此類,不一而足。究其原因,乃是我國的臥底偵查缺乏起碼的法律規(guī)制。因此筆者以為,從根本上解決上述問題的唯一出路是在我國盡快實現(xiàn)臥底偵查的法治化。在這方面,德國警察的臥底偵查立法對于我們而言無疑是一筆十分寶貴而又值得學習和借鑒的優(yōu)秀法制文明成果。不過,在借鑒德國的臥底偵查立法時,既要取其優(yōu)點,更要注意克服其缺陷,唯如此,我國的臥底偵查立法才可能“青出于藍而勝于藍”。

注釋：

①舉例來說,假設警察機關本來是針對“特定犯罪嫌疑人”而申請派遣臥底警察的,但為規(guī)避法官審批,警察機關只需將臥底偵查的對象改為“犯罪組織”,即可由檢察官負責行使該臥底偵查的審批權,從而架空了法官的審批權。

參考文獻：

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