導(dǎo)語：書畫拍賣作偽的法律研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

1、書畫拍賣作偽現(xiàn)狀

（一）贗品泛濫

1、范圍廣

經(jīng)常出現(xiàn)中國書畫贗品的地區(qū)和仿制對象是：北京地區(qū)的徐悲鴻、吳作人、李可染、李苦禪、吳冠中、葉淺予、黃永玉、黃胄、啟功等贗品；上海地區(qū)的吳昌碩、王一亭、朱屺瞻、謝稚柳、吳湖帆、關(guān)良、程十法等贗品；天津地區(qū)的康有為、李鴻章、翁同和、陳少梅、劉奎齡、范曾等贗品；河北地區(qū)的齊白石、王雪濤、趙望云等贗品；西安地區(qū)石魯、何海霞、劉文西、方濟眾、王西京等贗品；南京地區(qū)的傅抱石、潘天壽、宋文治、林散之、費心我、沙孟海等贗品；安徽地區(qū)的黃賓虹、韓美林、劉海粟、亞明等贗品；成都、重慶地區(qū)的張大千、陳子莊、郭沫若等贗品；廣州、深圳地區(qū)的高劍父、關(guān)山月、黎雄才、楊之光、林墉等贗品；東北地區(qū)的馮大中、于志學(xué)等贗品；香港地區(qū)的林風(fēng)眠。除此，蘇州、揚州、湖南、河南等地區(qū)還專門仿制民國以前的書畫名作。作偽區(qū)域覆蓋了全國絕大部分地區(qū)，作偽對象涉及了中國絕大部分著名書畫家。

2、數(shù)量多

有資料表明,2006年共有100余家拍賣行舉辦了684次拍賣會，總成交額為150億人民幣，三假現(xiàn)象的劣跡因而充分暴露。[1]2006年9月，福娃的設(shè)計者韓美林說，京城拍賣行的名家書畫百分之八、九十都是偽作。同年，著名畫家吳冠中親自叫停拍賣行於9月17日舉辦的“吳冠中作品專場拍賣會”，理由很簡單：沒有一件真品！已故的原中國書法家協(xié)會主席啟功先生的大度是出了名的，但面對一場拍賣會上25張全部假冒自己的書法作品，勃然大怒、拍案而起。一些仿制的名家書畫作品甚至在互聯(lián)網(wǎng)上公開出售，只要在搜索引擎里輸入“高仿字畫”，馬上就會找到數(shù)以萬計的相關(guān)信息，隨便打開幾個網(wǎng)頁，都聲稱自己能夠模仿任何名家字畫，有些作偽作品還批量供應(yīng)，即使象淘寶、易趣等這樣有知名度的網(wǎng)站，字畫拍賣品也高達千萬種。

（二）真?zhèn)坞y辯

1、科技作偽

(1）照相腐蝕治印

印章是書畫的眼睛，紅色的印章是鑒定書畫的重要依據(jù)。傳統(tǒng)的印章只能單一制作，所以，現(xiàn)代人要仿制前人的印章或用人工的方法仿制現(xiàn)代人的印章而不被識別是不可能的。但制偽者借用當(dāng)今十分發(fā)達的科技手段，使作偽技巧有了很大的提高，他們採用照相腐蝕技術(shù)製作書畫名家的印章，克隆原件達到以假亂真的目的，使一些喜歡帶著《書畫名家印鑒圖錄》進拍賣會的買家，因“印對畫不對”而屢屢買進假貨。

(2)電腦印刷作畫

就印刷而言，電腦印刷技術(shù)和傳統(tǒng)印刷技術(shù)并沒有多少差別，問題是電腦印刷技術(shù)把印刷技術(shù)提到了一個新的高度，二者的印刷質(zhì)量不可同日而語。在書畫上慣常使用的絲網(wǎng)印刷品和珂羅版印刷品雖與原件有形似的效果，但構(gòu)圖不正確、色彩較單調(diào)、墨韻欠生動。電腦印刷技術(shù)克服了這些缺點，除墨色對紙的穿透力存在明顯不足外，幾乎很少缺陷。如果字畫已裝裱或裝入鏡框而看不到背面，那么內(nèi)行也會看走眼買進假貨。

(3)利用資訊作偽

作偽者利用社會發(fā)達的資訊，如利用書畫名家的個人傳記，來了解其生活經(jīng)歷和藝術(shù)創(chuàng)作；通過觀看當(dāng)代書畫名家作品展覽會上公開陳列的真跡，面對面地揣摹名家個性的筆性墨韻，用以提高贗品的仿真程度。書畫家舉辦個人展覽是宣傳和認(rèn)識作者的主要途徑，社會進步縮短了人與人交流的距離，強大的社會資訊大大地方便了作偽者對書畫原作者的了解，這就使當(dāng)代作偽者在數(shù)量上比從前多，在仿真程度上比從前好。

2、協(xié)作作偽

(1)假畫假照假圖錄

中國近十年來書畫市場發(fā)展過程，制假售假、唯利是圖的現(xiàn)象觸目驚心，作假、批發(fā)、

炒作、拍賣一條龍，呈現(xiàn)出協(xié)作作偽的特點。為了編造偽作假象，有人利用電腦把偽作、偽作所有人和原作書畫家合成在一起作圖錄；為了抬高偽作身價，有人將偽作與社會名流合成在一起公開展示擴大影響；為了表明偽作“流傳有序”，有人將偽作夾入同一畫家的畫集中再版，使偽作以正規(guī)出版的名義蒙騙買受人；[2]有人干脆把偽作在國外制版印刷畫集，使偽作以“國外回流”的名義在拍賣會上頻頻亮相。

(2)假畫假拍假鑒定

2001年間，中國畫壇發(fā)生過一樁大丑聞：43歲的河南省農(nóng)民郭圣玉委托西安鄒占兔偽造了一批被稱為中國凡高的石魯作品，后經(jīng)名家題跋、簽字，堂而皇之地進入藝術(shù)品市場，并有相當(dāng)部分進入拍賣市場，郭圣玉因此牟利4000余萬元。經(jīng)石魯家人、學(xué)生和研究者四處奔波、發(fā)表打假聲明、呼吁司法介入，經(jīng)商丘警方偵破，直至3年后才徹底揭開這天方夜譚式的騙局，一些知名的評論家、鑒定家、畫家等都被卷入。由“三假”組成的撒謊共同體使藝術(shù)品市場變了味，確切地說，書畫拍賣作偽使整個過程成了公開的犯罪。

（三）歸責(zé)不能

1、著作權(quán)法

歸責(zé)是指以何種根據(jù)使侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，《著作權(quán)法》對書畫拍賣作偽的歸責(zé)是清晰的。對于制作、出售假冒他人署名的書法、繪畫作品，依《著作權(quán)法》第四十七條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任，同時損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第三十六條還規(guī)定：“有著作權(quán)法第四十七條所列侵權(quán)行為，同時損害公共利益的，著作權(quán)行政管理部門還可以處非法經(jīng)營額3倍以下的罰款；非法經(jīng)營額難以計算的，可以處10萬元以下的罰款。”這些年來，由書畫拍賣作偽引起的官司不少，由于界定侵權(quán)人作偽事實方面的困難，很難見到按《著作權(quán)法》判處的案例，書畫拍賣作偽往往歸責(zé)不能。

2、拍賣法

《拍賣法》與書畫拍賣作偽相關(guān)的條款有三處。第十八條：“拍賣人有權(quán)要求委托人說明拍賣標(biāo)的來源和瑕疵。拍賣人應(yīng)當(dāng)向竟買人說明拍賣標(biāo)的的瑕疵?！钡诙邨l：“委托人應(yīng)向拍賣人說明拍賣標(biāo)的的來源和瑕疵?！钡诹粭l：“拍賣人、委托人違反本法第十八條第二款、第二十七條的規(guī)定，未說明拍賣標(biāo)的瑕疵，給買受人造成損失的，買受人有權(quán)向拍賣人要求賠償，屬于委托人責(zé)任的拍賣人有權(quán)向委托人追償。拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標(biāo)的的真?zhèn)位蚱焚|(zhì)的，不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任?！边@種廉價的“拍賣前聲明”，在任何一本拍賣圖錄中都可以找到、在任何一次拍賣會前都可以聽到。不管第十八條“拍賣人有權(quán)要求委托人說明”什么及“拍賣人應(yīng)當(dāng)向竟買人說明”什么，也不管第二十七條“委托人應(yīng)向拍賣人說明”什么，由于第六十一條第二款的存在，只要拍賣人、委托人在“拍賣前聲明”，那么最終都是免責(zé)的?！杜馁u法》第六十一條第二款因此被業(yè)界稱為“免責(zé)條款”。

2、書畫拍賣作偽原因

（一）利益追求使贗品泛濫

1、書畫自身的增值性

50年代，像張大千《秋林載酒圖》那樣的精品名作，在北京的價格也只有100元人民幣；60年代初，王雪濤一張大的作品售價為20余元，徐悲鴻最著名的《松鷹圖》以230元出售；60年代中期，傅抱石的大畫標(biāo)價80元，齊白石的標(biāo)價為100元；改革開放初期，國家有關(guān)部門曾規(guī)定了全國著名書畫家作品的統(tǒng)一收購價：15元一方尺。時至今日，張大千、傅抱石、潘天壽、李可染、徐悲鴻、齊白石等的作品，動則數(shù)十萬、數(shù)百萬，連80年代中期脫穎而出的吳冠中，如今畫價也暴漲百倍。書畫成了市場上增值性最強的藝術(shù)品。

2、市場需求的客觀性

(1)投資工具

在相當(dāng)長的一段時間里，書畫成了繼股票、金融、房地產(chǎn)之后的新的投資熱點，書畫作偽和書畫拍賣作偽成了一些人聚斂財富最有效的手段，這種適配的供求關(guān)系是其迅速擴張的主要原因，在市場經(jīng)濟中成了一只強有力的推手，使泥沙俱下、魚龍混雜。

(2)行賄手段

由于反腐倡廉逐見成效，現(xiàn)金行賄受到遏制，名人書畫因此成了特殊替代品。行賄者“送畫不送錢”不掉價，受賄者“拿畫不拿錢”不犯法，雙方心照不宣，大家有利可圖。由于藝術(shù)品市場上的真畫價格一般都很高，利用假畫來冒名頂替就成了一種社會需求。

(3)文化符號

還有一些人，特別是那些原來文化水平比較低而如今家財萬貫的富戶，他們本身并不喜愛書畫藝術(shù)，也不懂書畫作品的藝術(shù)價值，只是為了給人“儒商”的印象,以滿足自己附庸風(fēng)雅的虛榮心，經(jīng)常去購買書畫裝點門面。財大氣粗的群體成了作偽市場的催化劑。

（二）鑒定混亂使真?zhèn)坞y辯

1、書畫自身的藝術(shù)性

藝術(shù)性是指人們反映社會生活和表達思想感情所體現(xiàn)的美好表現(xiàn)程度。中國繪畫的起源可以追溯到傳說時代，那時的象形文字是書法與繪畫的統(tǒng)一。從甲骨文到多種的文字體式，從原始崖畫到今天的斑斕多彩，涵蓋了中國傳統(tǒng)文化、哲學(xué)、美學(xué)、與歷史。正像建筑和雕塑統(tǒng)領(lǐng)著西方美術(shù)史的其他造型藝術(shù)一樣，書法和繪畫成了中國藝術(shù)之首，從此它的審美功能大大地超過了實用功能，書畫逐漸成為中華民族文化最有特色的一種形式，[3]以致成為百年一遇的2008奧運會開幕式的熱點。書畫所以能登上藝術(shù)之巔，還因為：第一，書畫的構(gòu)成要素復(fù)雜，它由紙絹、筆墨、顏料、印泥、裱綾、軸頭等多種材質(zhì)組合而成；第二，書畫的技術(shù)要素復(fù)雜，作者要會寫字、畫圖、刻章、做詩、題跋等高雅技能；第三，書畫的制作要求高，書畫只能由作者自己完成，且不能作出二張一樣的書畫，具有不可復(fù)制的單一性特征。這些因素在客觀上給人們認(rèn)辯書畫真?zhèn)卧斐闪死щy，進而成為訴訟案件中的舉證困難。

2、無效鑒定的必然性

目前在中國市場上，幾乎所有商品都有法定的質(zhì)量檢測機構(gòu)的真?zhèn)魏唾|(zhì)量檢測標(biāo)準(zhǔn)，而在藝術(shù)市場，還沒有國家權(quán)威機構(gòu)為其真?zhèn)渭百|(zhì)量優(yōu)劣負(fù)責(zé)，這就導(dǎo)致了專家、畫家、畫家家屬齊上陣為作品真?zhèn)巫麒b定的局面。在權(quán)威鑒定部門缺位的情況下，書畫鑒定就會經(jīng)常出現(xiàn)爭議，且不論這些鑒定者在鑒定方面的權(quán)威性如何，在沒有法規(guī)約束下的這三種鑒定群體，很難就書畫真?zhèn)巫鞒鲇行цb定。出現(xiàn)在拍賣會上的書畫作品如果出現(xiàn)問題或發(fā)生訴訟，司法鑒定是必要程序，它區(qū)別于一般的鑒定，強調(diào)在訴訟過程中為訴訟活動提供鑒定服務(wù)，鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門性知識對訴訟中的專門性問題進行檢驗、鑒別和判斷并提供負(fù)責(zé)任的鑒定意見。司法鑒定不僅僅是科學(xué)活動，還因服務(wù)于訴訟活動而有超出一般技術(shù)活動的法律要求。然而目前對書畫真?zhèn)巫鞒鲨b定的只是所謂的專家以及畫家、畫家家屬，不僅鑒定的主體不合法，鑒定的程序也不合法，這就必然導(dǎo)致書畫鑒定混亂以致真?zhèn)坞y辯。

（三）舉證困難使歸責(zé)不能

《著作權(quán)法》、《拍賣法》等專門性民事實體法律，屬于民法范圍，書畫作偽責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任，其貫徹的是“誰主張、誰舉證”的原則，即受害人在主張加害人承擔(dān)民事責(zé)任時，要舉證證明加害人對損害的發(fā)生具有主觀錯誤，即具有故意或過錯，如不能證明，則其主張將不能成立。

1、原告因“說了不算”使《著作權(quán)法》歸責(zé)不能

傳統(tǒng)的書畫鑒定雖有時代風(fēng)格、個人風(fēng)格、墨色、紙絹、印章、題跋、收藏印、裝裱、著錄等程式化的內(nèi)容，但都是在“目觀心察”條件下進行的，無法形成法律意義上的證據(jù)，因此，作為原告指證作偽的“誰說了算”就成了關(guān)鍵。畫家能不能說了算？有時能，有時也不能，受年齡、思維、誠信度等自身條件限制，畫家不可能永遠認(rèn)識自己的作品。畫家家屬能不能說了算，家屬不是作者，更不是鑒定家，所以更不能。那么，鑒定家說了算不算呢？謝稚柳和徐邦達是中國最權(quán)威的兩位書畫鑒定家，1995年杭州秋季拍賣會拍出的張大千《仿石溪山水圖》，謝稚柳說是真的，徐邦達說是假的，兩人中至少有一個說了不算。由此可見買受人說了更不能算。2003年，太平洋國際拍賣公司拍賣了北京畫院盧平的名畫《搖籃小曲》，而該畫真跡一直被中國美術(shù)館收藏，拍賣公司因此被盧平告上法庭。和大多數(shù)書畫官司一樣，因原告“說了不算”，《仿石溪山水圖》案和《搖籃小曲》案，最終均以調(diào)解結(jié)束。

2、被告因“免責(zé)條款”使《拍賣法》歸責(zé)不能

國際上也有類似的“免責(zé)條款”，但西方的意識基礎(chǔ)是“不作假”，科技手段“能辯假”，懲罰措施“敢打假”，書畫作偽除因侵犯著作權(quán)犯法，還以仿冒名頭大小和可期利益多少量刑處罰，實際上具有歸責(zé)作用。我國“免責(zé)條款”的存在雖有多方面的原因，但主要還是舉證難所至。如果舉證容易，在拍賣的預(yù)展階段就可以凈化整個拍場；如果舉證容易，依《拍賣法》第六十一條第二款規(guī)定，只要在“拍賣前聲明”之前舉證偽作，那么拍賣人、委托人就不能免責(zé)，作偽者將按《拍賣法》第六十一條第一款歸責(zé)，從而實現(xiàn)司法公正、社會公平。但現(xiàn)有的舉證責(zé)任分配制度規(guī)定由遠離證據(jù)的原告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，原告因舉證不能必定敗訴，而《拍賣法》的“免責(zé)條款”則直接助長了被告“三假”的囂張氣焰，為數(shù)不少的拍賣公司甚至公開拍賣所謂的“名家名作”。為此，專職畫家徐啟雄教授在全國政協(xié)會議上提出了盡快修訂《拍賣法》的議案，并且得到中國美術(shù)家協(xié)會主席靳尚誼和眾多委員的聯(lián)名支持。

3、書畫拍賣作偽對策

（一）舉證責(zé)任倒置

1、舉證責(zé)任倒置概述

（1）概念

舉證責(zé)任分配有二種形式：一種是由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，即人們常說的“誰主張、誰舉證”，這種舉證責(zé)任分配形式適用于大部分民事案件；另一種是由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，如果被告不能完成舉證責(zé)任，就要承擔(dān)敗訴的后果，這種舉證責(zé)任分配形式即所謂的“舉證責(zé)任倒置”，這種舉證責(zé)任分配形式只適用于法律規(guī)定的幾種實行特殊侵權(quán)的案例。

（2）成因

社會生產(chǎn)力的進步和科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展，使某些行為人常常處于獲得和占有訴訟所必須的證據(jù)的強勢地位，按照“誰主張，誰舉證”的規(guī)則，就不能為當(dāng)事人的權(quán)利提供充分的救濟，在特殊侵權(quán)中，就會因為原告無法舉證被告掌握的證明而敗訴，這無異等于支持了被告一方的肆意侵權(quán)，舉證責(zé)任倒置就是適應(yīng)這一需要而產(chǎn)生的。

（3）作用

舉證責(zé)任倒置通過把因果關(guān)系或過錯的舉證責(zé)任倒置于接近證據(jù)的一方負(fù)擔(dān)，能夠有效地促進舉證責(zé)任被倒置的一方主動積極地采取有效措施，預(yù)防和控制損害的發(fā)生，并為司法人員查清案件真相及在此基礎(chǔ)上作出公正判決提供制度保障，由于在經(jīng)濟上和訴訟上的積極意義，舉證責(zé)任倒置的應(yīng)用效能逐漸延伸，適用范圍不斷擴大。

2、舉證責(zé)任倒置要件

(1)原告具有舉證障礙

按照民法的公正原則，舉證責(zé)任分配應(yīng)考量舉證的可能性，擁有更多舉證可能性的一方當(dāng)事人，應(yīng)該負(fù)擔(dān)該事實的舉證責(zé)任。舉證的可能性是有當(dāng)事人與該事實的證據(jù)距離的遠近決定的，如果當(dāng)事人一方遠離證據(jù)，而該證據(jù)在另一方當(dāng)事人控制的范圍內(nèi)，那么他就沒有可能得到證據(jù)或者說他會出現(xiàn)舉證障礙，如此，這種案件就應(yīng)該由控制證據(jù)的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)然，這種證據(jù)距離不是物理意義上的空間位置，也不是度量上的尺寸長短，而是當(dāng)事人控制證據(jù)可能性的考量。實施舉證責(zé)任倒置的原告必須是離證據(jù)距離遠，如法律不給原告受害人必要的救濟，原告受害人將百分之百的敗訴。這意味著需要衡量訴訟雙方的取證能力強弱和當(dāng)事人與證據(jù)距離的遠近，來判斷是否應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任倒置。

(2)原告確有保護必要

按照民法的平等原則，法律必須保護任何民事主體的民事權(quán)利的平等。保護受害人權(quán)益可以說是產(chǎn)生舉證責(zé)任倒置的主要原因。但舉證責(zé)任倒置制度的設(shè)立的目的并不是為了保護弱者，法律倡導(dǎo)民事主體平等，強弱只是涉案信息和證據(jù)占有上的質(zhì)量差別。在訴訟中，并不是只要是弱者，一概都要受倒保護，同情弱者是一種社會意識，但決不能成為法律上的條規(guī)，強者和弱者在訴訟中的法律地位是平等的。當(dāng)受害人的權(quán)利受到侵害，相對侵害行為人，如果他對案件的信息或證據(jù)距離比較遠，就會產(chǎn)生舉證困難或舉證不能的情況，那么，這時候的這個人就是弱者。為了實現(xiàn)社會正義，保證受害人在權(quán)利受到侵害時得到法律的救濟和幫助，就需要通過舉證責(zé)任倒置來減輕其舉證負(fù)擔(dān)而采取的一種有效保護措施。

(3)被告具有舉證可能

法律是建立在事實基礎(chǔ)上的行為規(guī)范，它必須“以事實為依據(jù)”。舉證責(zé)任倒置盡管是實行嚴(yán)格責(zé)任的一種途徑和方式，但并不是給被告強加了不適當(dāng)?shù)呢?zé)任。在實行嚴(yán)格責(zé)任和舉證責(zé)任倒置的情況下，并不意味著被告理所當(dāng)然地、無條件地、無可爭議地承擔(dān)責(zé)任，法律仍然賦予被告可以就某種事由的存在與否進行抗辯，只要他能夠提出其中一項法定的抗辯理由，他就能夠被免除責(zé)任。對于這種抗辯事由的確定也是考慮到被告具有證明的可能，如果被告也無法證明這些事由，法律卻把舉證責(zé)任強加給被告將是不公平的。舉證責(zé)任倒置中的被告具有獲得信息證據(jù)近距離的條件，他是作為形式上的侵權(quán)人出現(xiàn)在訴訟過程中，因此具有侵權(quán)事實的發(fā)生和存在，具有舉證可能性，沒有可能性，舉證責(zé)任倒置將不復(fù)存在。

(4)必須依據(jù)法律適用

法是國家強制力保障實施的行為規(guī)范體系，舉證責(zé)任倒置的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)具有強制性，無論當(dāng)事人是否提出，法官都應(yīng)予以適用，法官不能通過行使自由裁量權(quán)隨意在訴訟中采用舉證責(zé)任倒置，在這一點上，法官不應(yīng)有自由裁量的空間而必須適用法律的強制性規(guī)定。舉證責(zé)任倒置是與嚴(yán)格責(zé)任制度相通的，由于嚴(yán)格責(zé)任制度是過錯責(zé)任的例外，其通過必須由法律明確規(guī)定，不能由法官自由裁量。舉證責(zé)任分配是當(dāng)事人實體權(quán)利義務(wù)的行使和承受，如果允許法官對舉證責(zé)任倒置自由裁量，無異允許法官未經(jīng)審判就決定當(dāng)事人一方勝訴或敗訴。

3、舉證責(zé)任倒置適用

(1)《著作權(quán)法》、《拍賣法》在書畫拍賣作偽適用過程中表現(xiàn)出現(xiàn)的舉證難，說明書畫拍賣作偽舉證責(zé)任分配的不合理，書畫作偽或書畫拍賣作偽一方當(dāng)事人與受害一方當(dāng)事人在證據(jù)距離遠近的差異上是明顯的、不容置疑的，受害一方當(dāng)事人遠離作偽的相關(guān)人、相關(guān)時間、相關(guān)地點，作為原告由他負(fù)擔(dān)該事實的舉證責(zé)任具有明顯的障礙，所以適用舉證責(zé)任倒置。

(2)書畫的藝術(shù)性和增值性所共生的特性及書畫拍賣作偽侵權(quán)行為人在客觀上應(yīng)承擔(dān)起的舉證責(zé)任，有利平衡雙方當(dāng)事人的利益，書畫作偽或書畫拍賣作偽一方當(dāng)事人與受害一方當(dāng)事人，雙方在權(quán)利義務(wù)上是不對稱的：當(dāng)事人一方是作假騙錢牟利，受害方是化錢買假貨，在法律上受害方確有保護的必要，所以適用舉證責(zé)任倒置。

(3)書畫臨摹是書畫教育的傳統(tǒng)習(xí)俗，當(dāng)它未進入交易領(lǐng)域前不具有侵權(quán)的性質(zhì)，而書畫作偽或書畫拍賣作偽是以牟利為目的的具有欺詐交易性質(zhì)的侵權(quán)行為，具有侵權(quán)事實，被告不僅具有舉證的必要性,更具有舉證的可能性。所以，書畫作偽或書畫拍賣作偽的案例適用舉證責(zé)任倒置。

(4)2001年12月6日最高人民法院制定的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》將“發(fā)明專利”、“高度危險作業(yè)”、“環(huán)境污染”、“建筑物設(shè)施”、“飼養(yǎng)動物”、“缺陷產(chǎn)品”、“共同危險行為”、“醫(yī)療危險”等八項致人損害的侵權(quán)訴訟法定為舉證責(zé)任倒置，同時規(guī)定“有關(guān)法律對侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定”，這給舉證責(zé)任倒置適用營造了成熟的立法環(huán)境。

（二）設(shè)置法定的鑒定機構(gòu)

我國目前尚未有法律意義上的“鑒定人”對舉證事實出具“鑒定證書”。法律是講證據(jù)的，證據(jù)雖然有多種，但對作偽來說，由鑒定人根據(jù)法律機關(guān)指派或聘請，運用自己的專門知識和技能對案件中需要解決的專門性問題進行鑒定后所作出的結(jié)論性判斷的“鑒定結(jié)論”，有其不可或缺的地位，但目前我們看不到它的存在。書畫鑒定所以會混亂到“公說公有理、婆說婆有理”的無續(xù)地步，與此有著密切的關(guān)系，因此，必須盡快設(shè)置法定的鑒定機構(gòu)。

（三）強化鑒定的科技手段

最近幾年，指紋、納米技術(shù)、DNA技術(shù)都被應(yīng)用到書畫防偽上，雖然科技手段開始介入書畫鑒定領(lǐng)域，如北京師范大學(xué)先后采用熒光法、拉曼光譜及紅外光譜方法“無損害鑒定”書畫的宣紙、顏料、印泥和墨跡等書畫鑒定的關(guān)鍵環(huán)節(jié)以及浙江大學(xué)將計算機、材料學(xué)研究等引入書畫鑒定的實驗，但這些遠沒有達到成熟應(yīng)用的程度，無法為“鑒定證書”的正確性提供強有力的保證。只有當(dāng)書畫鑒定的方法是科學(xué)的，書畫的“鑒定證書”才能真正具有法律上的證據(jù)意義。

4、書畫拍賣作偽對策的意義

（一）舉證責(zé)任倒置對《著作權(quán)法》適用將遏止源頭作偽

如果被告不作偽，他一定能就民事訴訟所需的“書證”、“物證”、“視聽資料”、“證人證言”、“當(dāng)事人陳述”、“鑒定結(jié)論”、“勘驗筆錄”等承擔(dān)舉證責(zé)任或協(xié)助責(zé)任，使之符合證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性等基本特征。如果他作偽，書畫構(gòu)成的紙、墨、印、裱、跋、題等多種要素和作畫的作者、時間、地點等實證要件，由原告“說假難”倒置為被告“說真難”，對原告來說“難”，對被告來說同樣“難”，并且被告的這個“難”從作偽開始就存在，在承擔(dān)舉證負(fù)擔(dān)時還承擔(dān)心理負(fù)擔(dān)，除了內(nèi)心信念、社會輿論外，還要面對法律權(quán)威的威懾力，比舉證責(zé)任正置條件下原告的舉證負(fù)擔(dān)要沉重的多，如果被告無法就原告提出的“假”的不存在舉證，那么就會面臨敗訴而依《著作權(quán)法》承擔(dān)民事責(zé)任,《著作權(quán)法》因此具有了實體法的操作性.這就從源頭上遏止了書畫作偽、消除贗品泛濫。

（二）舉證責(zé)任倒置對《拍賣法》的適用將凈化拍賣市場

書畫拍賣作偽是在書畫作偽基礎(chǔ)上形成并泛濫起來的，如果假畫得到有效遏止，那么假鑒定就失去了用武之地，假拍賣就成了無本之木，整個書畫市場就容易得到凈化。在舉證責(zé)任倒置條件下，按《拍賣法》規(guī)定，只要原告在“拍賣前展示”至“拍賣前聲明”之前指正偽作，如拍賣人不能舉證該偽作的不存在，依第六十一條第一款的規(guī)定，拍賣人、委托人必須承擔(dān)賠償責(zé)任。把贗品消滅在“拍賣前聲明”之前，這就使“免責(zé)條款”有了國際慣例的歸責(zé)作用而不必修改“漏洞”。由于法律是現(xiàn)代社會進行社會控制的首要因素，以實現(xiàn)一定的社會秩序為目的，舉證責(zé)任倒置使侵權(quán)行為人承擔(dān)舉證負(fù)擔(dān)的結(jié)果，即使書畫拍賣作偽偶而有之，法律將其繩之以法，那是水到渠成的依法歸責(zé)，而不是無所適從的法不責(zé)眾。所以舉證責(zé)任倒置能根治書畫拍賣作偽，并以法規(guī)范人們追求利益的欲望。

（三）鑒定機構(gòu)的法定依據(jù)將提升中國畫價

改革開放以來，中國書畫價位明顯上升，如：陸儼少《杜甫詩意圖》6900萬人民幣；徐悲鴻《奴隸與獅子》5385萬人民幣；鮮于樞書法4160萬人民幣。盡管如此，與國際名畫的差距還是很大，如：畢加索《拿煙斗的男孩》10416萬美金；凡高《加謝醫(yī)生的肖像》8250萬美金；魯凡斯《毆打嬰兒》7350萬歐元。中國書畫價位提升是在中外拍賣業(yè)聯(lián)合推動下形成的，當(dāng)時國外最著名的蘇富比、嘉士德拍賣行為了應(yīng)對“崛起的東方”，先后成立了“中國部”，后因贗品泛濫、市場混亂，又相繼停拍中國書畫，這在世界范圍內(nèi)掀起了軒然大波，在拍賣史上抹上了不光彩的一筆。[4]法定鑒定機構(gòu)的設(shè)置，不僅維護了書畫鑒定的尊嚴(yán)和權(quán)威，同時給書畫鑒定的客觀性提供了法律保障。如果我們健全了法制，遏止了書畫作偽并凈化了書畫拍賣市場，作為它的后續(xù)效果，中國書畫價位繼續(xù)提升是值得期待的。

參考文獻：

[1]張海，中國書畫的起源-演變，書畫傳奇網(wǎng)，2006，/info.jsp

[2]韓竟，法學(xué)基礎(chǔ)知識，北京中國人民公安大學(xué)出版社，2006，3-4

[3]王全弟，民法總論，上海復(fù)旦大學(xué)出版社，2005，410-426

[4]樊崇漢，證據(jù)學(xué)，北京中國人民公安大學(xué)出版社，2003，245-257

[5]王玉榮，舉證責(zé)任倒置的適用及實踐中應(yīng)注意的問題，中國法院網(wǎng)，2003

/html/article/200306/27/65245.shtml

[6]王利明，論舉證責(zé)任倒置的若干問題，廣東社會科學(xué)，2003第一期，150-158

[7]勞動報，書畫真?zhèn)伪救苏f了也不算，雅昌藝術(shù)網(wǎng)，2007，

/show_news.php?newid=20637

[8]顧月忠、張曉華,“石魯遺作”案驚曝我國畫壇一大丑聞，2007，THEHAPPYPRINCE

網(wǎng),/vip100678/blog/item/149cfba2edd7f8ecbefd037.html

[9]朱潔云，一個走出封閉狀態(tài)的新興市場，展訊快遞網(wǎng)，2003

/show.php?aid=43744&cid=126

注釋:

[1]原新,藝術(shù)品市場拍賣混亂,空間網(wǎng),2007,/29881

[2]丁義明,假畫市場大暴光,《我們》純文學(xué)網(wǎng),2008,/go.asp?id=12958

[3]幽若瀅月,中國書畫的起源,中國書法家網(wǎng),2005,/viewthread.php?tid=32246

[4]吳琦幸,全球兩大拍賣行停拍中國字畫,精品風(fēng)景線網(wǎng)，2008，elite-/html/Art_Of_Life_Collect_Invest/id-21910,